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    現(xiàn)代行政法治理念下的行政協(xié)商——一種詮釋現(xiàn)代行政法治理念之行政方式

    2013-02-15 17:05:40蔡武進(jìn)
    關(guān)鍵詞:協(xié)商公民程序

    蔡武進(jìn)

    (武漢大學(xué),湖北 武漢 430072)

    一、導(dǎo)言:現(xiàn)代行政法治之發(fā)展與行政方式之轉(zhuǎn)向

    在中國,受傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實(shí)因素的影響,行政權(quán)在公民生活中扮演著至為重要的角色,行政法治也被寄予厚望——其承載著人們對(duì)行政權(quán)力與公民權(quán)利間良好關(guān)系的向往①;浸潤著人們對(duì)權(quán)利與自由的渴望。然而,就當(dāng)前我國行政法治實(shí)踐而言,良性的權(quán)力與權(quán)利關(guān)系并未如愿而至;相反,我國民眾“仇官”心理不斷加劇,一件件官民惡性對(duì)抗群體事件不斷涌現(xiàn)。在一定程度上講,當(dāng)前我國行政法治遭遇著現(xiàn)代性困境、危機(jī)和挫??;并且,這種困境與危機(jī),集中表現(xiàn)為行政權(quán)力主體與公民權(quán)利主體的矛盾與對(duì)抗。與其消極地把這種官民矛盾歸結(jié)為中國社會(huì)轉(zhuǎn)型期的無奈,毋寧積極地正視傳統(tǒng)行政法治因過于強(qiáng)調(diào)規(guī)范主義功用,而在主體間關(guān)懷上陷入嚴(yán)重缺失。畢竟,公民權(quán)利是行政法治的終極關(guān)懷,行政權(quán)力主體與公民權(quán)利主體是行政法治的基本力量;任何忽視公民之主體性,忽視行政權(quán)力主體與公民權(quán)利主體之主體間性的行政法治都會(huì)在“單向度”的痛苦掙扎中陷入萬劫不復(fù)。唯有注重公民的主體地位,強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力主體與公民權(quán)利主體間交往互動(dòng)的行政法治,才是彰顯和諧行政法律關(guān)系,實(shí)現(xiàn)控制行政權(quán)力、保障公民權(quán)之價(jià)值追求的行政法治。

    在此意義上,中國現(xiàn)代行政法治已不能再囿于傳統(tǒng)意義上簡單的法律規(guī)則之治,而應(yīng)當(dāng)成為表達(dá)公民對(duì)行政正義之冀望,寄托公民對(duì)真、善、美之追求的善治模式,或者說現(xiàn)代行政法治乃善治意義上的法治。具體到行政過程中,這種“善”應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為公民主體性的彰顯,行政主體服務(wù)意識(shí)和服務(wù)能力的提升,公共利益與個(gè)人利益在良性互動(dòng)中獲取平衡與滿足;并且在此過程中,主體行為應(yīng)當(dāng)受到正式法律程序的保障與規(guī)制。在此意義上,現(xiàn)代行政法治視野下的行政應(yīng)當(dāng)是一種民主行政、服務(wù)行政、平衡行政和程序行政;換言之,民主行政、服務(wù)行政、平衡行政和程序行政是貫穿于現(xiàn)代行政法治始終,反映憲政精神,體現(xiàn)現(xiàn)代行政法治走向的基本理念——盡管人們對(duì)現(xiàn)代行政法治理念有著不同的認(rèn)知②,但是作為一種“善治”的表征,毋庸置疑的是,其應(yīng)在價(jià)值上契合民主之訴求,在功能上表達(dá)服務(wù)之需要,在實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)平衡之選擇,在形式上擁有程序之保障。而無論是民主行政、服務(wù)行政、平衡行政,抑或是程序行政都需要通過與其旨趣相契合的行政方式加以貫徹和表彰。

    而行政協(xié)商就是一種表彰公民的主體權(quán)利,強(qiáng)調(diào)行政過程之主體間性,尋求行政過程中主體間對(duì)話與協(xié)作的現(xiàn)代行政方式。行政協(xié)商的過程,就是行政主體同公民、法人或其他組織依照一定的程序就行政過程中的行政管理、決策事項(xiàng)或由行政管理、決策所引發(fā)的其他相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行溝通、對(duì)話、妥協(xié)進(jìn)而達(dá)成合意或形成諒解、協(xié)作的過程[1]。在很大程度上,行政協(xié)商作為一種注重行政權(quán)力主體與公民權(quán)利主體間溝通、對(duì)話的行政方式,是人們?cè)诜此紓鹘y(tǒng)單方性、強(qiáng)制性的行政方式之缺憾與現(xiàn)代行政法治實(shí)踐發(fā)展之訴求的基礎(chǔ)上所作出的一種理性選擇——畢竟,“秩序是通過協(xié)商確定的,而非通過服從贏得的”[2]。行政協(xié)商強(qiáng)調(diào)在一定的程序和實(shí)體規(guī)則的保障和推動(dòng)下,通過行政過程中主體間平等的溝通、對(duì)話來彰顯公民的主體地位;通過協(xié)商來凸顯主體間的交往理性③,增進(jìn)行政決策的合意性、共識(shí)性與科學(xué)性;通過協(xié)商來實(shí)現(xiàn)行政治理關(guān)系的和諧。正是在此意義講,行政協(xié)商與行政法治發(fā)展的現(xiàn)代性要求相契合,集中詮釋了民主行政、服務(wù)行政、平衡行政和程序行政等現(xiàn)代行政法治理念。探究行政協(xié)商在行政治理實(shí)踐中的展開與實(shí)現(xiàn)路徑,并逐步推進(jìn)行政協(xié)商這種現(xiàn)代行政治理方式的法律化、制度化,將有利于良性的行政權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的形成,有助于促進(jìn)我國現(xiàn)代行政法治、行政善治的實(shí)現(xiàn)。

    二、行政協(xié)商凸顯民主行政

    行政協(xié)商作為一種強(qiáng)調(diào)權(quán)利主體在行政過程中之主體參與的行政方式,無疑表達(dá)了行政過程中之民主價(jià)值,凸顯了現(xiàn)代民主行政理念之發(fā)展走向。

    (一)民主行政乃現(xiàn)代行政法治的題中之義

    “民主”源自希臘文Demokratia,是Demos與Kratos的合成,就原初意義而言,其意味著“人民的權(quán)力”或“人民的統(tǒng)治”[3](p.366)。傳統(tǒng)意義上,“人民的統(tǒng)治”,政治的民主合法性由立法機(jī)關(guān)所承載,行政活動(dòng)的民主正當(dāng)性系立法機(jī)關(guān)通過制定成文法來傳送。也就是說,“傳統(tǒng)的行政法模式將行政機(jī)關(guān)設(shè)想為一個(gè)純粹的傳送帶,職責(zé)是在特定案件中執(zhí)行立法指令”[4](p.10),即只要行政活動(dòng)是依循立法機(jī)關(guān)所制定的法律來進(jìn)行的,那么它就被視為具有民主正當(dāng)性。但是,自20世紀(jì)以降,伴隨著“行政國家”的出現(xiàn),法律與行政之間的“傳送帶”已然失靈。

    一方面,行政立法的空前興起和繁盛,意味著行政機(jī)關(guān)已經(jīng)超出了法律之“傳送者”的角色假定,而日益表露出“法律”之“制定者”的身份屬性。尤其是在當(dāng)下中國,以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的社會(huì)改革,使得行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)范體系的創(chuàng)立上具有更多的積極性——行政立法在中國的法律淵源體系中占據(jù)著越來越大的比重,行政法規(guī)、行政規(guī)章的數(shù)量早已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了立法機(jī)關(guān)所制定的法律。其中浩如煙海的各類行政規(guī)章已成為實(shí)踐中行政活動(dòng)所奉行的最為重要、直接的依據(jù),以致有學(xué)者感慨“傳統(tǒng)法治的法律統(tǒng)治之理念已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)章統(tǒng)治之現(xiàn)實(shí)”[5]。另一方面,與中國對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展效率的追求相適應(yīng),行政權(quán)的作用空間不斷擴(kuò)張,由此帶來了行政活動(dòng)中行政裁量的無所不在。盡管行政裁量權(quán)的存在有利于強(qiáng)化行政執(zhí)法的靈活性,但是也“誘惑了行政機(jī)關(guān)做了許多背離行政目的、原則的‘壞事’,加重了行政合法性的危機(jī)”[6]。此外,中國的公民主體意識(shí)日益覺醒,傳統(tǒng)的行政法制框架已無法滿足公民對(duì)行政活動(dòng)的主體熱情,這更加劇了為行政活動(dòng)尋求新的民主正當(dāng)性資源的必要性和緊迫性。因此,將民主元素融入現(xiàn)代行政法治實(shí)踐當(dāng)中,彰顯行政過程中公民的主體性,推行民主行政,必然成為現(xiàn)代行政法治之基本理念。

