法國民事訴訟法律發(fā)達史及其理論意義

■徐 昕

從法國法的歷史來看，民事訴訟法是居于優(yōu)先地位的。法國第一部現(xiàn)代意義的法典正是1667年路易十四制定的《民事訴訟程序敕令》。路易十四極力推行司法改革，通過國王敕令，統(tǒng)一各地民事訴訟程序。法律史學家對1667年《民事訴訟程序敕令》的評價頗高，艾涅斯特·格拉松 (Ernest DésiréGlasson)稱之為“一部偉大的杰作”，這并不夸張。大陸法系民事訴訟程序第一次以體系化的方式編纂，邏輯嚴謹，技術精湛，語言簡練，將訴訟程序從啟動到終結完整地組織起來，內(nèi)容完全獨立于民事實體法。從此時開始，我們才說大陸法系民事訴訟程序有了現(xiàn)代意義上的民事訴訟法典。而聞名遐邇的1806年《法國民事訴訟法典》，不過是1667年《民事訴訟程序敕令》的復制品。

一、1667年《民事訴訟程序敕令》

根據(jù)16世紀政治思想家和法學家讓·博丹(Jean bodin)的著名判斷:“立法權(制定和廢除法律)是國家權力的首要標識?！狈▏袷略V訟程序的發(fā)達史同時也是國家權力的演變史。8世紀初，加洛林王朝逐漸式微，王權被分散和削弱，“封建制度在加洛林時代以后，在由查理曼帝國解體后形成的國家中得以充分發(fā)展，它甚至蔓延至整個西方社會”[1](P254)。自8世紀末至13世紀中葉，法國國家權力被各地封建諸侯分割，司法權亦由諸侯掌管。這一時期，法國各地訴訟程序極不統(tǒng)一。自12世紀末卡佩王朝始，尤其是路易九世執(zhí)政期間(1226－1270年在位)，國家的重要資源和事務集中到國王手中。路易九世及繼任者腓力四世(1285－1314年在位)先后推行多項重要的司法改革，包括改革王室法院，設立最高法院，摧毀封建司法，削弱教會司法，統(tǒng)一訴訟程序，設置上訴程序。建立等級化、可上訴的法院體系，正是國家司法權集中、訴訟程序統(tǒng)一的主要手段。

從13世紀中期到16世紀末，法國國王先后頒布若干司法改革的國王敕令。這些敕令通常由三級會議審議后頒布，且前后敕令之間多有反復。這意味著司法改革措施遇到了極大的阻力，阻力主要來源于司法實務。通過立法制定新的訴訟程序并不難，真正難的是這些程序改革措施如何貫徹。這些敕令還有一個共同的程序理念:通過設計精巧的程序，限制法官權力，消除司法腐敗。基于這樣的理念，國王頒布的訴訟程序改革敕令越來越長，也越來越完整。最典型的是適用于全國基層法院的1536 年克雷米約敕令(L’ordonnance de Crémieu)和1539年的維萊科特雷敕令 (L’ordonnance de Villers－Cotterêts)。這些敕令實際上已具備法典的特征，雖然未被冠以“訴訟法典”之名，但法學家和法律職業(yè)者均視之為法典。第一個被命名為“法典”的文件，是1629年路易十三的掌璽大臣馬里亞克 (Michel de Marillac)編纂的《米肖法典》(Code Michau)。此人的法典編纂技術極為糟糕，這部涉及政府職能、商事規(guī)則、法院制度、訴訟程序的461條的大雜燴，也被人們戲稱為《馬里亞克法典》。這部名不副實的法典很快就被人遺忘了，其是否生效并實施已無從考證。

