《馬拉喀什條約》的締結(jié)及其影響

曹 陽

2013年6月28日，在摩洛哥的馬拉喀什,《馬拉喀什便利盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲取出版作品條約》（以下稱為《馬拉喀什條約》）獲得通過。來自于世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的186個成員方的600多位談判者參加了該條約的談判。該協(xié)議將在20個WIPO成員方中批準后生效。

《馬拉喀什條約》是著作權(quán)法領域國際立法的一個歷史性條約。與先前的著作權(quán)法國際條約相比，該條約是第一個專門面向著作權(quán)領域的某一特定消費群體的條約，該條約在國際知識產(chǎn)權(quán)立法領域，首次將公共利益置于首位，是對過去西方以權(quán)利為中心的知識產(chǎn)權(quán)立法范式的革命性變革，該條約的成功締結(jié)反映了國際著作權(quán)領域立法的新動向與趨勢。代表非洲集團的阿爾及利亞代表團就認為，《馬拉喀什條約》是國際知識產(chǎn)權(quán)體系邁向平衡的長征第一步，而該體系長期以來將主要的關注力放在權(quán)利人私人利益的保護而損害了更廣泛的大眾利益，《馬拉喀什條約》代表了知識產(chǎn)權(quán)體系的轉(zhuǎn)向。WIPO秘書長也認為，該條約對于盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者（以下稱為視力障礙者）以及多邊體系而言，是一個巨大的勝利。值得注意的是，這種轉(zhuǎn)向獲得各方廣泛認可，發(fā)展中國家、發(fā)達國家、非政府組織等都對條約的通過表示歡迎并敦促各方盡快簽署該條約，包括中國、巴西、英國等在內(nèi)的51個國家很快簽署了該條約，這在國家知識產(chǎn)權(quán)立法上較為少見。

一、《馬拉喀什條約》的訂立背景

根據(jù)世界衛(wèi)生組織統(tǒng)計，全世界約有3.14億多盲人與視力障礙者（其中盲人有3900萬），其中90%居住在發(fā)展中國家。我國盲人及視力障礙者數(shù)量大，約占全世界盲人總數(shù)的20%。東亞與南亞國家的盲人約占全球盲人的1/3，而印度就有2000萬盲人。視力障礙者要閱讀正常人所接觸的作品，必須對這些作品進行格式轉(zhuǎn)換，將正常出版的作品轉(zhuǎn)換成盲文、大字本和有聲讀物等格式的作品。然而，現(xiàn)今適合于視力障礙者閱讀的作品非常有限。根據(jù)世界盲人協(xié)會的統(tǒng)計，全世界每年大約有100萬左右的書籍出版，但其中只有不到5%的書籍被轉(zhuǎn)換成無障礙格式版本。

無障礙格式版作品匱乏對視力障礙者造成了嚴重傷害，嚴重限制了他們的言論自由，使其不能在與其他人平等的基礎上尋求、接受和傳遞各種信息和思想，也限制了他們享受受教育的權(quán)利和做研究的機會。同時這些挑戰(zhàn)也限制了他們參加社會文化生活、享受藝術并分享科學進步及其產(chǎn)生的福利方面的能力。

要消除視力障礙者遇到的這些挑戰(zhàn)，必須改善其獲取作品的能力。要改善視力障礙者獲取作品的能力，必須增加無障礙格式作品的供給。增加無障礙格式作品的供給需要極高的成本投入，而讓弱勢群體的視力障礙者來承擔這些成本既不現(xiàn)實，也無可能。對著作權(quán)人權(quán)利進行限制讓其承擔一部分改善視力障礙者獲取作品的能力無疑是可行選擇之一。然而，根據(jù)WIPO2006年調(diào)查，全球只有不到60個國家在其著作權(quán)法中規(guī)定了針對視力障礙者的限制與例外。即使一些國家在其著作權(quán)法中規(guī)定了針對權(quán)利人的限制與例外，但這些限制與例外一般也沒有涉及無障礙格式作品的跨境分享。一國制作的無障礙格式作品不能自由提供給其他國家的視力障礙者使用。現(xiàn)今無障礙格式作品的跨境交流必須獲取權(quán)利人的許可，使得美國制作的英文版的無障礙格式作品不能提供給中國的視力障礙者使用。中國的視力障礙者要獲取這些英文版的無障礙格式作品必須通過中國的相關機構(gòu)進行重新制作，這無疑導致了大量不必要重復勞動，同時也限制了中美兩國視力障礙者接觸無障礙格式作品的范圍。