    (二)民主行政應(yīng)在主體協(xié)商過程中表達(dá)

    在參與民主理論的推動(dòng)下,自20世紀(jì)中后期開始,西方學(xué)者開始探究通過公民在公共行政中的參與來化解現(xiàn)代行政的民主危機(jī)。由此,行政活動(dòng)中的民主參與機(jī)制獲得了愈加廣泛的關(guān)注,行政參與也近乎成為行政民主的代名詞。甚至,在有些學(xué)者看來,“公共行政的民主特性就在于公民直接參與”[7]。但是,行政參與的實(shí)現(xiàn)方式、參與深度和廣度在行政法治實(shí)踐中遭遇著諸多詰難與挑戰(zhàn)。而伴隨著協(xié)商民主,這種強(qiáng)調(diào)通過參與者的理性對(duì)話,實(shí)現(xiàn)偏好轉(zhuǎn)變,追求決策或行為共識(shí)的民主理論的興起和發(fā)展,人們開始探究如何將協(xié)商民主理論應(yīng)用于行政法治實(shí)踐中,如何在復(fù)雜的行政治理過程中借助協(xié)商的手法來強(qiáng)化行政的民主性。

    畢竟,在很大程度上,協(xié)商本身就是一種參與形式,并且還是參與獲得深化的一種重要表現(xiàn)。因?yàn)?,協(xié)商意味著參與者之間的各種觀念能夠進(jìn)行自由的交流,“這些觀念涉及實(shí)踐推理且總是潛在地促進(jìn)著偏好的轉(zhuǎn)變”[8]。而只有促進(jìn)參與者偏好轉(zhuǎn)變的參與過程,才能夠推進(jìn)參與者理性共識(shí)的實(shí)現(xiàn);如此,在主體協(xié)商的基礎(chǔ)上所做出的公共決策才更具有合意基礎(chǔ)和民主認(rèn)同性。或許正是由于協(xié)商所蘊(yùn)含的這種深層次的民主效用之所在,早在原始社會(huì),它就是“原始民主的基本形式,是處理公共事務(wù)的重要途徑和方式”[9](p.19)。如今,在現(xiàn)代制度的推進(jìn)和保障下,協(xié)商已成為彰顯國家和公共事務(wù)中主體間的交往理性,弘揚(yáng)現(xiàn)代民主精神的重要方式。在廣泛的公共行政活動(dòng)中,只有切實(shí)保障和推進(jìn)行政主體與公民間的商談、對(duì)話,才能化解立法與行政間傳送帶斷裂后所導(dǎo)致的民主危機(jī),促進(jìn)現(xiàn)代民主行政的實(shí)現(xiàn)。

    (三)行政協(xié)商是彰顯民主行政的重要方式

    在很大程度上,行政協(xié)商正是“協(xié)商”這種民主實(shí)現(xiàn)方式與現(xiàn)代行政的民主訴求在公共行政治理過程中對(duì)接的產(chǎn)物,是一種蘊(yùn)含民主意念的現(xiàn)代行政方式。它強(qiáng)調(diào)在行政治理過程中,行政主體應(yīng)積極回應(yīng)公民的權(quán)利訴求,尊重公民的主體地位,并在行政立法、行政管理、行政決策等活動(dòng)中通過與公民間的對(duì)話、溝通,讓公民意志滲入具體的行政活動(dòng)過程中,并對(duì)行政活動(dòng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響作用。倘若說,“民主就意味著某種形式的公共協(xié)商”[10];那么可以認(rèn)為,民主行政就必然是在行政主體與公民間協(xié)商推進(jìn)的行政,或者說行政協(xié)商是表達(dá)民主行政的重要方式。

    一方面,行政協(xié)商的過程是公民主體地位回歸的過程。只有在擁有平等、獨(dú)立身份的主體之間才可能真正展開協(xié)商。在此意義上講,行政協(xié)商終結(jié)了傳統(tǒng)行政管理關(guān)系的“不對(duì)等性”,公民再不是以“行政相對(duì)人”的身份,而是以“行政當(dāng)事人”的身份參與到行政治理過程當(dāng)中;在關(guān)涉重大公共利益的行政決策中,公民可以依據(jù)法定的條件和方式,憑借其主體地位直接與其在行政領(lǐng)域的代理人(行政機(jī)關(guān))展開對(duì)話、磋商。另一方面,行政協(xié)商的過程是公民主體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的過程。行政協(xié)商體現(xiàn)的是行政機(jī)關(guān)與公民間通過理性交往在偏好轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上尋求一定共識(shí)的過程,并且這種共識(shí)應(yīng)當(dāng)是“心靈的共識(shí),而非辯論的共識(shí)”[11](p.23)。即便這種共識(shí)很難上升到“君心似我心”的境界,但由于協(xié)商共識(shí)的形成過程,是行政主體與公民克服他們最初的純主觀意念,形成行政效果之共同可預(yù)期、可接受性的過程。因此,公民的協(xié)商、交往權(quán)利能夠在一定程度上轉(zhuǎn)化為交往權(quán)力。即公民的權(quán)利意志能夠在一定程度上滲入到行政活動(dòng)當(dāng)中,并對(duì)最終的行政決策結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響。也就是說,行政協(xié)商既強(qiáng)調(diào)行政過程中公民主體地位的彰顯,又強(qiáng)調(diào)公民主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn);它是傳統(tǒng)單向行政走向現(xiàn)代雙向行政的產(chǎn)物,集中凸顯了現(xiàn)代民主行政理念。甚至可以說,在現(xiàn)代多元化的社會(huì)環(huán)境下,復(fù)雜的行政治理過程中謀求行政的民主合法性,就必然需要推進(jìn)和發(fā)展行政協(xié)商。

    三、行政協(xié)商詮釋服務(wù)行政

    行政協(xié)商強(qiáng)調(diào)行政過程中行政權(quán)力主體對(duì)公民、法人或其他組織等權(quán)利主體的尊重與關(guān)懷,詮釋了現(xiàn)代服務(wù)行政的發(fā)展走向。

    (一)服務(wù)行政乃現(xiàn)代行政法治的內(nèi)在訴求

    在很大程度上,服務(wù)行政是現(xiàn)代行政法治的時(shí)代主題。就現(xiàn)代憲政意義而言,公民是國家主權(quán)的享有者,是包括行政權(quán)在內(nèi)的一切國家權(quán)力的實(shí)質(zhì)擁有者。因此,作為接受公民之委托行使行政權(quán)的行政機(jī)關(guān),理所當(dāng)然地應(yīng)該為作為委托者和主權(quán)擁有者的公民提供服務(wù)。正是在此意義講,“提供公共服務(wù)成了政府必須履行的法定義務(wù)”[12],享有行政機(jī)關(guān)所提供的公共服務(wù)是公民的當(dāng)然權(quán)利;法治政府也便成為當(dāng)然的服務(wù)政府④。

    在現(xiàn)實(shí)意義上,正如服務(wù)行政之倡導(dǎo)者厄斯特·福斯多夫所指出,服務(wù)行政興起是由于在經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷發(fā)展的情勢下,公民僅憑自己的能力和自身掌握的資源已經(jīng)不足以維持自身的生活,因此,政府應(yīng)當(dāng)履行“生存照顧”的義務(wù),為確保公民獲得足夠的生活資源而提供服務(wù)[13](p.52)。如今,對(duì)于轉(zhuǎn)型期的中國而 言,經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速發(fā)展,各種形勢空前復(fù)雜,諸如社會(huì)福利的提供、社會(huì)資源的合理分配、市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)、勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)等一系列問題,都不是公民僅僅依靠自身的能力所能解決的。因此,行政主體作為社會(huì)治理的主要力量,不僅要為公民履行“生存照顧”的義務(wù),而且要履行“發(fā)展照顧”的義務(wù)。換言之,我國現(xiàn)代行政法治的著力點(diǎn)不能只是體現(xiàn)為對(duì)行政權(quán)力的規(guī)范與匡約,還應(yīng)該通過法律原則、精神的導(dǎo)向和規(guī)則的促進(jìn),以及其合理的行政方式的運(yùn)用,使得行政主體能夠?yàn)楣竦纳罡l砗腿姘l(fā)展提供行之有效的服務(wù)。

    (二)行政協(xié)商在目標(biāo)上契合服務(wù)行政

    推行行政協(xié)商的目標(biāo)訴求與服務(wù)行政的意旨在形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面都具有高度的契合性。

