未成年人刑事犯罪寬嚴(yán)相濟(jì)政策詮釋

■何顯兵

少年司法是最近十年來中國刑事司法理論研究中的熱點(diǎn)問題之一，研究成果也比較豐富，但對(duì)未成年犯罪具體的防范與治理模式的研究卻相對(duì)薄弱。2005年12月，時(shí)任中央政法委書記的羅干同志在中央政法工作會(huì)議上提出了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，此后，對(duì)未成年人犯罪適用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的研究也開始活躍。但是，筆者深感寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在防范和治理未成年人犯罪方面的研究還不夠深入，在此提出一些問題，就教于方家。

一、對(duì)未成年人犯罪適用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的理解

未成年人犯罪適用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，現(xiàn)實(shí)中存在著一些理論宣傳與司法實(shí)務(wù)相互矛盾的現(xiàn)象。一方面，學(xué)術(shù)界大力倡導(dǎo)對(duì)未成年人犯罪要充分重視“寬”，能夠不立案的盡量不立案，能夠不起訴的盡量不起訴，能夠適用社區(qū)矯正的盡量適用社區(qū)矯正，即矯正論的觀點(diǎn)。矯正論的中心議題就是通過刑法的適用，矯正犯罪人的人格，促使其再社會(huì)化，最終將犯罪人矯正成為遵循社會(huì)主流文化意識(shí)形態(tài)為基礎(chǔ)的規(guī)范的守法公民[1]。但另一方面，實(shí)務(wù)界面對(duì)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)輿論和被害人家屬的壓力，尤其是在一些嚴(yán)重暴力犯罪的處理上，卻又不得不“嚴(yán)厲懲罰”。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有更全面的理解。

(一)寬嚴(yán)相濟(jì)應(yīng)當(dāng)理解為犯罪防范與治理的綜合性刑事政策

最初，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策僅僅是刑事司法政策。羅干同志當(dāng)初在全國政法工作會(huì)議上指出:“貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策一方面必須堅(jiān)持‘嚴(yán)打’方針不動(dòng)搖，對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪依法嚴(yán)厲打擊，什么犯罪突出就重點(diǎn)打擊什么犯罪，在穩(wěn)、難、狠上和及時(shí)性上全面體現(xiàn)這一方針;另一方面，要充分重視依法從寬的一面，對(duì)輕微違法犯罪人員，對(duì)失足青少年，要繼續(xù)堅(jiān)持教育、感化、挽救方針，有條件的可適當(dāng)多判一些緩刑，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)社會(huì)矯正工作。”解讀上述文本，可以看出，寬嚴(yán)相濟(jì)中的“寬”與“嚴(yán)”主要是從刑罰投入量的角度來把握，因而主要是一項(xiàng)刑事司法政策。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策提出以后，學(xué)術(shù)界進(jìn)行了全面而又深入的討論，逐漸演變?yōu)橹笇?dǎo)整個(gè)犯罪防范與治理的綜合性刑事政策，尤其在提出“社會(huì)管理創(chuàng)新”的大背景下，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的內(nèi)涵與外延都有所發(fā)展。學(xué)術(shù)界提出，寬嚴(yán)相濟(jì)不僅是刑事司法政策，也是刑事立法政策[2];并對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的在公安工作、檢查工作、審判工作、監(jiān)獄行刑工作、犯罪預(yù)防等領(lǐng)域的運(yùn)用都進(jìn)行了廣泛研討。從刑事一體化的角度來看，將寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策理解為整個(gè)犯罪防范與治理的刑事政策，能夠在預(yù)防未成年人違法犯罪方面發(fā)揮更為積極的作用。從規(guī)范意義上看，未成年人犯罪是指未成年人實(shí)施了違反刑法規(guī)定、依法應(yīng)受刑罰處罰的行為;從犯罪生涯的角度看，未成年人犯罪心理的生成，通常并非突然發(fā)生，而是從越軌行為到違法行為再到犯罪行為這樣一個(gè)從量變到質(zhì)變的過程。將寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策貫穿于防范和治理未成年人違法犯罪的始終，能夠充分發(fā)揮寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的效果，正如李斯特所言，“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”。