因而，國際社會有必要通過對著作權(quán)人的權(quán)利設置一定的限制與例外來消除視力障礙者獲取已發(fā)表作品所遇到的障礙，增加無障礙格式版作品的數(shù)量并改善其傳播?！恶R拉喀什條約》正是這方面的有益嘗試與突破。

二、《馬拉喀什條約》的內(nèi)容與突破

《馬拉喀什條約》的主要目標是便利視力障礙者獲取無障礙格式的作品，其基本途徑是降低無障礙格式作品的制作與傳播成本。這些成本包括著作權(quán)人的權(quán)利金以及流轉(zhuǎn)渠道的成本等。減少這些成本的途徑包括對著作權(quán)人的權(quán)利進行限制、便利跨境分享、讓非盈利機構(gòu)積極參與等，從而使視力障礙者能免費（或低成本）獲取無障礙格式作品。這無疑需要對現(xiàn)行著作權(quán)體系進行革命性的變革。這種變革體現(xiàn)在“被授權(quán)實體”概念的創(chuàng)設、權(quán)利限制的廣度與深度、跨境分享制度的確立等。

（一）受益人與“被授權(quán)實體”

《馬拉喀什條約》的適用對象為 “受益人”。受益人指包括盲人、有視覺缺陷、知覺障礙或閱讀障礙的人，無法改善到基本達到無此類缺陷或障礙者的視覺功能，因而無法像無缺陷或無障礙者一樣以基本相同的程度閱讀印刷作品的人以及在其他方面因身體殘疾而不能持書或翻書，或者不能集中目光或移動目光進行正常閱讀的人。為確保條約所賦予受益人權(quán)益獲得有效實現(xiàn)，《馬拉喀什條約》規(guī)定了“被授權(quán)實體”概念以幫助受益人獲取相關服務?！氨皇跈?quán)實體”是指得到政府授權(quán)或承認，以非營利方式向受益人提供教育、指導培訓、適應性閱讀或信息渠道的實體。值得注意的是，條約中的“被授權(quán)實體”也包括政府授權(quán)或承認的非盈利組織、主要活動或機構(gòu)義務之一是向受益人提供服務的政府機構(gòu)以及未獲政府授權(quán)或承認但其主要活動或機構(gòu)義務之一是向受益人提供服務的非營利組織。因而，能否被認定為“被授權(quán)實體”主要是看其行為的性質(zhì)而非政府的授權(quán)?！氨皇跈?quán)實體”的主要職責是從事無障礙格式作品制作、交換、進口與傳播，在其向視力障礙者提供服務的過程中，必須明確其服務的對象只能為受益人，禁止未授權(quán)復制件的復制、發(fā)行和提供，對作品復制件的處理保持應有注意并設置記錄，同時尊重受益人的隱私等。

（二）權(quán)利限制與例外

權(quán)利限制與例外是《馬拉喀什條約》的核心內(nèi)容。《馬拉喀什條約》最初草案文本名稱為《視力障礙者與印刷品閱讀障礙者限制與例外國際條約》。據(jù)稱，在美國與歐盟的要求下，條約的名稱中刪除了“例外”與“限制”二詞，而最終確定為《馬拉喀什提升盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲取出版作品條約》。雖然，“例外”與“限制”二詞從條約名稱中刪除，但條約的核心內(nèi)容并沒有因為標題的改變有所變化。

現(xiàn)今，由各國自行決定的針對視力障礙者的僅僅適用于國內(nèi)的著作權(quán)例外與限制的范圍相差巨大，這對無障礙格式的傳播帶來了巨大障礙。對于著作權(quán)人的權(quán)利限制的方法一般分為兩種類型：一是建立限制與例外的一般規(guī)則，如規(guī)定所謂的三步測試法；二是采取列舉的方式規(guī)定具體的例外與限制類型。值得注意的是，如果以列舉方式規(guī)定了例外與限制，這些例外與限制是否還需進一步受三步測試法檢驗呢？一些發(fā)展中國家主張，如果條約中規(guī)定了具體限制與例外條款，該條款不再受三步測試法的進一步檢驗。美國則認為，三步測試法是著作權(quán)法的根基，應在條約中應加入三步測試法的一般條款，限制條約中的限制與例外的適用。