    就形式目標(biāo)而言,服務(wù)行政意在強(qiáng)調(diào)在堅(jiān)持行政法治的總體原則下,致力于服務(wù)型政府建設(shè)。盡管人們基于不同維度對(duì)服務(wù)型政府有著不同的解讀和認(rèn)知,但是從行政法學(xué)的意義上講,服務(wù)型政府的核心應(yīng)在于“以服務(wù)行政模式履行政府法定義務(wù)”[14]?;蛘哒f,唯有秉承服務(wù)行政的理念與模式,才可能達(dá)成服務(wù)型政府所追求的合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一等方面的內(nèi)在統(tǒng)一。而行政協(xié)商作為一種彰顯行政主體與公民之主體間性的行政方式,強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)通過柔性的手法去尋求主體間的合作,追求行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。其所依托和追求的政府,同樣也應(yīng)當(dāng)是一種服務(wù)型政府。倘若說,國家及其政府既“有一只粗暴之手,也有一只溫柔之手”[15](p.187),那么行政協(xié)商可謂是政府那只“溫柔之手”所采行的“溫柔的舉措”。其意在促使政府的“溫柔”弱化政府的“粗暴”,進(jìn)而讓政府真正以“服務(wù)者”的形象呈現(xiàn)在公眾面前。

    就實(shí)質(zhì)目標(biāo)而言,服務(wù)行政所追尋的乃權(quán)利保障與公共福祉的實(shí)現(xiàn)——倘若說,“行政機(jī)關(guān)在本質(zhì)上應(yīng)被定位為增進(jìn)公共福祉”[16](p.10),那么服務(wù)行政在本質(zhì)上應(yīng)圍繞維護(hù)公民的主體權(quán)利、增進(jìn)公共福祉而展開。服務(wù)行政的這一實(shí)質(zhì)目標(biāo)追求,也正是現(xiàn)代行政之“善”性的體現(xiàn)。在一定程度上,與其稱之為服務(wù)行政,毋寧說是善的行政。而行政協(xié)商是為了在現(xiàn)代多元社會(huì)背景下,通過促進(jìn)主體間的理性商談、體諒式行動(dòng),來謀求行政權(quán)力主體與權(quán)利主體間的合作、共治,從而更好地保障公民權(quán)利,增進(jìn)公共福祉。在此意義上,行政協(xié)商的過程本質(zhì)上就是一種強(qiáng)調(diào)行政治理過程之公民中心化,凸顯了現(xiàn)代行政法治的善治意味⑤,追求權(quán)利福祉的過程。因此,行政協(xié)商的實(shí)質(zhì)追求與服務(wù)行政之本質(zhì)訴求之間具有高度契合性。

    (三)行政協(xié)商在功能上推進(jìn)服務(wù)行政

    就功能而言,服務(wù)行政“就是要轉(zhuǎn)變政府的角色,使政府成為公共服務(wù)的供給者,服務(wù)行政就是要以出于公心、服從民意、設(shè)身處地為人民著想、努力提高服務(wù)質(zhì)量為己任,以社會(huì)公眾的滿意度為最高標(biāo)準(zhǔn)”[17]。而行政協(xié)商強(qiáng)調(diào),行政主體在行政治理過程中應(yīng)尊重、關(guān)切公民,并采用與公民對(duì)話、協(xié)商的方式展開行政活動(dòng)。這就意味著,一方面,行政協(xié)商的推行有利于行政主體之服務(wù)意識(shí)的長成與服務(wù)身份的明確——行政協(xié)商的過程,本身就是促進(jìn)行政主體摒棄行政權(quán)力擁有者之優(yōu)越地位,用服務(wù)意識(shí)取代威權(quán)意志,從而實(shí)現(xiàn)從國家強(qiáng)制權(quán)力的運(yùn)用者到公共服務(wù)的提供者這樣一個(gè)角色轉(zhuǎn)變的過程。行政協(xié)商實(shí)踐在很大程度上,也是一種提升行政主體及其工作人員之服務(wù)意識(shí)的實(shí)踐。另一方面,行政協(xié)商的推行有利于促進(jìn)行政主體之服務(wù)質(zhì)量與服務(wù)效果的提升。行政協(xié)商的過程既是主體間平等對(duì)話的過程,也是加強(qiáng)人文關(guān)懷,促進(jìn)現(xiàn)代行政合理化、便民化的過程。因此,在行政協(xié)商的推行過程中,既可以通過主體交往不斷吸收公民智慧,從而提升服務(wù)質(zhì)量;也可以通過主體交往來強(qiáng)化行政法制監(jiān)督,鞏固服務(wù)效果的過程。正是在此意義上,行政協(xié)商乃推進(jìn)服務(wù)行政發(fā)展的重要行政方式,服務(wù)型政府的構(gòu)建、現(xiàn)代行政法治價(jià)值的凸顯必然需要著力強(qiáng)調(diào)并推進(jìn)行政協(xié)商。

    四、行政協(xié)商回應(yīng)平衡行政

    行政協(xié)商注重于行政權(quán)力主體與權(quán)利主體間平等對(duì)話關(guān)系的實(shí)現(xiàn),平等對(duì)話效果之達(dá)成,生動(dòng)回應(yīng)了平衡行政理念及其發(fā)展走向。

    (一)平衡行政是行政法治的現(xiàn)實(shí)訴求

    盡管,“平衡論”作為行政法的理論基礎(chǔ)遭受不少挑戰(zhàn)和質(zhì)疑⑥;但平衡行政作為現(xiàn)代中國行政法治的一種基本理念的價(jià)值與地位應(yīng)當(dāng)是可以肯定的——在現(xiàn)實(shí)意義上,現(xiàn)代行政法治進(jìn)程就是不斷追求行政關(guān)系、行政價(jià)值平衡的過程。

    首先,就行政法治的價(jià)值追求而言,控制行政權(quán)只是手段,終極追求仍在于保障公民權(quán)。而公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必然需要依賴于一個(gè)平衡有序的行政秩序——正如羅爾斯所指出,“正義否認(rèn)為一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)模怀姓J(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲”[18](p.70);也就是說,正義實(shí)質(zhì)是一種利益平衡,行政法只有維護(hù)行政關(guān)系的平衡,才能促使行政主體積極捍衛(wèi)權(quán)利正義。

    其次,就中國的文化期許而言,正如錢穆所指出,“天人合一”是中國傳統(tǒng)文化之歸宿[19]。而所謂的“天人合一”實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)的是一種平衡與和諧狀態(tài)。這種文化觀念,具體表現(xiàn)為人們?nèi)粘I畹闹小爸杏埂被蚱胶?。并且,人們已把這種“平衡”期待寄予了與他們生活最為密切的行政主體——很大程度上,中國民眾對(duì)社會(huì)正義的理解就表現(xiàn)為期待政府能夠有效地維護(hù)他們生活中的平衡有序狀態(tài),讓每個(gè)階層能夠在各自的生活方式下獲得相對(duì)的滿足。但是,就現(xiàn)實(shí)意義而言,當(dāng)下中國社會(huì)的失衡,各個(gè)階層都處于不滿足狀態(tài),其引發(fā)甚至惡化了公民與政府間的對(duì)抗關(guān)系、加劇了各種社會(huì)矛盾。因此,行政法治必然要在社會(huì)關(guān)系,特別是行政關(guān)系的平衡導(dǎo)向上有所作為。在此意義上講,現(xiàn)代行政法治還應(yīng)當(dāng)是一種平衡之治,平衡行政應(yīng)成為現(xiàn)代行政法治理念的重要內(nèi)容之一——通過管理與服務(wù)兩大行政手段之間的平衡,推動(dòng)行政權(quán)力與公民權(quán)利間關(guān)系的平衡,實(shí)現(xiàn)公共利益與國家利益、公共利益與個(gè)人利益間的平衡⑦。

    (二)行政協(xié)商體現(xiàn)了現(xiàn)代行政手法之平衡

    所謂行政手法,意指行政活動(dòng)中所采用的手段與方法。現(xiàn)代行政活動(dòng)的開展主要倚重于管理與服務(wù)這兩種手法。管理是“通過計(jì)劃工作、組織工作、領(lǐng)導(dǎo)工作和控制工作的諸過程來協(xié)調(diào)所有的資源,以便達(dá)到既定目標(biāo)”[20](p.5)。而服務(wù)強(qiáng)調(diào)通過一定方式、方法的運(yùn)用以滿足他人的利益或需求。在行政治理活動(dòng)中,管理手法一般重在“控制”,以剛性為主,服務(wù)手法一般重在“授益”,以“柔性”為主。然而,在現(xiàn)代行政活動(dòng)中,行政主體為了達(dá)成行政目標(biāo)就既需要運(yùn)用管理手段,對(duì)人、財(cái)、物進(jìn)行協(xié)調(diào),又需要運(yùn)用服務(wù)手段彰顯現(xiàn)代行政的人本關(guān)懷,以獲取公民對(duì)行政的認(rèn)同與支持??梢哉f,在行政活動(dòng)中,管理與服務(wù)本身就是一體兩面的統(tǒng)一,只有達(dá)成二者的動(dòng)態(tài)平衡才能促進(jìn)現(xiàn)代行政之主體關(guān)懷與現(xiàn)實(shí)效率的統(tǒng)一。