1667年國王敕令是一部名副其實的民事訴訟法典，我們今天亦稱之為《路易法典》或《民事司法敕令》。這部法典與路易十四的掌璽大臣毫無關系，是財政大臣科爾貝爾(Colbert)發(fā)起了這部敕令的編纂工作，先由最高行政法院(Conseil d’Etat)起草，隨后提交大行政院(Grand Conseil)和巴黎最高法院最有名望的法官們組成的會議審議。會議于1667年1月26日召開，巴黎議會首任議長Lamoignon(1616－1677)主持，該年4月就公布了這份重要敕令。路易十四另外頒布了1670年《刑事訴訟程序敕令》，這是現(xiàn)代歐陸刑事訴訟法中極為重要的法律淵源。1667年《民事訴訟程序敕令》結束了民事訴訟程序和刑事訴訟程序混雜不清的歷史，確立了民事訴訟程序的獨立地位。該敕令的進步不勝枚舉，諸如，明確規(guī)定法院體系，普通民事案件實行三審終審制，大大簡化訴訟程序，免除純粹儀式性的手續(xù)，明確簡易訴訟程序適用的案件范圍，將先前嚴格的書面訴訟程式改為書面與言詞相結合，將不公開審理改為公開審理，將訴訟法中一直使用的拉丁語改為法語，規(guī)定檢察機關特定情形下可干預訴訟，等等。以現(xiàn)代眼光看，該敕令完全具備現(xiàn)代法典的特征，表明歐陸民事訴訟程序在獨立性、體系性、一體化、合理性等方面達到了前所未有的水平。

1667年敕令頒布之后，法國相繼又出臺了幾項補充敕令:1669年關于提審和初級法院管轄豁免的敕令;1673年關于訴訟費的敕令;1695年關于教會法院管轄權和訴訟程序的敕令;1738年由大法官Henri Fran?ois d’Aguesseau起草的關于最高法院復核審程序的敕令。這是大革命之前，法國民事訴訟程序的發(fā)展簡史。[2]

二、1806年《法國民事訴訟法典》

1789年7月，國民議會 (Assemblée nationale)成立并取代國王成為法國的權力機關。國民議會迅速而徹底摧毀了舊的司法制度，但在面對1667年《民事訴訟程序敕令》時，它退卻了。極富立法熱情的國民議會放棄了修改該敕令的計劃。1667年民事訴訟程序仍在新時期的法院中保留下來繼續(xù)適用。這一套程序具有極強的專業(yè)性特征，其適用需要由專業(yè)法官、專業(yè)司法輔助人員來完成，當事人出庭必須由律師代理。司法制度與訴訟程序之間存在某種內(nèi)在的對應關聯(lián)，面對民選的非專業(yè)法官、不復存在的律師制度和檢察官職業(yè)，1667年民事訴訟程序運行困難。隨后，國民公會在革命思想的指導下制定新的訴訟程序，同時廢除了1667年民事訴訟程序。但是，國民公會制定的新民事訴訟程序極為糟糕，其邏輯性、體系性遠不及1667年民事訴訟程序。皮埃爾·博松 (Pierre Boncenne，1774－1840)毫不客氣地批評:“有史以來，從未見過如此粗糙、丑陋、令人反感的訴訟程序，這充分表明亂世之人多么的無知?！?/p>

法國民事訴訟程序亟須重整。拿破侖執(zhí)政府(1799－1804)上臺后，再次對法國司法機構進行改革，繼受并改編了1667年民事訴訟程序，使之可以順暢地在新司法機構中適用。作為一部過渡時期的法律，它與1667年民事訴訟程序極為相似，采用完全相同的民事訴訟基本原則，使用完全一致的法律術語。

1806年《法國民事訴訟法典》的起草者與《法國民法典》的起草者有明顯不同的風格。民事訴訟法典起草小組由5位法律職業(yè)人士組成，其中有一位起草人庇古(Pigeau)對1667年民事訴訟程序了如指掌，他曾寫過一部專門研究1667年敕令的優(yōu)秀著作。這些起草人從未打算起草一部全新的程序法典，也沒有計劃要制定一部充滿理論色彩的程序法典。除了在第一章規(guī)定治安法院適用的民事訴訟程序外，1806年《法國民事訴訟法典》的后續(xù)章節(jié)完全依次序照搬了1667年《民事訴訟程序敕令》。法典的起草者們對第一審程序進行了全面規(guī)定，上訴程序、特別程序等其他訴訟程序均參考適用一審程序之規(guī)定，僅就其他訴訟程序的某些細節(jié)作出特別規(guī)定。1667年《民事訴訟程序敕令》未規(guī)定向最高法院申請復核審(pourvoi en cassation)的救濟程序，因之，著力于法律“復刻”工作的1806年法典的起草者們也“忘了”把復核審程序列入程序救濟。