三步測試法是國際著作權(quán)法領域的重要制度，在各個著作權(quán)條約中都有規(guī)定，但其內(nèi)涵卻并不一致?！恫疇柲峁s》的三步測試法是針對條約中沒有設置例外的領域，是專門針對復制權(quán)而創(chuàng)設的一般例外。也就是說，《伯爾尼公約》的三步測試法適用的范圍只針對復制權(quán)，而《伯爾尼公約》所規(guī)定的具體限制與例外的領域不能再適用三步測試法檢測，其已內(nèi)嵌了需要平衡的利益。①US - Section 110(5) Copyright Act, DS160.《TRIPS協(xié)定》對三步測試法進行了修訂，要求所有的限制與例外都必須接受三步測試法的進一步檢測。WTO爭端解決機構(gòu)在對《TRIPS協(xié)定》的三步測試法進行解釋及其適用時明確指出，伯爾尼公約第11bis（2）條所規(guī)定的例外與《TRIPS協(xié)定》第13條規(guī)定的例外涵蓋了不同的情形。

最終各方認為，締約方在現(xiàn)存的國際條約下所承擔的三步測試法的義務必須遵守，但是需要考慮這些條約，如《TRIPS協(xié)定》為最不發(fā)達國家所提供的靈活性等。同時，條約的文本也考慮了締約方在不同的國際著作權(quán)體系下所承擔的三步測試法義務的非一致性，為締約方情況設定了不同的義務。這既體現(xiàn)了靈活性，也使得《馬拉喀什條約》條約與其他條約不相抵觸。

對于權(quán)利限制的具體范圍，各方的爭議主要集中于翻譯權(quán)方面。各方對在條約中規(guī)定復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、WCT界定的向公眾提供權(quán)的例外或限制以及將作品制成替代性無障礙格式所需要的改變所需的例外沒有異議。同時，各方同意各成員方可以規(guī)定公開表演權(quán)的例外。對于翻譯權(quán)的限制，墨西哥認為，翻譯權(quán)的例外應涉及作品在某語言中不存在無障礙格式版時，“被授權(quán)實體”可要求將之翻譯成該語言的無障礙格式版。美國則認為，如果該語言的翻譯作品能以合理條件從商業(yè)渠道獲得，被授權(quán)實體一般不需要進行翻譯工作。美國同時認為，關于翻譯權(quán)的規(guī)定既不應該減少也不應擴張《伯爾尼公約》所允許的例外與限制的適用范圍。而國際出版產(chǎn)業(yè)的人士認為，不清楚為什么要將翻譯權(quán)納入，在正常人都沒有從相同例外獲益的情況下，向視力障礙者提供這樣的例外并無實際價值。

《馬拉喀什條約》關于著作權(quán)限制與例外的具體內(nèi)容最終規(guī)定于第4、11與12條中。第4條是關于無障礙格式作品的國內(nèi)法限制與例外。該條明確了權(quán)利限制的范圍，要求各簽約國必須對復制、發(fā)行以及向公眾提供權(quán)進行限制。對于表演權(quán)，條約作出了任意性規(guī)定，由各簽約方自由選擇。對于廣泛爭議的翻譯權(quán)問題，條約在其注釋4中指出，對于與視力障礙者有關的翻譯權(quán)而言，如果要規(guī)定關于翻譯權(quán)的例外，需適用《伯爾尼公約》的相關規(guī)定。

對于如何執(zhí)行（fulfill）條約規(guī)定的限制與例外義務，條約做出了非常靈活性的規(guī)定，可由簽約方選擇適宜的方式。簽約方可以在其國內(nèi)著作權(quán)法中規(guī)定限制與例外以便“被授權(quán)實體”在未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的情況下制作作品的無障礙格式版、從另一“被授權(quán)實體”獲得無障礙格式版、以任何方式將這些無障礙格式版作品提供給受益人、受益人依法有權(quán)使用作品或該作品的復制件等。同時，在一定條件下，受益人或代表其行事的人可以制作作品的無障礙格式版供受益人個人使用，也可以通過其他方式幫助受益人制作和使用無障礙格式版。條約還明確指出，締約方也可以規(guī)定其他的限制與例外來執(zhí)行第4條第1款的規(guī)定，但這些限制與例外必須滿足第10條及其規(guī)定。第10條是涉及到實施的一般原則。第11條是關于限制與例外的一般義務，其規(guī)定締約方在采取必要措施確保本條約的適用時，應遵守《伯爾尼公約》第9條第2款、《TRIPS協(xié)定》第13條、WCT第10條第1款、第2款應承擔的義務，如果締約方是這些條約的簽字國。這意味著選擇其他的限制與例外來實施第4條第一款的規(guī)定時，締約方需要遵守其在其他國際著作權(quán)條約下應承擔的三步測試法義務。