(二)對(duì)未成年人犯罪的“嚴(yán)”，應(yīng)當(dāng)著重強(qiáng)調(diào)嚴(yán)密防范

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，既然是一種“刑事政策”，就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)其“刑事”的一面，即在刑事立案、刑事偵查、刑事起訴、刑事審判和刑事執(zhí)行的各個(gè)環(huán)節(jié)都要全面貫徹的政策。當(dāng)前司法實(shí)踐中，對(duì)未成年犯罪人的處理上如何理解和適用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策上還一些偏頗，一些司法部門簡單地將其理解為“盡量不處理”或者“輕判”，即僅僅強(qiáng)調(diào)“寬”的一面，對(duì)“嚴(yán)”的一面關(guān)注不夠。學(xué)術(shù)界對(duì)“寬嚴(yán)相濟(jì)”中“寬”、“嚴(yán)”的理解，主要是針對(duì)刑罰的投放量而言的，也即在“嚴(yán)懲”與“寬大”中選擇平衡點(diǎn)。但將寬嚴(yán)相濟(jì)作為調(diào)整整個(gè)未成年人犯罪防范與治理的政策，對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)的含義也應(yīng)理解為:對(duì)未成年人犯罪在處罰上要“寬”，但在防范上要“嚴(yán)”，即這里的“嚴(yán)”是指“嚴(yán)密防范”，并非“嚴(yán)厲打擊”?！皣?yán)厲打擊”強(qiáng)調(diào)的是打擊的力度，而“嚴(yán)密防范”強(qiáng)調(diào)的是對(duì)未成年人人身安全的嚴(yán)密保護(hù)、對(duì)越軌未成年人采取嚴(yán)密的事先防范措施，從而達(dá)到從源頭上預(yù)防和治理未成年人犯罪的目的。當(dāng)前社會(huì)上呈現(xiàn)出一些很不好的現(xiàn)象:教師害怕被社會(huì)輿論報(bào)道為“沒有愛心”而不敢嚴(yán)格教育越軌學(xué)生;警察害怕被批評(píng)為不貫徹未成年人刑事保護(hù)思想而不敢嚴(yán)格處理未成年罪犯。其結(jié)果，導(dǎo)致理論上強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人的保護(hù)，實(shí)踐中卻異化為對(duì)未成年犯罪人的放縱。當(dāng)前，一些公立社區(qū)學(xué)校的校風(fēng)很差，其中很大程度上是因?yàn)榻處煵桓覈?yán)格管教越軌學(xué)生，導(dǎo)致優(yōu)秀生源被轉(zhuǎn)移到一些私立學(xué)校 (因?yàn)樗搅W(xué)?？梢蚤_除嚴(yán)重違反校紀(jì)校規(guī)的學(xué)生)，致使一些公立學(xué)校的生源和教育教學(xué)質(zhì)量進(jìn)一步下降。①

因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒美國警務(wù)部門的“破窗理論”②，對(duì)未成年人犯罪采取嚴(yán)密的防范措施，學(xué)校要強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年越軌學(xué)生的嚴(yán)格管教，警察要介入學(xué)校欺凌現(xiàn)象。對(duì)任何學(xué)校欺凌現(xiàn)象的容忍，不僅會(huì)導(dǎo)致被欺凌學(xué)生的嚴(yán)重心理障礙，而且還會(huì)導(dǎo)致放縱越軌學(xué)生的進(jìn)一步越軌行為，可能促使更多人走上犯罪道路。“破窗理論”被部分學(xué)者推崇為“社區(qū)警務(wù)”的藍(lán)本，受到了極大推崇。其實(shí)，“破窗理論”的實(shí)質(zhì)并不復(fù)雜:無序與犯罪之間存在相關(guān)性。要防范和治理未成年人違法犯罪，不能等到未成年人實(shí)施了犯罪才去干預(yù)，而應(yīng)提前介入未成年人的越軌行為、違法行為，凈化學(xué)校風(fēng)氣，讓未成年人生活在有序的學(xué)校和社會(huì)中，才能促使其完成正常的社會(huì)化過程。