    在很大程度上,行政協(xié)商正體現(xiàn)了現(xiàn)代行政之管理手法和服務(wù)手法間的平衡。盡管,行政協(xié)商以推進(jìn)服務(wù)行政為目標(biāo),注重行政治理過程中柔性化、人性化、惠益化的服務(wù)性行政手法的采用,但其并未否認(rèn)管理手法的功效,在一定程度上,行政協(xié)商方式的運(yùn)用相當(dāng)依賴于管理手法的支撐。一方面,在行政協(xié)商過程中,盡管柔性服務(wù)手法的采用是其基本格調(diào),但是協(xié)商過程中公共資源的協(xié)調(diào)與配置仍需要依托剛性的管理手法。只有通過有效的管理手法的促進(jìn)和保障才能實(shí)現(xiàn)行政協(xié)商活動(dòng)的有序開展、服務(wù)目標(biāo)之有效達(dá)成。另一方面,盡管行政協(xié)商強(qiáng)調(diào)行政決策的作出應(yīng)建基于行政主體與公民間的商談;但是,這種商談不可能是無止境的,最終必然還是行政主體運(yùn)用一定的管理手法所作出的。也就是說,行政協(xié)商決策的作出既需要秉承服務(wù)思想、采用服務(wù)手法,但是同樣也需要依助于管理手法;否則很可能會(huì)出現(xiàn)“討論冗長,私利抬頭”⑧,科學(xué)決策也就無法形成。在行政協(xié)商過程中,服務(wù)依托于管理,管理提升著服務(wù),二者手法共同促進(jìn)著行政協(xié)商效果的實(shí)現(xiàn)。正是在此意義上講,行政協(xié)商方式的有效運(yùn)用,有利于促進(jìn)行政治理過程中管理手法與服務(wù)手法的平衡、統(tǒng)一。

    (三)行政協(xié)商促進(jìn)著行政治理過程中主體關(guān)系與主體利益的平衡

    首先,行政協(xié)商推動(dòng)著行政權(quán)力與公民權(quán)利間關(guān)系的平衡。行政法主要調(diào)整的是行政權(quán)力主體與行政權(quán)利主體間的關(guān)系,因此,行政權(quán)力與公民權(quán)利間關(guān)系的平衡乃行政平衡的核心之所在。行政協(xié)商從靜態(tài)與動(dòng)態(tài)的雙重意義上回應(yīng)了行政平衡的這一核心訴求。一方面,行政協(xié)商建立在參與主體間權(quán)利(力)、地位對(duì)等的基礎(chǔ)上,只有自由而平等的主體間才可能產(chǎn)生真正意義上的對(duì)話、商談。換言之,行政協(xié)商強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力與公民權(quán)利在靜態(tài)的總量上的均衡,以此來破解傳統(tǒng)行政關(guān)系的不對(duì)等,從而確立行政權(quán)力主體與權(quán)利主體間的平等關(guān)系。另一方面,行政協(xié)商過程強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力主體與公民權(quán)利主體間的博弈、互動(dòng),注重權(quán)利主體對(duì)行政決策的影響力,在一定程度上形成了權(quán)利主體對(duì)行政權(quán)力主體“分而治之”的權(quán)力;也就是說,權(quán)利主體可以通過與行政權(quán)力主體的協(xié)商互動(dòng),將潛在優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為對(duì)話力,進(jìn)而獲取一定的對(duì)行政法律關(guān)系的肯定性控制力。在此基礎(chǔ)上,行政權(quán)力與公民權(quán)利間就能夠獲得平衡對(duì)接。

    其次,行政協(xié)商實(shí)現(xiàn)著公共利益與國家利益、公共利益與個(gè)人利益間的平衡。行政協(xié)商的過程,也體現(xiàn)為行政治理主體間諸種利益的博弈過程。一般而言,現(xiàn)代行政具有雙重屬性,即國家性和公共性。當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)作出某種抽象行政行為時(shí),其主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)所代表的國家利益與社會(huì)公眾所代表的公共利益間的博弈;當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為行政主體針對(duì)公民、法人或其他組織作出具體行政行為時(shí),其主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)所代表的公共利益與公民間的個(gè)人利益的博弈。盡管我們不否認(rèn),“行政的公共性是行政的最高倫理標(biāo)準(zhǔn)”[21](p.7),公共利益應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先性的地位;但是,任何時(shí)候公共利益都不可能置國家利益與個(gè)人利益于不顧。行政協(xié)商,正是強(qiáng)調(diào)通過行政過程中各種利益間的理性對(duì)話、妥協(xié);在維護(hù)公共利益的同時(shí),也尊重國家利益、個(gè)人利益;并促進(jìn)公共利益與國家利益;公共利益與個(gè)人利益間的平衡、共贏,促成行政法治效果的最大化。

    五、行政協(xié)商彰顯程序行政

    在一定意義上,現(xiàn)代行政法治的核心在于程序法治[22](p.381),法治行政的核心在于程序行政。行政法治程序不僅具有促進(jìn)和保障行政實(shí)體正義之實(shí)現(xiàn)的工具價(jià)值,而且還具有本身所固有的程序正義價(jià)值。而行政協(xié)商過程也極為注重程序的運(yùn)用——正如哈貝馬斯所指出,“話語政治必須依賴相應(yīng)程序的制度化”[23](p.288),行政協(xié)商作為一種話語行政方式同樣有賴于相應(yīng)程序的推進(jìn)和保障。在很大程度上,行政協(xié)商的推進(jìn)過程,深化了程序參與、強(qiáng)化了程序公正、彰顯了程序理性,進(jìn)而集中表達(dá)了現(xiàn)代行政法治的程序行政理念。

    (一)行政協(xié)商推行的過程即行政程序參與深化的過程

    就理論意義而言,行政協(xié)商本身就是一個(gè)注重行政主體與公民間平等對(duì)話的過程,其必然需要強(qiáng)調(diào)通過行政協(xié)商程序?qū)駞⑴c的真實(shí)性加以保障。換言之,行政協(xié)商程序所強(qiáng)調(diào)的參與須具有廣泛性和主體間的平等性,其不僅應(yīng)當(dāng)保障“所有受影響的公民有平等的機(jī)會(huì)和權(quán)利來表達(dá)他們的想法和利益”[24](p.168);而且還應(yīng)當(dāng)通過程序規(guī)則的設(shè)置確保公民的對(duì)話權(quán)利和權(quán)力的落實(shí),將公民置身于與行政主體對(duì)等的地位。更重要的是,行政協(xié)商的推進(jìn)過程,還應(yīng)當(dāng)是程序參與效果深化的過程。為了使得經(jīng)由行政協(xié)商所產(chǎn)生的行政處理或決策更具民主性、科學(xué)性,行政協(xié)商程序往往會(huì)更加注重協(xié)商、對(duì)話過程中當(dāng)事人之間意見的表達(dá)和情緒的釋放,公民的程序參與因此而更具真實(shí)性。

    就現(xiàn)實(shí)意義而言,在我國的行政處理和行政救濟(jì)領(lǐng)域,促進(jìn)和保障行政主體與公民間對(duì)話、合作的行政程序都在一定程度上獲得了法律的明確。在行政處理領(lǐng)域,以我國《行政處罰法》和《行政許可法》為核心所確認(rèn)的聽證程序在很大程度上,就是行政協(xié)商程序的表達(dá)方式之一,它對(duì)我國公民在行政治理活動(dòng)的參與中起到了一定的強(qiáng)化作用。在行政救濟(jì)領(lǐng)域,行政協(xié)商程序也逐步獲得了法律的肯定。譬如,2010年修訂實(shí)施的《國家賠償法》第13條第1款所規(guī)定的,“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起兩個(gè)月內(nèi),作出是否賠償?shù)臎Q定。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出賠償決定,應(yīng)當(dāng)充分聽取賠償請(qǐng)求人的意見,并可以與賠償請(qǐng)求人就賠償方式、賠償項(xiàng)目和賠償數(shù)額依照本法第四章的規(guī)定進(jìn)行協(xié)商”,這在很大程度上可視之為對(duì)行政協(xié)商程序的明確。盡管,由于國家賠償法中的行政協(xié)商程序缺乏相應(yīng)整體性規(guī)則的構(gòu)建,而存在不少缺陷,其實(shí)際功效也會(huì)大打折扣。但是,不可否認(rèn),其推動(dòng)了我國行政救濟(jì)領(lǐng)域中行政協(xié)商程序探索和發(fā)展的進(jìn)程,有助于我國行政程序參與價(jià)值的深化。