另外，第12條規(guī)定的其他限制與例外明確締約方可以依照該締約方的國際權(quán)利和義務，根據(jù)該締約方的經(jīng)濟條件與社會和文化需求，對于最不發(fā)達國家，還應考慮其特殊需求、其特定的國際權(quán)利和義務及這些權(quán)利和義務的靈活性，在其國內(nèi)法中為受益人實施條約未規(guī)定的其他著作權(quán)限制與例外。該條為發(fā)展中國家，特別是最不發(fā)達國家實施限制與例外提供了一定程度的靈活性。同時條約明確了限制或例外是否需要支付報酬，由國內(nèi)法自行決定。

權(quán)利限制與例外是否需滿足商業(yè)渠道的可獲得性問題，各方存在著廣泛爭議。在條約的最初草案文本中，第C條（正式文本中的第4條）第4款規(guī)定成員國可以將限制或例外限于在該市場中無法從商業(yè)渠道以合理條件為受益人獲取特定無障礙格式作品的情形。視力障礙者以及發(fā)展中國家希望刪除該規(guī)定，而出版社與發(fā)達國家希望納入商業(yè)渠道可獲得性條款。發(fā)達國家一直期望只有在無障礙格式作品從商業(yè)渠道不能以合理價格取得時，才適用相關例外。世界盲人協(xié)會代表提醒各代表團，對于視力障礙者而言，他們真正需要一個清楚、簡單與有效的文本來保護自身的利益。然而，對于許多“被授權(quán)實體”而言，其不可能在任何確定性意義上確認商業(yè)渠道的可獲得性問題。所謂商業(yè)渠道可獲得到底是什么意思？它是否意味著被“授權(quán)實體”首先必須認真調(diào)查以確定這些無障礙格式書籍能否從市場上買到嗎？如果調(diào)查后發(fā)現(xiàn)無障礙格式書籍可從市場獲取，接下來需要考慮的問題是該書的價格是否是可負擔的，這需要進一步考察視力障礙者需求以及收入情況。對于“被授權(quán)實體”而言，要完成如此復雜的工作幾無可能。另外，將限制與例外與商業(yè)渠道可獲得性條件相關聯(lián)的另一個弊端是西方國家可能會向發(fā)展中國家施壓要求其加入相關條款。條約正式文本中的商業(yè)渠道可獲得性規(guī)定是一個任意性條款，可由各國自主決定是否納入。然而，在西方國家占據(jù)主導地位的著作權(quán)立法領域，開啟這樣的大門無疑為發(fā)達國家提供了向發(fā)展中國家施壓的有力工具。將商業(yè)渠道可獲得性與例外與限制關聯(lián)在一起，無疑將損害《馬拉喀什條約》文本的穩(wěn)定性與效力，對發(fā)展中國家非常不利，將可能損害發(fā)展中國家相關群體的利益。

（三）跨境交換

跨境分享無障礙格式版作品是條約的主要目標之一。條約序言指出，在無障礙格式版作品仍然持續(xù)匱乏的情況下，由于無障礙格式版不能跨境交換，導致大量重復勞動。條約通過對著作權(quán)的跨境交換設置限制與例外以便利“被授權(quán)實體”跨境經(jīng)營來促進無障礙格式作品的跨境交換。因而，實質(zhì)上，跨境交換是一種針對著作權(quán)的特殊限制與例外。所謂跨境交換是指由一個“被授權(quán)實體”向另一締約方的受益人或“被授權(quán)實體”發(fā)行或提供依法制作的無障礙格式版作品。值得注意的是，條約使用的是交換(exchange)一詞，這表明條約希望各締約方的“被授權(quán)實體”可以相互分享無障礙格式版作品，從而有利于豐富各國的無障礙格式版作品資源。