對(duì)未成年人犯罪的處理落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策時(shí)，需要有相應(yīng)的配套制度和措施予以保證。缺乏相應(yīng)的配套制度和措施，寬嚴(yán)相濟(jì)的“寬”容易蛻化為對(duì)未成年人犯罪的放縱，“嚴(yán)”容易在制造“公眾惡魔”的社會(huì)輿論的影響下蛻變?yōu)椤绊敻窳啃獭保皇菄?yán)密防范。

二、落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的“嚴(yán)”所需要的配套機(jī)制

所謂“嚴(yán)密防范”，并非是將未成年人都當(dāng)成潛在的罪犯來監(jiān)控，而是要為未成年人提供較為純粹的學(xué)習(xí)和生活環(huán)境，阻斷未成年人不良社會(huì)交往的途徑。為此，可以采取必要的措施。

(一)建立未成年人社區(qū)文化活動(dòng)機(jī)制

文化不是抽象的觀念存在，而是容納、蘊(yùn)涵于特定的社會(huì)規(guī)范、社會(huì)制度乃至社會(huì)組織體中的。接受、吸納文化，也需要一定的組織體來進(jìn)行，需要社會(huì)成員付出一定的時(shí)間，這就使得未成年人在接觸社區(qū)良性文化模式時(shí)，不僅能獲得對(duì)社會(huì)主流文化的認(rèn)知，而且在特定的場所占用其特定的活動(dòng)時(shí)間，減少了未成年人接觸不良文化、參與不良社會(huì)交往的機(jī)會(huì)，從而達(dá)到以非正式的手段增強(qiáng)對(duì)未成年人活動(dòng)時(shí)間與活動(dòng)場所的控制，最終從正反兩方面強(qiáng)化未成年人接受社會(huì)主流文化并減少不良因素的干擾。基于未成年人的主要生活地點(diǎn)，筆者認(rèn)為，構(gòu)建社區(qū)未成年人文化活動(dòng)機(jī)制主要包括:(1)建立社區(qū)家長學(xué)校，開展家庭教育宣傳，普及家庭教育知識(shí)，推廣家庭教育的成功經(jīng)驗(yàn)，幫助和引導(dǎo)家長樹立正確的家庭教育觀念，掌握科學(xué)的家庭教育方法，提高科學(xué)教育子女的能力。(2)建立社區(qū)兒童服務(wù)中心和少年活動(dòng)中心，為入學(xué)兒童、少年提供課外生活和學(xué)習(xí)指導(dǎo)，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)開辦社區(qū)托兒所、社區(qū)幼兒園等社區(qū)福利性質(zhì)的服務(wù)機(jī)構(gòu)以幫助兒童、少年完成正常的學(xué)業(yè)和發(fā)展其他能力，而且可以發(fā)揮一定的社會(huì)控制功能，阻止兒童自發(fā)向外尋求戶外活動(dòng)參與，避免接觸不良文化和參與不良社會(huì)群體活動(dòng)，減少其形成反社會(huì)心理的機(jī)會(huì)。(3)招募社區(qū)文化志愿者，培育社區(qū)少年兒童的社區(qū)責(zé)任感、幫助他們?cè)跇I(yè)余時(shí)間參加健康的社會(huì)交往。[3]

(二)基于社區(qū)警務(wù)，介入未成年人前期越軌行為

社區(qū)警務(wù)的實(shí)質(zhì)在于:警務(wù)工作必須立足于社區(qū)，融入社區(qū)建設(shè)、社區(qū)發(fā)展的系統(tǒng)工程建設(shè)中，利用社區(qū)自治建設(shè)的契機(jī)充分發(fā)動(dòng)社區(qū)居民積極參與社區(qū)治安防控工程，了解社區(qū)、研究社區(qū)中的各種情況，以創(chuàng)建安全社區(qū)為基點(diǎn)，將犯罪的防范作為警務(wù)工作的中心內(nèi)容并貫徹到社區(qū)中去。筆者認(rèn)為，警察應(yīng)當(dāng)基于社區(qū)警務(wù)戰(zhàn)略，依據(jù)《治安管理處罰法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《未成年人保護(hù)法》等法律，介入未成年人前期越軌行為，有效化解當(dāng)前一些學(xué)校中出現(xiàn)的較為嚴(yán)重的學(xué)生越軌現(xiàn)象。