法國民事訴訟法學者羅杰·佩羅批評1806年《法國民事訴訟法典》是“一部在它誕生之時就已經(jīng)過時的法典”。[3](P9)中國有學者引證日本文獻，批評該法典“不像法國民法典那樣具有創(chuàng)造性和想象力”，在大陸法系各國的影響“遠不如在它之后并借鑒了法國民事訴訟法典的德國民事訴訟法典”。[3](P8－9)這種指責忽略了法國民事訴訟法和民法的歷史發(fā)展差異，因為民事訴訟法受益于早期的“法典化運動”，[4](P162)在1667年《民事訴訟程序敕令》這部“偉大的杰作”基礎上，法典編纂的“創(chuàng)造”余地當然比不上民法典那么大。

而且，文明的進步離不開歷史的階梯。這樣的批評對于關鍵性的進步階梯而言，明顯過于苛刻。事實上，法國民事訴訟法對于大陸法系的訴訟法改革產(chǎn)生了重大影響，并因此極大地影響了19世紀以來大陸法系民事訴訟的法典化浪潮。當?shù)聡V訟法改革求助于法國法時，一位研究法國訴訟法的德國歷史學家施泰因宣稱，與其說這是德國法尋求改革的正確方向，不如說是德國訴訟法與法國訴訟法的蜜月時期。[5](P632)20世紀意大利最偉大的法學家、曾主持1919年意大利《民事訴訟法法典》修訂的朱賽培·喬溫達，在一篇經(jīng)典作品中系統(tǒng)分析了法國民事訴訟法的影響，他一針見血地指出，以法國訴訟法為基礎的德國訴訟法改革在當時風靡一時;當代意大利和德國訴訟程序具有相同的直接或間接的淵源，都受到法國訴訟程序的影響，法國、意大利和德國訴訟程序的基礎皆為羅馬教會訴訟法;法國和德國訴訟程序的接觸與交流，把源于兩種完全不同的羅馬法與日耳曼法因素融合的成果呈現(xiàn)于世人面前，并決定了兩種因素新的融合;在兩種因素交流的過程中，羅馬法因素最終勝出。[6]一位中國學生亦曾系統(tǒng)介紹了1806年《法國民事訴訟法典》及其對大陸法系國家的影響。[7]

如果從訴訟進程和訴訟指揮兩方面來看，1806年《法國民事訴訟法典》完全符合最早由意大利民事訴訟法學理論所提出的“當事人主義”訴訟程序的特征。訴訟程序的推進主要依靠雙方當事人交換訴訟文書來完成，只有審前準備法官才享有一定的訴訟指揮權。1667年國王敕令曾規(guī)定審前準備法官享有推動訴訟進程的特權，該規(guī)定也被1806年《法國民事訴訟法典》原封不動地保留下來。在法國司法實踐中，法官的訴訟指揮權飽受詬病，至1935年，立法者才廢除這一特權。

三、法國《新民事訴訟法典》

隨著時間的推進，《法國民事訴訟法典》的不足逐漸顯現(xiàn)。法官對訴訟的控制權過于弱小，司法機關運轉不良，形式主義的訴訟程式耗時費力，當事人經(jīng)常濫用訴訟權利，案件往往未經(jīng)充分審前準備就進入庭審程序，缺乏事實和法律依據(jù)的原告可以利用多種訴訟技巧使訴訟程序拖沓冗長。法官如同“一只破鐘的機件，要讓它很快走動起來，就得不斷敲打震動它”[8](P128)。

法國民事訴訟程序亟須改革。1894年，司法部長達爾朗(Darlan)將法典修改工作提上日程。新一輪民事訴訟法的修改工作由政府司法部門負責，在訴訟法改革的問題上，議會實質(zhì)上被“剝奪”了立法權。第三共和國與第四共和國時期(尤其是1935年至1958年)，法國司法部陸續(xù)制定了多部程序法修正案。這些修正案多為對1806年法典的修補。