    (二)行政協(xié)商推進(jìn)的過程即行政程序公正強(qiáng)化的過程

    公正性是行政程序的核心價(jià)值之所在。程序公正關(guān)鍵在于強(qiáng)調(diào),針對(duì)公民較之于行政主體的相對(duì)弱勢地位,賦予公民一定的程序性權(quán)利,從而確保其擁有與行政主體進(jìn)行博弈,維護(hù)自身合法權(quán)利的能力——正因?yàn)槿绱?,法國行政法將公民在程序中所擁有的“防衛(wèi)權(quán)”被視為程序公正的基本要求[25](p.175)。在一般意義上,人們將行政程序之公正性期待賦予了聽證程序,并認(rèn)為,聽證程序所回應(yīng)的是,當(dāng)政府行為或某個(gè)決定而可能影響當(dāng)事人權(quán)利的時(shí)候,“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)被賦予了解有關(guān)信息并為自己利益辯護(hù)的機(jī)會(huì)”[26](p.160)。而行政協(xié)商所依賴的協(xié)商程序在一定程度上內(nèi)含著聽證程序,或者說,聽證程序本身即是行政協(xié)商程序的表達(dá)方式之一;它不但具備行政聽證程序的基本功能,并且在更大程度上加強(qiáng)了公民權(quán)利較之于行政權(quán)力的博弈功效,強(qiáng)化了程序公正。

    然而,聽證只能稱之為一種“初級(jí)階段”的行政協(xié)商程序——在聽證過程中公民所獲得的只是一種消極意義上的辯護(hù)性的程序性權(quán)利,一個(gè)健全的行政協(xié)商程序不僅只是維護(hù)公民的辯護(hù)性權(quán)利,而且還應(yīng)當(dāng)推進(jìn)的是一種建基于公民之主體地位的具有一定積極意義的博弈性權(quán)利。公民可以憑借其在行政協(xié)商過程中所擁有的權(quán)利,最終對(duì)決策結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。換言之,行政協(xié)商程序應(yīng)當(dāng)是一種以公民的程序性權(quán)利為核心所構(gòu)建的程序機(jī)制。因?yàn)?,行政協(xié)商以主體間的平等為前提,且這種協(xié)商性的平等“必須強(qiáng)到足以保證所有公民包容在協(xié)商之內(nèi),并將外在的或內(nèi)生的影響,如權(quán)力、財(cái)富和已有的社會(huì)不平等排除在外的地步”[27](pp.32-33)。在公共治理過程中,行政主體與公民間在資源享有上的不對(duì)等乃無法改變的事實(shí)。因此,要想扭轉(zhuǎn)公民在當(dāng)前行政治理過程中的弱勢商談局勢,走向公民與行政主體間的平等協(xié)商、強(qiáng)勢對(duì)話,就必然要通過一系列程序性權(quán)利的設(shè)計(jì)、安排和賦予來促進(jìn)公民在行政協(xié)商過程中“對(duì)話力”的形成。只有當(dāng)公民在行政協(xié)商過程中擁有相對(duì)于行政主體的影響決策結(jié)果的實(shí)質(zhì)對(duì)話力,行政程序的公正性才能獲得保障。

    (三)行政協(xié)商發(fā)展的過程即行政程序理性彰顯的過程

    行政程序理性的核心在于通過促進(jìn)權(quán)力的理性行使和權(quán)利的理性表達(dá)與和運(yùn)用來促成理性的行政治理關(guān)系⑩。而權(quán)力的理性行使與權(quán)利的理性表達(dá)都只有在權(quán)利主體與權(quán)力主體間良性互動(dòng)的基礎(chǔ)上才能實(shí)現(xiàn)。行政協(xié)商的過程正是強(qiáng)化行政權(quán)力主體與公民權(quán)利主體良性互動(dòng)的過程,其所依托的行政協(xié)商程序也正彰顯了程序理性的現(xiàn)實(shí)要求。

    在一定程度上講,行政協(xié)商程序因應(yīng)促進(jìn)行政權(quán)力主體與權(quán)利主體間的理性協(xié)作而生。壓制、對(duì)抗不可能產(chǎn)生自由和自主的理性交流,唯有理性協(xié)商、對(duì)話才能形成理解、諒解和合作——行政治理關(guān)系的惡化,大多時(shí)候可以歸結(jié)為行政公務(wù)人員與公民間固執(zhí)地堅(jiān)持了不應(yīng)該堅(jiān)持的一己偏好,輕易放棄了不該放棄的理性認(rèn)知,這種偏差必然需要在程序化的協(xié)商過程中化解。畢竟,“偏好可經(jīng)由協(xié)商得到轉(zhuǎn)變”[28](p.17);而理性認(rèn)知、理性共識(shí)也可以在偏好轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上形成。行政程序所具有的這種能夠促進(jìn)行政主體與公民間理性認(rèn)知產(chǎn)生的價(jià)值,可稱之為實(shí)質(zhì)理性。正是行政程序?qū)嵸|(zhì)理性的存在才為良好的行政治理關(guān)系之形成奠定了基礎(chǔ)。與此同時(shí),行政協(xié)商程序也能夠推動(dòng)行政治理關(guān)系的平衡展開——在行政協(xié)商程序下,公民從話語權(quán)利中所獲取的交往權(quán)力對(duì)行政權(quán)產(chǎn)生了一定的監(jiān)督作用,從而克制了權(quán)力的恣意性。同樣,由于受行政權(quán)力的牽制和激勵(lì),公民增進(jìn)了行使權(quán)利和履行義務(wù)的積極性。而公民與行政主體之間的權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的平衡為主體間良性互動(dòng)關(guān)系的形成提供了現(xiàn)實(shí)條件。行政協(xié)商程序的這一價(jià)值,可稱之為行政程序的形式理性。正是由于形式理性與實(shí)質(zhì)理性的結(jié)合,現(xiàn)代行政程序之理性才能夠在行政協(xié)商的過程中加以充分的彰顯,公民與行政主體之間的溝通——協(xié)作——服務(wù)這樣的良性互動(dòng)的模式才能獲得切實(shí)推進(jìn)。

    然而,我國傳統(tǒng)行政程序并未充分重視其在實(shí)現(xiàn)主體間理性關(guān)系上的價(jià)值,特別是在侵益性行政領(lǐng)域,由于這種程序價(jià)值的忽視,行政主體與公民間的關(guān)系尤為緊張。因此,有必要探求行政協(xié)商程序與侵益性行政行為適當(dāng)?shù)膶?duì)接空間,通過行政協(xié)商程序來促進(jìn)我國侵益性行政管理公共行政的人性化、平衡化,弱化行政主體與公民之間在侵益性行政過程中的對(duì)立。

    六、推進(jìn)行政協(xié)商的路向

    總之,行政協(xié)商乃彰顯行政治理活動(dòng)之主體間性,注重行政權(quán)力主體與公民權(quán)利主體合作、互動(dòng)的現(xiàn)代行政方式。它詮釋了現(xiàn)代行政法治理念、表征著現(xiàn)代行政法、行政法治的發(fā)展走向。行政協(xié)商的應(yīng)用有助于促進(jìn)我國行政治理危機(jī)的化解,促進(jìn)多元共治的行政治理模式的形成。然而,行政協(xié)商真正融入我國當(dāng)前的行政法治實(shí)踐中還存在諸多困境。行政協(xié)商理論支撐的乏力,行政法律關(guān)系主體協(xié)商意識(shí)的薄弱、協(xié)商能力的欠缺,保障和促進(jìn)行政協(xié)商的法律制度的不健全等,都成為影響其價(jià)值與效果發(fā)揮的阻滯性因素。

    (一)以加強(qiáng)類型化研究為前提夯實(shí)行政協(xié)商的理論基礎(chǔ)

    行政協(xié)商的類型化研究是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將行政協(xié)商劃分為不同的類別加以分析,并探究每種類別所涵括的行為措施。加強(qiáng)行政協(xié)商的類型化研究,有利于把握行政協(xié)商的產(chǎn)生和發(fā)展規(guī)律,強(qiáng)化行政協(xié)商的理論基礎(chǔ),進(jìn)而導(dǎo)向行政協(xié)商的應(yīng)用和發(fā)展。一般而言,根據(jù)行政協(xié)商適用原因的不同,可將其劃分為三種類型加以研究。