對于跨境交換的必要性，各方基本沒有爭議。但“被授權(quán)實體”能否直接向其管轄范圍外的受益人直接發(fā)行無障礙格式作品各方存在不同意見。受益人希望允許“被授權(quán)實體”直接向個人發(fā)行無障礙格式作品，而權(quán)利人擔心相關機構(gòu)可能濫用這種例外損害自己利益。事實上，對于那些未建立“被授權(quán)實體”或建立“被授權(quán)實體”存在困難的國家，允許直接向個人發(fā)行無障礙格式版作品可能是非常有利的選擇。為此，條約確認“被授權(quán)實體”可跨境向另一締約方的受益人直接發(fā)行無障礙格式版作品。但是，其也規(guī)定了若干措施保障權(quán)利人利益。首先，來源方的“被授權(quán)實體”需盡力避免無障礙格式作品被用于受益人以外的目的。其次，條約要求締約方幫助“被授權(quán)實體”遵守相關規(guī)定，確?！氨皇跈?quán)實體”操作行為的有效性。

對于如何執(zhí)行跨境交換，條約也規(guī)定了相當程度的靈活性。締約方可以通過設置例外與限制的方式許可“被授權(quán)實體”向另一締約方的“被授權(quán)實體”或按照要求直接向另一締約方的受益人發(fā)行或提供受益人專用的無障礙格式版作品。同時，條約也明確締約方也可以根據(jù)第5條第4款、第10條和第11條在其國內(nèi)著作權(quán)法中規(guī)定其他限制或例外來執(zhí)行跨境作品交換的規(guī)定。第5條關于締約方執(zhí)行跨境交換方式的立法模式與第4條完全一致。因而，對于第5條第2款規(guī)定的執(zhí)行方式而言，如果締約方非其他國際著作權(quán)條約締約方，其不需要受三步測試法約束。對于依據(jù)第5條第3款規(guī)定執(zhí)行的跨境交換，如果締約方為其他規(guī)定有三步測試法的國際著作權(quán)條約的締約方，基于其他限制與例外的跨境作品交換必須接受三步測試法的檢測。另外，條約第12條所規(guī)定的靈活性同樣適用于無障礙作品的跨境交換。

在跨境分享無障礙格式作品時，一個不可回避的問題是：如果締約方僅僅是本條約的簽字方而沒有加入其他國際著作權(quán)條約，相關的“被授權(quán)實體”可能有濫用無障礙格式作品，損害權(quán)利人利益之虞。為防止這種情況出現(xiàn)，條約規(guī)定不承擔《伯爾尼公約》第9條規(guī)定義務的締約方的“被授權(quán)實體”在接收到無障礙格式作品后只能向該締約方管轄范圍內(nèi)的受益人復制、發(fā)行或提供。另外，如果締約方不是WCT的締約方，或者在國內(nèi)法中沒有規(guī)定三步測試法，“被授權(quán)實體”只能在其管轄范圍發(fā)行和提供無障礙格式作品，不能跨境向另一方“被授權(quán)實體”提供。值得注意的是，最初草案文本規(guī)定此處的“被授權(quán)實體”僅為接收無障礙格式作品的機構(gòu)，而最終文本刪除了這一限制。這意味著在此種情況下，任何“被授權(quán)實體”只能向其管轄范圍內(nèi)的受益人提供無障礙格式作品。雖然條約明確指出，并不要求或意味著締約方在其依該文書或其他國際條約承擔的義務以外采用或適用三步檢驗標準、不對締約方增加批準或加入WCT或遵守其任何規(guī)定的任何義務。但是條約作出如此規(guī)定，還是暗含鼓勵締約方加入《伯爾尼公約》與WCT的意圖。值得注意的是，條約關于跨境交換的規(guī)定不涉及權(quán)利用盡問題。

同時，條約鼓勵各方合作以促進跨境交換，增加進口無障礙格式作品。條約要求只要締約方的國內(nèi)法允許受益人、代表受益人行事的人或“被授權(quán)實體”制作作品的無障礙格式版，該締約方的國內(nèi)法也應同樣允許其在未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的情況下，為受益人的利益進口無障礙格式作品。