1976年《法國民事訴訟法典》并非一部全新的法典，它是在1806年法典的基礎上，整合多年來的法律修正案(尤其是1975年民事訴訟程序修正案)而編纂的新版本。1806年法典的部分內(nèi)容仍原封不動地保留在1976年法典中，例如法典第506條“法官不得拒絕裁判”，第701條“訴訟費用的結算”，以及法典第四章“強制執(zhí)行程序”等。但是，1976年《法國民事訴訟法典》的立法體例、結構和宗旨均發(fā)生了變化，其開篇即規(guī)定民事訴訟程序的指導原則，法典的整體目標是希望法官在合理的期限內(nèi)對當事人的實體爭議作出公正的判決。整部法典分為總論(適用于所有法院的通則)、分論(各種法院和特定案件的特別程序)和仲裁三大部分。2007年12月，法國議會通過《關于簡化民事訴訟程序的立法修正案》。該修正案以簡化訴訟程序、提升司法效率為宗旨對民事訴訟程序進行了大幅修改，并首次明確規(guī)定:“1806年《法國民事訴訟法典》即行廢止”[9]。至此，我們才能把2007年《法國民事訴訟法典》稱為《新民事訴訟法典》。[10]

通常而言，頻繁修改法典可能有損于法典所應具備的安定性。自1976年以來，《法國民事訴訟法典》經(jīng)過多次修改。但值得慶幸的是，歷次修改者都盡力維護法典的傳統(tǒng)，而不是將其推倒重來。這些修改皆因時所需，旨在解決現(xiàn)代社會出現(xiàn)的新情況和新問題，例如，法國現(xiàn)代家庭的解構，環(huán)境保護的訴求，消費者權益保護，接近正義的主張，法律援助的呼吁等。這些伴隨社會發(fā)展而出現(xiàn)的新情況，舊的民事訴訟程序難以兼容。近幾十年來出現(xiàn)一些較大爭議的新問題亦須回應，例如，法國是否有必要引入美國民事訴訟程序中的集體訴訟制度?歐盟雄心勃勃地試圖制定《歐盟統(tǒng)一民事訴訟法典》，法國民事訴訟法將何去何從?法國政府已經(jīng)簽署并加入議定書，允許其公民對最高法院的終審案件向歐洲人權法院提起上訴，歐洲人權法院可以判令法國政府修改本國相關法律 (程序法和實體法)，且判決必須予以執(zhí)行。

從1667年《民事訴訟程序敕令》算起，法國民事訴訟法典經(jīng)歷了三個多世紀的發(fā)展。法律職業(yè)者曾對法典贊譽有加，也曾對其抱怨不已;法學家曾對法典細致注釋，也曾毫不客氣地提出批評和改革建議。所有的努力，都是為了促使民事訴訟的進行更符合民眾的需求，也因此成就了法國人引以為自豪的法律文明史上的一部優(yōu)秀法典。對于一部法典的生命力而言，保有傳統(tǒng)，與時俱進，兩者不可或缺?，F(xiàn)代社會急劇變動，當因應時情，對舊規(guī)則進行適當更新。面對未來，法國《新民事訴訟法典》還將迎接更多的挑戰(zhàn)。

四、法國民事訴訟法律發(fā)達史的理論意義

討論法國民事訴訟法律發(fā)達史，對于現(xiàn)代民事訴訟理論體系的反思與深化，對于中國民事訴訟法學的發(fā)展，具有相當重要的理論意義。

中國現(xiàn)有的民事訴訟法典及其理論體系主要延中國臺灣地區(qū)—日本—德國的路徑移植。其中，由于語言和法律傳統(tǒng)的共通，早期直接和大量借鑒中國臺灣地區(qū)民事訴訟法;由于留日學者較多等原因，受日本的影響尤大。這一傳統(tǒng)皆源自德國民事訴訟法典及理論體系的影響。包括德國在內(nèi)的歐陸民事訴訟法有兩大源頭:羅馬法和日耳曼法，其中羅馬法的影響尤大。法國更多地保有羅馬法傳統(tǒng)，在觀察現(xiàn)代法律對羅馬法的繼受或改變時，法國法是必經(jīng)之途?？梢哉f，1667年法國《民事訴訟程序敕令》及1806年《法國民事訴訟法典》，是訴訟法學者繞不過去的“原點”。

法國民事訴訟法雖然是大陸法系民事訴訟程序現(xiàn)代化之先驅(qū)，但中國法學界對此遠不夠重視。迄今的成果僅有張衛(wèi)平、陳剛教授編著的《法國民事訴訟法導論》[3]，郭光東研究1806年《法國民事訴訟法典》的碩士論文[7]，以及羅結珍等人的翻譯作品[11][12][13]。這些文獻存在較為明顯的局限:前者對法國民事訴訟法的介紹利用日本文獻，非第一手語言;后者在翻譯文本上不易理解，主要因為譯者非民事訴訟法學者，以及所譯原著的版本因法國民事訴訟立法多次大規(guī)模修改而顯過時。