1.警察對(duì)學(xué)校欺凌現(xiàn)象的介入

在我國的一些地方，義務(wù)教育存在一種尷尬現(xiàn)象:教師不敢管、怕管“調(diào)皮搗蛋”的學(xué)生，警察沒有權(quán)力去管“調(diào)皮搗蛋”的學(xué)生，家長不愿意管或者沒有能力管自己的未成年子女。學(xué)校在出現(xiàn)經(jīng)常性欺凌現(xiàn)象的時(shí)候，只能單純依靠教師的思想教育，但教師未必能夠成功地解決這個(gè)問題。當(dāng)教師不能解決的時(shí)候，就可能出現(xiàn)比較嚴(yán)重的后果:被欺凌的學(xué)生心理受到傷害，可能會(huì)因此變得孤僻、自閉，也可能會(huì)形成嚴(yán)重的報(bào)復(fù)心理，釀發(fā)嚴(yán)重的暴力沖突事件;欺凌他人的學(xué)生從欺凌中獲得某種心理上的滿足，教師的無能為力助長了他們的囂張氣焰;旁觀的學(xué)生群體逐漸習(xí)慣了這種強(qiáng)者生存的暴力亞文化，對(duì)其產(chǎn)生的負(fù)面心理暗示不容低估。新聞媒體經(jīng)常在師生沖突事件的報(bào)道中指責(zé)教師，似乎一些教師心理變態(tài)，有意折磨學(xué)生。這種現(xiàn)象在一定程度上反映出的是教師面對(duì)暴力少年的無能為力但又希望能夠有所作為的尷尬處境。

筆者認(rèn)為，學(xué)校應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范化的處理學(xué)生欺凌現(xiàn)象的應(yīng)急機(jī)制以及與警察機(jī)構(gòu)的聯(lián)動(dòng)機(jī)制。在發(fā)生學(xué)生欺凌現(xiàn)象的時(shí)候，學(xué)校應(yīng)當(dāng)主動(dòng)介入、及時(shí)處理;學(xué)校的處理應(yīng)當(dāng)有一套常規(guī)處理機(jī)制，避免出現(xiàn)教師處理不當(dāng)而引發(fā)的法律糾紛;當(dāng)出現(xiàn)比較嚴(yán)重的學(xué)校欺凌現(xiàn)象，或者出現(xiàn)“累犯”的時(shí)候，學(xué)校應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告社區(qū)警察，由社區(qū)警察介入，會(huì)同各方當(dāng)事人，采取恢復(fù)性司法的處理模式，共同解決學(xué)生欺凌現(xiàn)象。