    一是規(guī)則性行政協(xié)商,即行政主體在制定規(guī)范性文件時(shí),就相關(guān)內(nèi)容與公民、法人或其他組織商談,以促成民主、科學(xué)的規(guī)范性文件做出的過程。行政規(guī)范性文件往往涵攝范圍廣泛、涉及的主體眾多,對(duì)公共利益影響較大;因此,在行政規(guī)范性文件的制定過程中采用行政協(xié)商的方式、方法就有利于改善規(guī)則的質(zhì)量與正當(dāng)性[29](p.207)。美國從20世紀(jì)80年代開始就在行政規(guī)制的制定過程中展開了行政協(xié)商實(shí)踐,并于1990年頒布了《協(xié)商制定規(guī)則法》。在我國當(dāng)前的新形勢下,經(jīng)濟(jì)、社會(huì)快速發(fā)展,國家行政事務(wù)日益繁雜,加強(qiáng)規(guī)則性行政協(xié)商的應(yīng)用性研究,是推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變,促進(jìn)我國行政法治、善治效果深化的必然要求。

    二是處理性行政協(xié)商,即在具體行政行為的行使過程中,在一定條件下,行政主體就該行政行為所關(guān)涉事項(xiàng)與公民交流、對(duì)話以形成合意的活動(dòng)。在具體行政處理過程,主體間的良性商談不僅有利于和諧的行政治理關(guān)系的構(gòu)建,而且有利于強(qiáng)化行政管理、執(zhí)法的效果,畢竟?jié)B入雙方意志的行政行為,能夠增強(qiáng)雙方主體推行或遵循的積極性與主動(dòng)性。正因如此,具體處理活動(dòng)中的行政協(xié)商在當(dāng)下各國大量應(yīng)用,譬如德國的《公害規(guī)制法》、《土地法》中的協(xié)商條款,日本日漸普遍的行政協(xié)商實(shí)踐等[30](p.7)。 在我國,行政指導(dǎo)與行政合同乃處理性行政協(xié)商最為典型的行為表達(dá),有必要在此基礎(chǔ)上,通過類型研究近一步拓展處理性行政協(xié)商的內(nèi)涵與外延。

    三是補(bǔ)救性行政協(xié)商,即行政主體與公民之間就行政爭議進(jìn)行商談以促進(jìn)諒解或達(dá)成妥協(xié)的過程。在當(dāng)前的行政法治實(shí)踐中,傳統(tǒng)的行政解紛方式因過于單一、僵硬而日漸暴露出諸多不足。行政協(xié)商方式在行政救濟(jì)領(lǐng)域的運(yùn)用可以在一定程度上彌補(bǔ)傳統(tǒng)解紛方式的不足,其不僅可以推動(dòng)行政糾紛化解方式的多元化發(fā)展,而且還可以通過促進(jìn)矛盾雙方對(duì)話、反復(fù)磋商、移情,在相對(duì)和平的環(huán)境下緩解矛盾雙方的對(duì)抗,推動(dòng)雙方的諒解和合作——協(xié)商性的解紛方式可以盡可能軟化依照僵硬規(guī)則的判定,減少對(duì)抗和非黑即白的處理結(jié)果給當(dāng)事人帶來的不滿,盡可能爭取合理的結(jié)果[31]。當(dāng)前,我國的行政賠償、行政信訪等制度是補(bǔ)救性行政協(xié)商最可倚重的平臺(tái),有必要以這些既有制度為依托,推進(jìn)補(bǔ)救性行政協(xié)商的類型化研究。

    (二)以培育協(xié)商意識(shí)與協(xié)商能力為基礎(chǔ)提升行政協(xié)商的主體素養(yǎng)

    協(xié)商意識(shí)以尊崇憲法法律、尊重他人權(quán)利與自由、恪守自身義務(wù)與信諾、懂得寬容與理解、愿意溝通與交流等理性觀念為核心,實(shí)質(zhì)是一種現(xiàn)代理性意識(shí)。行政協(xié)商乃尋求“偏好”轉(zhuǎn)變、謀求合意的過程。但是,偏好的轉(zhuǎn)變、合意的達(dá)成是一個(gè)理性抉擇的過程[32](p.3),只有在具有理性協(xié)商意識(shí)的行政公務(wù)人員與公民間才能達(dá)成。換言之,只有在理性的參與者之間行政協(xié)商才能真正展開。然而,當(dāng)前我國行政治理關(guān)系主體協(xié)商意識(shí)薄弱,“官”不愿與“民”協(xié)商,“民”不知如何與“官”協(xié)商,雙方缺乏進(jìn)行商談、對(duì)話的心理基礎(chǔ)和價(jià)值預(yù)期。因此,只有弘揚(yáng)法治文化,促進(jìn)行政主體及其工作人員尊崇憲法法律、尊重人、關(guān)懷人、服務(wù)人的現(xiàn)代法治意識(shí)的長成;促進(jìn)公民尊崇憲法法律、懂得寬容與理解、知曉捍衛(wèi)自己及他人的權(quán)利與自由的公民意識(shí)的形成。

    協(xié)商意識(shí)為行政協(xié)商的推行提供了主體觀念的支撐,不過這種主體意識(shí)尚需要轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的行動(dòng)表達(dá)才能產(chǎn)生切實(shí)的力量。也就是說,行政治理關(guān)系主體不僅需要具有協(xié)商意識(shí),而且需要具備將這種意識(shí)貫徹到實(shí)踐中的能力或技巧。即行政主體及其公務(wù)人員與公民相互間在商談過程中,能夠?qū)W會(huì)運(yùn)用一定的對(duì)話方式、表達(dá)技巧、傾聽習(xí)慣、應(yīng)變能力等,從而使得他們之間的協(xié)商意愿、傾向能夠在實(shí)踐中獲得表彰。唯有如此,行政治理過程中的參與主體才能夠進(jìn)行合理的表達(dá)、論證,合理的協(xié)商行事;行政協(xié)商作為一種現(xiàn)代行政方式才能在行政治理過程中確實(shí)發(fā)揮應(yīng)有的價(jià)值與功能。

    在我國當(dāng)前依法治國的整體環(huán)境下,協(xié)商意識(shí)的培養(yǎng)、協(xié)商能力的提升,必然有賴于法治文化的弘揚(yáng)和推進(jìn)。當(dāng)然,法治文化的弘揚(yáng)是一個(gè)需要全社會(huì)共同努力的復(fù)雜工程。但其中最為基礎(chǔ)的就是要加強(qiáng)法治教育,通過現(xiàn)代教育的力量讓人們克制“獸性”張揚(yáng)“理性”、拋棄“野蠻”趨向“文明”、消解“狹隘”表彰“寬容”,摒棄“偏見”走向恕道和理性論事[33](p.62)。然而,法治文化的弘揚(yáng),人們理性意識(shí)的形成、行政公務(wù)人員及公民協(xié)商能力的長成不能只是依賴于傳統(tǒng)的學(xué)校教育,更需要借助于行政協(xié)商實(shí)踐的推動(dòng)——畢竟,“實(shí)踐乃教育的真實(shí),因而也是公民教育的精髓”[34](p.7)。更重要的是,行政協(xié)商融入行政治理實(shí)踐是一個(gè)漸進(jìn)的過程,不可能在法治文化完全發(fā)育成熟,行政公務(wù)人員與公民的理性意識(shí)和能力完全長成之后再來推行。因此,應(yīng)當(dāng)將法治意識(shí)的培養(yǎng)和協(xié)商的能力提升寓于行政協(xié)商實(shí)踐當(dāng)中,通過廣泛展開的行政協(xié)商實(shí)踐為公民理性協(xié)商意識(shí)的成長、協(xié)商能力的提升提供現(xiàn)實(shí)沃土。

    (三)以構(gòu)建行政協(xié)商制度為核心奠定行政協(xié)商的制度支撐

    當(dāng)前我國行政協(xié)商方式的法律化、制度化的不足,已成為阻滯其發(fā)展的關(guān)鍵因素;因此,加強(qiáng)行政協(xié)商制度的建構(gòu)也成為推進(jìn)行政協(xié)商發(fā)展的核心之所在。