《法國民事訴訟程序的起源》一書的觀點，在某些理論問題上與國內(nèi)主流存在明顯的不同。例如，羅馬法訴訟程序在法國一直被遵守，它從未消失。法國民事訴訟法受羅馬法的影響極深，訴的體系、訴權理論、訴訟時效理論、反訴權、上訴權、管轄制度等民事訴訟法重要概念和規(guī)則均從羅馬法繼受而來。而19世紀德國法學家對羅馬法的“再造”往往過于主觀化、過度化和片面化。這導致實體法理論(如占有[14])和程序法理論(如訴權、訴訟標的、訴之利益)均出現(xiàn)難以自圓其說的問題，以至于理論成為思辯的游戲，與司法實踐相距甚遠。因此，對于依賴“德日體系”的中國民事訴訟法學而言，這是一個強烈警醒:究竟是借鑒移植過程中的偏差，還是“德日體系”與羅馬法傳統(tǒng)的斷裂?探討這一問題以及相關的民事訴訟法學的譜系，有助于民事訴訟法學理論的深化。

幾年前，我曾試圖從知識考古學的視角，研究現(xiàn)代民事訴訟理論體系的形成。簡言之，即通過核心概念的知識考古，分析其受到何種因素的影響，如何形成一套核心理論，進而分析這套核心理論如何補充各種派生性衍生理論，最終形成一套理論體系，最后觀察這套體系的傳播路線，分析它對于知識的貢獻，以及它是如何邁向“真理”的?

現(xiàn)代民事訴訟理論體系，以大陸法系民事訴訟理論體系最為典型，因為英美法系國家秉承經(jīng)驗主義的司法哲學，不注重理論體系的建構。而大陸法系現(xiàn)代民事訴訟理論體系又以德國和日本最有代表性。19世紀中期，德國法學家尤其是歷史法學派學者，在羅馬法的基礎上，通過訴權、訴訟標的、既判力等概念的理論化，使民事訴訟法學發(fā)展成一套體系。其中關鍵是訴權的“偶然”理論化，開啟了訴訟法與實體法關系的探討，顯示出程序的獨立價值和革命性意義。某些早期的“訴訟法學者”抓住機遇，對訴權學說進一步展開和理論化，同時以全面仿制民法的方式發(fā)展“訴訟法學”，從民事法律關系到訴訟法律關系，從民事法律行為到訴訟法律行為，從民事代理人到訴訟代理人，諸如此類。“19世紀早期以降，德國民事訴訟法學從法教義學中獲益甚巨。在民事實體法之后，以科學方法研究訴訟法，同時搭起一套法律概念的堅固框架，這要歸功于眾多偉大的民事訴訟法學家，比如阿道夫·瓦赫(Adolf Wach)、康拉德·黑爾維希 (Konrad Hellwig)、雅梅斯·戈爾德施密特(James Goldschmidt)、弗里德里?！な┨┮?Friedrich Stein)、萊奧·羅森貝克(Leo Rosenberg)等人?！盵15]這一體系形成之后，被逐漸完善，卻從未被取代。

德國人“創(chuàng)造”的這一體系，往東跨越歐亞大陸被引入日本，進而影響中國、韓國、朝鮮，往南影響奧地利，往北影響斯堪的納維亞國家。以細膩著稱的日本法學家將這一體系大大精致化，最終形成現(xiàn)代世界較廣泛地區(qū)盛行的民事訴訟法學體系。倘若稍帶詩性而不過于計較準確性，我們可以說:德國人是嚴謹?shù)捏w系派，日本人是細致的補充派，而法國人是發(fā)散的自由派，意大利人是散漫的思想派。盡管法國、意大利民事訴訟程序和理論的發(fā)達先于德國，但在理論體系的生產(chǎn)上卻無法與德國和日本相比。民事訴訟理論的“德日體系”之形成，反過來又影響了法國和意大利。由于英美法系國家不重視訴訟法理論，這一體系也部分地影響了這些國家。John Langbein一篇重要的論文《民事訴訟中的德國優(yōu)勢》描述了這種影響。[16]