2.警察對(duì)家庭暴力現(xiàn)象的介入

未成年人生活的主要環(huán)境，一個(gè)是學(xué)校，另一個(gè)就是家庭?？梢宰龀鲞@樣的大致判斷，激化未成年人犯罪的重要根源，一個(gè)是學(xué)校的欺凌現(xiàn)象處理不當(dāng)，另一個(gè)就是家庭暴力對(duì)未成年人的負(fù)面影響。家庭暴力包括兩個(gè)方面:針對(duì)未成年人的管教過度，即體罰現(xiàn)象;不針對(duì)未成年人的家庭暴力現(xiàn)象，例如夫妻之間的暴力、成年人對(duì)長輩的暴力。應(yīng)該說，學(xué)術(shù)界對(duì)家庭暴力對(duì)未成年人的負(fù)面影響認(rèn)識(shí)已經(jīng)非常深刻，但實(shí)踐中尚未建立起有效應(yīng)對(duì)家庭暴力的處理機(jī)制。甚至有不少人認(rèn)為，家庭暴力是家庭生活的正常現(xiàn)象，警察基本上不應(yīng)當(dāng)干涉家庭暴力。最近媒體報(bào)道了一個(gè)案例:一對(duì)夫婦在上海打工，長期將女兒放在老家由祖父母撫養(yǎng)，后來將女兒帶到上海后，由于女兒對(duì)父母感到生疏、缺乏感情，出現(xiàn)一些“不聽話”的現(xiàn)象，于是父母長期以嚴(yán)重暴力體罰小女兒，最終因?qū)⑴畠和圃趬Ρ谏弦馔馀鏊?。筆者認(rèn)為，這樣一個(gè)比較嚴(yán)重的案件，法院卻僅判處了緩刑，非常典型地說明司法機(jī)關(guān)不愿意介入家庭暴力現(xiàn)象。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)改變目前的不作為局面，警察應(yīng)當(dāng)有效介入家庭暴力的處理，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立起處理家庭暴力現(xiàn)象的規(guī)范化處理機(jī)制。當(dāng)接到報(bào)案后，應(yīng)當(dāng)由社區(qū)警察主導(dǎo)，采用恢復(fù)性司法的處理模式，會(huì)同各方當(dāng)事人，共同解決家庭暴力現(xiàn)象。

3.警察對(duì)不良少年群體的介入

由于復(fù)雜的社會(huì)分層糾葛、學(xué)校教育面臨的升學(xué)壓力、文化多元帶來的不良影響，未成年人尤其是在學(xué)校教育中失敗的未成年人很容易結(jié)成不良少年群體。在學(xué)校教育中競爭失敗的未成年人，可能會(huì)在完全不同的亞文化群體中尋求獲得尊嚴(yán)和滿足感，更可能在相互感染、造勢的情況下，在學(xué)校內(nèi)部欺凌其他學(xué)生，在學(xué)校外面尋釁滋事，甚至實(shí)施盜竊、傷害、搶劫等違法犯罪活動(dòng)。單個(gè)不良少年在街頭游蕩，造成比較嚴(yán)重的暴力犯罪的幾率不高，但結(jié)成團(tuán)伙的不良少年，可以相互支撐、相互感染、相互壯膽，易做出一些平時(shí)不敢做出的舉動(dòng)。對(duì)此，犯罪學(xué)已經(jīng)有非常豐富的研究成果。由于警力不足、社會(huì)治安壓力巨大，警察將更多的精力放在查處大案要案的工作當(dāng)中，而對(duì)不良少年群體的不法行為可能沒有采取主動(dòng)及時(shí)的介入策略，但這很可能帶來“割韭菜”的效果:不良少年群體是滋生少年犯罪的肥沃土壤，如果不對(duì)不良少年群體進(jìn)行主動(dòng)介入，很可能導(dǎo)致一些未成年人犯罪就將一茬接一茬，就像韭菜割了、根還在一般。因此，警察應(yīng)主動(dòng)介入不良少年群體，使其盡早地消失在初期階段。

上述三個(gè)方面的內(nèi)容，僅僅是筆者初步的思考。對(duì)于未成年犯罪的處理來說，筆者認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟(jì)中“嚴(yán)”應(yīng)為“嚴(yán)密防范”，強(qiáng)調(diào)警察應(yīng)當(dāng)介入未成年人前期越軌行為的處理，以有效化解當(dāng)前一些學(xué)校中出現(xiàn)的較為嚴(yán)重的學(xué)生越軌現(xiàn)象。所以，只有建立起完善的事先防范處理機(jī)制，人們所津津樂道的人性化的少年司法理念和制度才能真正得到落實(shí)。