    首先,應(yīng)加強(qiáng)行政協(xié)商的實(shí)體制度建構(gòu),特別是要明確行政協(xié)商的適用范圍、適用條件、適用模式等。就范圍而言,行政協(xié)商方式在行政治理過程中的適用應(yīng)當(dāng)存在一定的限度。傳統(tǒng)意義上,奉行實(shí)踐理性的行政法治,由于過于注重結(jié)果,已暴露出了越來越多的弊病。因此,在理論上,行政協(xié)商作為一種凸顯交往理性,尋求行政治理過程中當(dāng)事人間的合作、促進(jìn)公共信息共享、彰顯現(xiàn)代行政之柔和化、人性化的行政方式應(yīng)盡可能廣泛地運(yùn)用于行政治理過程中。但是,在現(xiàn)實(shí)意義上,以追求公共福祉為目的的現(xiàn)代行政必然需要注重公共治理過程中的效率,以及行政本身的權(quán)威性;倘若事事協(xié)商,可能會(huì)無一落實(shí),從而會(huì)影響公共行政的價(jià)值。從公共行政的價(jià)值和現(xiàn)實(shí)要求上講,應(yīng)急性行政、即時(shí)強(qiáng)制性行政、確定性的行政執(zhí)行,以及采協(xié)商方式會(huì)不利于國家、集體或個(gè)人權(quán)利之保護(hù)的行政事項(xiàng)應(yīng)排除在行政協(xié)商方式的適用范圍之外。并且,排除事項(xiàng)之外的行政治理活動(dòng)并非都會(huì)當(dāng)然地運(yùn)用行政協(xié)商方式,具體的行政協(xié)商方式的運(yùn)用還應(yīng)當(dāng)遵循一定的條件。只不過,這種條件應(yīng)當(dāng)是開放式的,或者說只要不違背禁止性規(guī)定,都可以適用行政協(xié)商。

    就模式而言,行政協(xié)商應(yīng)當(dāng)采用直接協(xié)商與間接協(xié)商相結(jié)合、正式協(xié)商與非正式協(xié)商相結(jié)合的模式。所謂直接行政協(xié)商是指在行政治理過程中,行政主體與公共行政活動(dòng)所指向或涉及的具體當(dāng)事人所進(jìn)行的對(duì)話和磋商。而間接協(xié)商是指當(dāng)公共行政涉及面較廣,或者不適宜直接協(xié)商,公民、法人或其他組織則可以通過推選代表人參與行政治理活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)與行政主體的間接協(xié)商。正如美國學(xué)者詹姆斯·博曼所指出:“公眾和官僚以及行政機(jī)構(gòu)之間的互動(dòng)不足構(gòu)成了對(duì)公共協(xié)商的最大挑戰(zhàn)。”[35](p.154)規(guī)范化的直接協(xié)商與間接協(xié)商相結(jié)合的模式可以促使行政主體與公民間在行政治理過程中的互動(dòng)更加充分,從而推進(jìn)行政治理的民主化和科學(xué)化。并且,法律不僅應(yīng)當(dāng)規(guī)范行政主體與公民間就公共事務(wù)的正式對(duì)話,而且還應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)主體雙方非正式的商談;甚至,每個(gè)行政機(jī)關(guān)都可以圍繞自身發(fā)展出一個(gè)非正式的對(duì)話領(lǐng)域。畢竟,以“情感”為中心的非正式協(xié)商領(lǐng)域在一定程度上可以對(duì)以“制度”為中心的正式協(xié)商領(lǐng)域具有促進(jìn)和強(qiáng)化作用。而無論采取何種行政協(xié)商模式,其表達(dá)形式都應(yīng)當(dāng)獲得規(guī)范化與多元化發(fā)展,制度化的協(xié)商論壇、網(wǎng)絡(luò)商談等都可以成為行政協(xié)商的具體表達(dá)形式。

    其次,應(yīng)加強(qiáng)行政協(xié)商程序制度的建構(gòu)。盡管,我國《行政處罰法》、《行政許可法》等行政法律規(guī)范中已對(duì)行政聽證程序進(jìn)行了明確規(guī)定,但是嚴(yán)格意義上的行政協(xié)商程序尚未建立。而當(dāng)前強(qiáng)化我國行政協(xié)商的程序制度構(gòu)建的關(guān)鍵就在于探索以公民程序性權(quán)利為核心的程序規(guī)則的建構(gòu)。換言之,行政協(xié)商程序應(yīng)能夠讓公民的積極性和博弈力在行政協(xié)商程序的啟動(dòng)、展開到最終協(xié)商決定或決策作出的整個(gè)過程中都能獲得保障。我國既有的《行政處罰法》、《行政許可法》、《國家賠償法》、《信訪條例》等行政單行法律、法規(guī)在一定程度上已經(jīng)存在一定的基礎(chǔ)性行政協(xié)商程序規(guī)則。當(dāng)前,我們可以依托于既有單行法律、法規(guī)的發(fā)展來推動(dòng)行政協(xié)商程序的建立健全,以相應(yīng)的實(shí)體制度為依托建構(gòu)起行政協(xié)商的啟動(dòng)、運(yùn)行和救濟(jì)程序。

    (四)以相關(guān)配套機(jī)制建設(shè)為關(guān)鍵形成行政協(xié)商的現(xiàn)實(shí)依托

    行政協(xié)商是一種促進(jìn)行政權(quán)力主體與權(quán)利主體間互動(dòng)、合作的柔性行政方式,這意味著行政協(xié)商的展開在一定程度上依托的是“軟法”,而不可能完全的依靠剛性的法律規(guī)范。這就使得促進(jìn)行政協(xié)商的相關(guān)機(jī)制建設(shè)尤為重要。其中,加強(qiáng)以下三方面的機(jī)制建設(shè)尤為關(guān)鍵。

    一是應(yīng)在行政主體與公民、法人或其他組織之間建構(gòu)起權(quán)責(zé)互聯(lián)機(jī)制。也就是說,在公共治理過程中,行政主體與公民、法人或其他組織之間應(yīng)當(dāng)是權(quán)益共享、義務(wù)或責(zé)任共擔(dān)。畢竟,現(xiàn)代行政決策關(guān)涉的是公共利益,處理的是社會(huì)公共資源的分配,指向的是社會(huì)公平、正義[36]。任何行政決策的作出都不可能只是關(guān)乎某一方的利益,不當(dāng)?shù)臎Q策所產(chǎn)生的影響也不可能是單方面的。只有在治理關(guān)系主體雙方之間真正明確這種利益與責(zé)任上的牽連,他們?cè)诠仓卫砘顒?dòng)中才會(huì)更具有商談的欲望、積極性與自律性,行政協(xié)商的價(jià)值預(yù)期才值得期待。

    二是應(yīng)加強(qiáng)社會(huì)組織在公共治理過程中的參與機(jī)制建設(shè)。公民個(gè)體的力量相對(duì)弱小,其在復(fù)雜的行政治理過程中很難始終確保與行政主體進(jìn)行平等協(xié)商、對(duì)話的效力。而我國日漸興起的公民社會(huì)在聚合公民主體意志,表達(dá)公民主體訴求、維護(hù)公民主體權(quán)利,監(jiān)督政府權(quán)力合法行使等方面發(fā)揮著越來越大的作用。因此,必須進(jìn)一步推進(jìn)我國公民社會(huì)組織的培育和發(fā)展,發(fā)揮公民社會(huì)組織在聚合公民權(quán)利、制約行政權(quán)力方面的功效,“使其成為行政對(duì)話的中介和橋梁,通過有組織的表達(dá)和參與來優(yōu)化行政對(duì)話的過程和效果”[37]。

    三是加快推進(jìn)行政權(quán)轉(zhuǎn)化機(jī)制的發(fā)展。伴隨著我國法治建設(shè)的發(fā)展,國家行政權(quán)的社會(huì)化已成為行政法發(fā)展的趨勢。它意味著我國公共行政主體的多元化、公共治理主體的多元化發(fā)展——“公共管理社會(huì)化的過程就是公共管理與服務(wù)主體由一元走向多元、由單一政府管理變換為政府與社會(huì)共同治理的過程”[38]。加快行政權(quán)的社會(huì)轉(zhuǎn)化將為行政協(xié)商的廣泛展開提供極大的條件與契機(jī)。畢竟,一方面,行政權(quán)的社會(huì)化有利于公共行政主體與公民間更直接、更廣泛的對(duì)話、協(xié)作;另一方面,行政權(quán)的社會(huì)化將有利于在公民權(quán)力主體之間建構(gòu)其公共行政權(quán)力的內(nèi)部競爭、制約機(jī)制,這種權(quán)力競爭機(jī)制將成為實(shí)現(xiàn)行政自我規(guī)制的一種重要途徑。而這種自我規(guī)制模式的形成將有利于克制行政恣意,為行政協(xié)商的展開提供促進(jìn)和保障條件。