這一體系的形成，即“我們”關于民事訴訟法學的知識，被塑造成“真理”，仿佛是唯一正確的理論體系。然而，學術的目標，正是對“真理”的挑戰(zhàn)，破除作為意識形態(tài)的“真理”，而探詢更接近真相的真理。盡管以“程序”為業(yè)的訴訟法學者通常較為循規(guī)蹈矩，但至少應當有人擁有這樣的觀念和勇氣。

實踐先于概念和理論，而非理論切割實踐。甚至嚴格堅持法教義學的德國人面對司法實踐也在進行反思。例如，德國著名訴訟法學家迪特爾·萊波爾德雖然維護法教義學，但主張不過分強調(diào)概念化思維。歐洲法院對訴訟系屬的判斷采納一種與德國主流思維方式嚴重偏離的方案。[15]不參考訴訟標的理論的做法，遭到眾多批評，萊波爾德卻從最初的批評逐漸轉向，最終承認歐洲法院與過于機械地堅持以聲明作為劃分訴訟標的之標準的德國理論相比，在許多時候更符合實際情況。此外，他還以既判力為例進行反思，并指出法律保護請求權理論等一些過頭的概念建構已退居幕后。[15]

透過法國民事訴訟法律的發(fā)達史，隱約可見先于“德日體系”的法國因素，及其理論優(yōu)勢。例如，法國民事訴權理論既圓融自洽，亦滿足司法需求，因為它忠實地反映了羅馬法訴訟的兩大體系:市民法之訴和裁判官法之訴。前者意味著“有實體權利才有訴權”;后者意味著“必要時，無實體權利亦可有訴權，并通過司法創(chuàng)設權利”。這正是羅馬法訴訟程序的原貌，而現(xiàn)代訴權理論東繞西轉，學說林立，卻難以自圓其說。羅馬法“從墳墓中統(tǒng)治”著世界;從某種意義而言，我們寧可接受這樣的統(tǒng)治。經(jīng)由法國和意大利，回到古羅馬，是研究法律特別是訴訟法學不可回避的一條正道。

[1](法)喬治·杜比．法國史(上卷)[M]．呂一民，譯．北京:商務印書館，2010．

[2](法)艾涅斯特·格拉松．法國民事訴訟程序的起源[M]．巢志雄，譯．北京:北京大學出版社，2013．

[3]張衛(wèi)平，陳剛．法國民事訴訟法導論[M]．北京:中國政法大學出版社，1997．

[4](美)艾倫·沃森．民法法系的演變與形成[M]．李靜冰，姚新華，譯．北京:中國政法大學出版社，1992．

[5]Friedrich Stein．Strafrecht und process．Basel，1846．

[6]Giuseppe Chiovenda．民事訴訟中的羅馬法因素和日耳曼法因素[A]．徐昕．司法·第四輯:司法的歷史之維[C]．張禮洪，譯．廈門:廈門大學出版社，2009，(4)．

[7]郭光東．論《1806年法國民事訴訟法典》[J]．華東政法學院學報，2000，(1)．

[8](德)拉德布魯赫．法學導論[M]．米健，朱林，譯．北京:中國大百科全書出版社，1997．

[9]Loi no 2007 － 1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit，2007．

[10]Lo?c Cadiet et Emmanuel Jeuland，Droit judiciaire privé(6e edition)，Litec，2009．

[11]法國新民事訴訟法典附判例解釋[M]．羅結珍，譯．北京:法律出版社，2008．

[12](法)讓·文森，塞爾日·金沙爾．法國民事訴訟法要義[M]．羅結珍，譯．北京:中國法制出版社，2001．

[13](法)洛伊克·卡迪耶．法國民事司法[M]．楊藝寧，譯．北京:中國政法大學出版社，2010．

[14](意)薩爾瓦多·里科波諾．羅馬法中關于占有關系的理論——兼論現(xiàn)代法學理論及立法[J]．賈婉婷，譯．比較法研究，2009，(3)．

[15]Dieter Leipold．德國民事訴訟法50年:一個親歷者的回眸[A]．徐昕．司法·第四輯:司法的歷史之維[C]．吳澤勇，譯．廈門:廈門大學出版社，2009．

[16]John H．Langbein，The German Advantage in Civil Procedure， University of Chicago Law Review， Vol．52， No．4 Fall， 1985．