三、落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的“寬”所需要的配套機(jī)制

未成年人的身心發(fā)育尚不成熟，社會(huì)化過程尚未結(jié)束，從這個(gè)意義上說，對(duì)未成年人違法犯罪，全社會(huì)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分責(zé)任。研究表明，懲罰量的過高投入不僅不能發(fā)揮良好的威懾效果與矯治效果，反而可能激發(fā)更高的違法犯罪率[4]。因此，防范和治理未成年人為犯罪，既要落實(shí)嚴(yán)密防范，又要在違法犯罪行為發(fā)生以后，落實(shí)“寬”的應(yīng)對(duì)方式。

(一)工讀學(xué)校教育與收容教養(yǎng)制度的融合

當(dāng)然，任何事先的防范處理機(jī)制都不可能完全阻止部分未成年人從輕微越軌階段步入嚴(yán)重越軌階段，這就需要完善未成年犯罪人的教育矯正體系。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步發(fā)展和完善工讀學(xué)校教育，改革收容教養(yǎng)制度，并將收容教養(yǎng)與工讀學(xué)校教育相結(jié)合，使之融為新的工讀學(xué)校教育體制。

工讀學(xué)校曾經(jīng)是矯正越軌未成年人的主要方式之一。1981年國務(wù)院批準(zhǔn)的《教育部、公安部、共青團(tuán)中央關(guān)于辦好工讀學(xué)校的試行方案的通知》中明確規(guī)定:招生對(duì)象是十三周歲至十八周歲有違法或輕微犯罪行為，不適宜留在原校學(xué)習(xí)，但又不夠勞動(dòng)教養(yǎng)或少年管教條件的中學(xué)生(包括那些被學(xué)校開除或自動(dòng)退學(xué)，漂流在社會(huì)上的十八周歲以下的青少年)。1999年以前，進(jìn)入工讀學(xué)校多為經(jīng)學(xué)校報(bào)公安局批準(zhǔn)，或者公安局報(bào)教育部門批準(zhǔn)后，即可強(qiáng)制實(shí)行。但是1999年頒布的《預(yù)防未成年人犯罪法》，將工讀學(xué)校的強(qiáng)制入學(xué)制度改為自愿入學(xué)制度以后，工讀學(xué)校生源銳減，招生規(guī)模大幅萎縮。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段有必要重視工讀學(xué)校的發(fā)展和建設(shè)，并將其納入法制化的軌道。如前所述，當(dāng)前的義務(wù)教育階段呈現(xiàn)出一種尷尬現(xiàn)象，即極少數(shù)越軌學(xué)生確實(shí)難以被一般教師教化，但由于不能被公立學(xué)校開除，導(dǎo)致一種義務(wù)教育的非意圖性效果，即整個(gè)班風(fēng)、校風(fēng)很可能被極少數(shù)嚴(yán)重違紀(jì)的學(xué)生破壞。上述現(xiàn)象帶來的負(fù)面效果則是，要么其他未成年學(xué)生被影響，要么父母將自己的子女轉(zhuǎn)入其他學(xué)校，這其中許多是私立學(xué)校。目前，中國有些地方的私立學(xué)校教育發(fā)展很成功，主要是與其嚴(yán)格的校規(guī)校紀(jì)有關(guān)。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)改革收容教養(yǎng)制度，將其全面融入工讀學(xué)校教育制度。規(guī)制收容教養(yǎng)行為的法律依據(jù)有《中華人民共和國刑法》第17條第4款、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第39條和《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第38條。如我國《刑法》第17條第4款規(guī)定:“因不滿16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教，在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！彪m然收容教養(yǎng)制度雖然有法律依據(jù)，但在操作過程中遇到不少法律問題。筆者的思考在于:收容教養(yǎng)的對(duì)象是客觀上實(shí)施犯罪行為，但由于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人。前述對(duì)象并非必定要被收容教養(yǎng)，收容教養(yǎng)的前提是監(jiān)護(hù)人不愿意管教或者無能力管教。既然如此，筆者認(rèn)為，可以將收容教養(yǎng)制度與工讀學(xué)校教育制度結(jié)合起來，將收容教養(yǎng)重塑為工讀學(xué)校。同時(shí)，工讀學(xué)校的發(fā)展和建設(shè)應(yīng)當(dāng)納入法制化的軌道，并完善以下內(nèi)容:(1)工讀學(xué)校的人事管理由教育主管部門和司法行政機(jī)關(guān)共同負(fù)責(zé)。(2)工讀學(xué)校實(shí)行嚴(yán)格的管理，可以配備由警察擔(dān)任的專職班主任專司思想教育。(3)學(xué)生在工讀學(xué)校就讀，不留下檔案，學(xué)籍檔案保留在原學(xué)校，工讀學(xué)校的學(xué)生名單，應(yīng)當(dāng)保密。(4)將工讀學(xué)校的自愿入學(xué)模式改為強(qiáng)制入學(xué)與自愿入學(xué)相結(jié)合的模式。應(yīng)當(dāng)制定專門法律，明確規(guī)定強(qiáng)制入學(xué)的各種條件，并由學(xué)?；蛘吖矙C(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，人民法院以簡易程序裁判決定。(5)作為社區(qū)矯正對(duì)象的未成年學(xué)生，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制轉(zhuǎn)入工讀學(xué)校教育。客觀上實(shí)施犯罪但因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人，其中有些人應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制轉(zhuǎn)入工讀學(xué)校教育。