    然而,需要明確的是,行政協(xié)商只是一種行政方式或手段,而不是行政目的。推行與發(fā)展行政協(xié)商的目的在于促成行政過程中兩種當(dāng)事人間的良性互動(dòng)關(guān)系,打造法治環(huán)境下“善”的政府,追尋公民的幸福生活。當(dāng)然,將行政協(xié)商視為一種行政手段,并不意味著其僅具有工具價(jià)值,實(shí)質(zhì)上,其更應(yīng)當(dāng)是一種基本社會(huì)治理戰(zhàn)略。它植根于這樣一種哲學(xué)信念,即在現(xiàn)代行政法治進(jìn)程中,行政權(quán)力主體與行政權(quán)利主體都應(yīng)當(dāng)對(duì)自身的角色與地位有著正確的認(rèn)知,都應(yīng)當(dāng)為美好的生活模式的形成貢獻(xiàn)出自己的智慧與力量。也就是說,應(yīng)當(dāng)將行政協(xié)商這種蘊(yùn)含現(xiàn)代法治理念的行政方式,逐漸發(fā)展為公共行政領(lǐng)域中主體間的一種生活方式。倘若如此,推進(jìn)行政協(xié)商的過程,無疑就是為公民美好生活而奮斗的過程。

    注釋:

    ①在現(xiàn)代國家生活中,行政權(quán)力與公民權(quán)利間存在著不可避免的張力,行政法之規(guī)范行政權(quán)、保障公民權(quán)之價(jià)值的達(dá)成,良好的社會(huì)治理狀態(tài)的實(shí)現(xiàn),必然是建立在行政權(quán)力主體與公民權(quán)利主體間良好的互動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)之上。在此意義上講,形成良好的行政權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系既是行政法治的基本關(guān)懷,也是公民的現(xiàn)實(shí)期待。

    ②譬如,有的學(xué)者將現(xiàn)代行政法治理念總結(jié)為:“治官”行政、“有限”行政、“陽光”行政、“契約”行政。參見宋智敏、顏柯:《WTO背景下中國行政法治理念之轉(zhuǎn)變》,《行政與法》2004年第4期。有的學(xué)者認(rèn)為:“社會(huì)主義行政法治理念的內(nèi)容包括法治行政、服務(wù)行政、公開行政、民主行政、公正行政、誠信行政、效能行政、責(zé)任行政八個(gè)方面。”參見石佑啟:《社會(huì)主義行政法治理念的內(nèi)容探析》,《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第2期。

    ③在哈貝馬斯看來,交往理性與實(shí)踐理性相區(qū)分,它摒棄了行為的主觀性、單方面性和自我中心化,強(qiáng)調(diào)把主體之間的“互動(dòng)連成一體、為生活形式賦予解構(gòu)的語言媒介”;強(qiáng)調(diào)通過溝通、對(duì)話來獲取理解、達(dá)成共識(shí),從而實(shí)現(xiàn)行為的合理性。參見哈貝馬斯:《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》,童世駿譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版,第4-6頁。

    ④在楊建順教授看來,“服務(wù)型政府”理念對(duì)法治政府具有依賴性,現(xiàn)代法治政府的建設(shè)理念正是政府服務(wù)理念的體現(xiàn)。參見楊建順:《論“服務(wù)型政府”在行政法上的定位》,《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。在此意義上,服務(wù)型政府是法治政府應(yīng)有的題中之義,是法治政府的現(xiàn)代性表征。

    ⑤盡管人們對(duì)善治有著多維解讀,并且在社會(huì)發(fā)展過程中其內(nèi)涵也并非永恒不變的,但是應(yīng)當(dāng)肯定的是,善治本質(zhì)上包含著民主,其強(qiáng)調(diào)公私主體間的互動(dòng)、合作,要義在于公民參與、精髓在于“以民眾為中心”。參見曼德、阿斯夫:《善治:以民眾為中心的治理》,國際行動(dòng)援助中國辦公室編譯,知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版,第126-127頁。

    ⑥平衡論系以羅豪才先生為代表的行政法學(xué)者所提出,其主要強(qiáng)調(diào)“在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中,權(quán)利與義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)平衡。它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利和義務(wù)分別平衡,也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方各自權(quán)利義務(wù)的自我平衡”。參見羅豪才等:《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡》,《中國法學(xué)》1993年第1期。

    ⑦實(shí)質(zhì)上,即便是“平衡論”的倡導(dǎo)者們,對(duì)行政“平衡”的內(nèi)容的認(rèn)知也是有差異的。譬如,有學(xué)者認(rèn)為:“行政法中的平衡,實(shí)質(zhì)上是一種使各種對(duì)峙或沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)。它可以分解為以下幾個(gè)方面的要求,即行政法上權(quán)利義務(wù)的總體平衡,行政主體與相對(duì)人之間關(guān)系的平衡,公共利益與個(gè)人利益之間的平衡以及效率與公正的平衡等?!蓖蹂a鋅:《再論現(xiàn)代行政法的平衡精神》,《法商研究》1995年第2期。有學(xué)者認(rèn)為:“平衡是指:當(dāng)行政法中‘行政權(quán)力’和‘個(gè)人權(quán)利’兩個(gè)價(jià)值取向發(fā)生沖突時(shí),不能偏廢,而應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀情況和理性的要求,對(duì)兩者進(jìn)行權(quán)衡抉擇,使‘行政權(quán)力’和‘個(gè)人權(quán)利’的分配取舍達(dá)到適度恰當(dāng)?shù)臓顟B(tài)?!焙魏2ǎ骸秾?duì)行政法上平衡原則的思考》,《法學(xué)雜志》1996年第4期。而在我們看來,平衡行政的“平衡”主要涵括手段的平衡、關(guān)系的平衡和利益的平衡三個(gè)方面。

    ⑧正如盧梭所指出,缺乏一定的剛性約束、調(diào)度,過多的商談,將會(huì)導(dǎo)致討論冗長,意見分歧,吵鬧不休,私利抬頭。參見盧梭:《盧梭民主哲學(xué)》,陳惟和等譯,九州出版社2004年版,第65頁。

    ⑨如霍菲爾德指出,“權(quán)力是對(duì)他人特定法律關(guān)系的肯定性控制力”;“國家強(qiáng)制力并不是權(quán)力的必要內(nèi)涵;不具備國家強(qiáng)制力的公民、法人或其他組織,因?yàn)槔鏍顩r或信息、科技優(yōu)勢,均有可能成為法律意義上的權(quán)力主體”。參見鄭春燕:《現(xiàn)代行政過程中的法律關(guān)系》,《法學(xué)研究》2008年第1期。

    ⑩有的學(xué)者認(rèn)為,“程序理性的中心問題是通過一系列的程序機(jī)制限制自由裁量權(quán),盡可能地保證自由裁量權(quán)行使的理性化”。參見王錫鋅:《行政程序法理念與制度研究》,中國民主法制出版社2007年版,第175頁。在我們看來,裁量權(quán)的理性行使只是外在表現(xiàn),其中心在于通過促進(jìn)權(quán)力的理性行使和權(quán)利的理性表達(dá)和運(yùn)用來促成理性的行政治理關(guān)系。

    ?《協(xié)商制定規(guī)則法》要求聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)在《聯(lián)邦登記》通告協(xié)商行政立法,正式許可設(shè)立協(xié)商委員會(huì)。并且,還要求行政機(jī)關(guān)將協(xié)商制定的規(guī)則按照傳統(tǒng)方式進(jìn)行公告與評(píng)論。參見朱迪·弗里曼:《合作治理與新行政法》,畢洪海、陳標(biāo)沖譯,商務(wù)印書館2010年版,第213頁。

    ?正如哈貝馬斯所言:“只有有能力的人才能合理行事。”哈貝馬斯:《交往行為理論》(第一卷),曹衛(wèi)東譯,上海出版集團(tuán)、上海人民出版社2004年版,第14頁。這種合理行事的能力既是一種客觀能力,也是一種主觀能力。在主觀上,其源自現(xiàn)代法治文化的確認(rèn),人們理性認(rèn)知、理性意識(shí)的形成。

    ?如何實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的有效規(guī)制乃行政法治的中心議題,而在現(xiàn)代社會(huì)“僅僅仰仗立法、司法的外部規(guī)制,是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的;行政的自我規(guī)制,一直是非常重要的、不容忽視的推動(dòng)行政法治之力量”。參見沈巋:《行政自我規(guī)制與行政法治:一個(gè)初步考察》,《行政法學(xué)研究》2011年第3期。當(dāng)然,行政自我規(guī)制的路徑應(yīng)當(dāng)是復(fù)雜、多元的,但是公共行政權(quán)力主體之間的良性競爭應(yīng)當(dāng)成為實(shí)現(xiàn)其自我規(guī)制的重要方式之一。

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