(二)恢復(fù)性司法機(jī)制的全面引入

對(duì)犯罪人而言，刑罰應(yīng)該是他行為的必然結(jié)果[5]，但刑罰本身不是目的?；謴?fù)性司法不僅僅是一種處理犯罪的措施和技術(shù)，還是一種新的理念。因此它對(duì)于整個(gè)犯罪預(yù)防和控制體制的設(shè)計(jì)具有指導(dǎo)意義，對(duì)于現(xiàn)行整個(gè)刑事司法制度的改革具有借鑒意義。恢復(fù)性司法對(duì)于預(yù)防和控制未成年人犯罪，教育矯正未成年犯罪人的作用尤為明顯。西方國家恢復(fù)性司法象征的三種模式，即被害人與犯罪人調(diào)解模式、小組會(huì)議模式以及圓桌會(huì)議模式，最初主要是以未成年犯罪人為適用對(duì)象，現(xiàn)在已經(jīng)廣泛適用于不同犯罪主體。

加拿大的恢復(fù)性司法實(shí)踐普遍運(yùn)用于未成年人犯罪。如1979年，一個(gè)基督教機(jī)構(gòu)在加拿大的溫尼伯創(chuàng)設(shè)了受害者與犯罪者調(diào)解服務(wù)機(jī)構(gòu)，其中被調(diào)解的青年案件(12-17歲)占了37%[6]。在新西蘭，被害人與犯罪人調(diào)解模式在未成年人犯罪的司法程序中得到較為普遍的使用。小組會(huì)議模式于1989年被引入新西蘭，其適用對(duì)象是17周歲以下的犯罪人。其他許多國家在恢復(fù)性司法的適用對(duì)象上也首先適用于未成年犯罪人，這說明未成年犯罪人適用恢復(fù)性司法更容易獲得社會(huì)的支持，也更容易成功。

自恢復(fù)性司法被引介到中國學(xué)術(shù)界以來，已經(jīng)成為一個(gè)新的學(xué)術(shù)增長點(diǎn)，并已經(jīng)影響到了司法實(shí)踐。有些學(xué)者質(zhì)疑恢復(fù)性司法，認(rèn)為這是后法治社會(huì)適用的司法理念，在我國目前法治社會(huì)尚未建成的時(shí)期，不宜大規(guī)模引入，屬于那種“看上去很美”的東西。筆者不同意這種觀點(diǎn)，恢復(fù)性司法原初就起源于非正式的司法處理程序，甚至是土著人的犯罪處理模式，但已在歐美的司法實(shí)踐中產(chǎn)生巨大影響。作為一種“擔(dān)心”，質(zhì)疑論者的質(zhì)疑毫無疑問有助于深化對(duì)恢復(fù)性司法的理解，但這種擔(dān)心不應(yīng)成為阻礙恢復(fù)性司法在中國傳播的理由?；謴?fù)性司法不一定就是正式的司法處理程序，完全可以是非正式的處理程序?；謴?fù)性司法內(nèi)含的恢復(fù)性正義理念，決定了恢復(fù)性司法的處理模式完全可以適用于刑事犯罪以外的其他社會(huì)矛盾的化解與處理。從犯罪學(xué)的角度來看，未成年人犯罪可以分為如下三種類型:被人民法院確定為有罪的未成年人;因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而未被人民法院確定為有罪，但客觀上實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成客觀要件的社會(huì)危害行為的未成年人;存在各種越軌行為，但其社會(huì)危害程度尚未達(dá)到犯罪客觀標(biāo)準(zhǔn)的未成年人?；謴?fù)性司法對(duì)于處理上述三種未成年犯罪人都可以適用。在此筆者呼吁，開展對(duì)于恢復(fù)性司法的研究，以便更有效地預(yù)防、控制和減少未成年人違法犯罪，更有效地教育矯正未成年犯罪人。

注釋:

①筆者工作所在地城市有這樣一個(gè)典型案例：小學(xué)三年級(jí)學(xué)生王某習(xí)慣性盜竊，屢教不改。教師對(duì)此束手無策，警察也拿他沒辦法，其父母長期在外地打工，爺爺奶奶也管不住。后來，該小學(xué)生發(fā)展到帶動(dòng)班上七八個(gè)同學(xué)去偷東西。最終的結(jié)果是：家庭條件好的學(xué)生，都被家長想辦法轉(zhuǎn)學(xué)了，剩下沒條件轉(zhuǎn)學(xué)的，只好繼續(xù)呆在這個(gè)學(xué)校。

②1982年，美國學(xué)者威爾遜和凱林首次提出了“破窗”理論，其以“破窗”為喻，形象地說明了無序的環(huán)境與某些犯罪之間的關(guān)系。即：如果一個(gè)公共建筑物的一扇窗戶損壞了并且沒有及時(shí)得到修理，很快該建筑物的其他窗戶也會(huì)被損壞；因?yàn)閴牡拇皯舯砻鳑]有人關(guān)心它，那么損壞其他更多的窗戶也不會(huì)有什么不良的后果。作者據(jù)此指出，公共場所或鄰里街區(qū)中的亂扔垃圾、亂涂亂畫、打架斗毆、聚眾酗酒、強(qiáng)行乞討等這些較小的無序和破窗一樣，如果得不到及時(shí)整治，就會(huì)增加那里的人們對(duì)犯罪的恐懼、導(dǎo)致社會(huì)控制力的削弱，從而引起更加嚴(yán)重的無序甚至犯罪；而如果警察和社區(qū)能夠積極地干預(yù)這些可能誘發(fā)犯罪的無序環(huán)境，就可以有效地控制、預(yù)防和減少無序的累積和某些犯罪的發(fā)生。參見李本森：《破窗理論與美國的犯罪控制》，載《中國社會(huì)科學(xué)》，2010年第5期，第154頁。

[1]何顯兵.社區(qū)刑罰的根據(jù)[J].吉首大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2011，(4).

[2]龍宗智.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策問題新探[J].中國刑事法雜志，2011，(8).

[3]王平，何顯兵.論建立預(yù)防未成年人違法犯罪的社區(qū)文化機(jī)制[A].澳門青少年違法犯罪學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集[C].澳門：2004.

[4](比利時(shí))洛德·沃爾格雷夫.法與恢復(fù)性司法[M].郝方昉，王潔，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011.

[5]孟慶濤，猶佩雨.國家刑罰權(quán)基礎(chǔ)的現(xiàn)代性語境[J].吉首大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2011，(5).

[6]溫景雄.復(fù)和司法——加拿大溫尼伯調(diào)解服務(wù)與新加坡社區(qū)調(diào)解中心比較研究[A].恢復(fù)性司法論壇(2005年卷)[C].北京：群眾出版社，2005.