關于跨境交換是否需要滿足商業(yè)渠道可獲得性問題，各方也存在巨大爭議。條約最初文本的第D條（正式文本中的第5條）涉及跨境交易的商業(yè)渠道可獲得性問題，其規(guī)定了3個備選條款。條約最終文本刪除了跨境交換的商業(yè)渠道可獲得性規(guī)定。刪除跨境交易的商業(yè)渠道可獲得性規(guī)定主要源于“被授權(quán)實體”在出口無障礙格式作品時不可能證明該格式的作品在當?shù)夭荒芤院侠淼膬r格在合理時間內(nèi)取得。設想中國著作權(quán)法中規(guī)定“被授權(quán)實體”只有確認無障礙格式作品不能以合理價格在合理時間獲得時才可以向阿富汗出口無障礙格式版本。阿富汗無障礙格式作品的合理價格是指該無障礙格式在考慮視力障礙者的情況后可負擔的價格。因而，中國的“被授權(quán)實體”需要調(diào)查該無障礙格式作品是否可以在阿富汗獲得，了解該國視力障礙者的收入與需求狀況，調(diào)查無障礙格式作品的成本，決定基于上述狀況的無障礙格式作品的成本是否合理。顯然，這對于中國的“授權(quán)實體”而言，完成這些工作既不現(xiàn)實，也不可能。

值得注意的是，商業(yè)渠道可獲得性規(guī)定旨在保障出口國權(quán)利的利益，刪除商業(yè)渠道可獲得性規(guī)定并不意味著權(quán)利人利益保障變得不重要。事實上，權(quán)利人利益可通過三步測試法獲得較好的保護，雖然條約明確了商業(yè)渠道的可獲得不能作為三步測試法的預判標準，但商業(yè)渠道可獲得性能否作為考慮三步測試法的一個因素值得探討。

（四）技術措施

技術措施的保護很可能會損害公眾合理使用作品的自由和權(quán)利—技術措施存在打破在模擬環(huán)境下著作權(quán)法建立的傳統(tǒng)平衡的危險。換言之，在模擬環(huán)境下著作權(quán)法中的利益分配和權(quán)利安排被著作權(quán)人的技術措施所取代，權(quán)利人的專有權(quán)借助于技術措施得到了很大的擴張，而使用者的權(quán)利被縮小，模擬環(huán)境下平衡著作權(quán)人和社會公眾利益的著作權(quán)限制制度面臨新的挑戰(zhàn)。②馮曉青：《技術措施與著作權(quán)保護探討》，載《法學雜志》2007年第4期。為解決技術措施對使用者，特別是視力障礙者權(quán)利的限制，條約要求締約各方應在必要時采取適當措施，確保在其為制止規(guī)避有效的技術措施規(guī)定適當?shù)姆杀Ｗo和有效的法律救濟時，這種法律保護不妨礙受益人享受該條約規(guī)定的限制與例外。該規(guī)定無疑是國際著作權(quán)領域的重大突破。先前的著作權(quán)國際立法強調(diào)技術措施對著作權(quán)權(quán)利人保護的重要性，不太關注技術措施的強化對作品使用者的損害，導致使用者先前可以獲得的一些合理使用機會喪失?！兑暵牨硌荼本l約》在國際著作權(quán)體系中第一次確認權(quán)利人不能采取技術措施禁止受益人享受其國內(nèi)法規(guī)定的例外或限制。雖然該項規(guī)定并不存在于條約的正文而僅僅規(guī)定于條約的注釋中，但對國際著作權(quán)體系而言是一個重要的信號?！恶R拉喀什條約》繼承了《視聽表演北京條約》的精神，首次在條約的正文中規(guī)定了對技術措施的限制，第一次在國際著作權(quán)體系中明確技術措施不得限制視力障礙者應當依法享有的限制與例外，將限制與例外置于技術措施保護的優(yōu)先地位。同時，條約允許“被授權(quán)實體”選擇在無障礙格式版的制作、發(fā)行和提供中采用技術措施。

三、中國著作權(quán)法的修改

中國現(xiàn)今擁有數(shù)量龐大的視力障礙人群。《馬拉喀什條約》為他們提供了便利接觸無障礙格式作品的契機，中國理應盡快批準該加入條約從而為這些弱勢人群的發(fā)展提供支持。現(xiàn)今中國正在進行第三次著作權(quán)法修訂，修訂文本有涉及限制與例外的規(guī)定，但這些規(guī)定并不是專門針對視力障礙者設計，沒有完全納入《馬拉喀什條約》所規(guī)定的相關限制與例外。因而，中國需要對著作權(quán)修改草案進行修改將條約相關內(nèi)容納入，從而促進視力障礙者利益保障。有些國家在相關殘疾人權(quán)利法案中規(guī)定了對著作權(quán)人的限制來保障視力障礙者權(quán)益，如印度正在起草的《殘疾人權(quán)利法案》就規(guī)定了殘疾人應有權(quán)獲得無障礙格式作品。我們認為，由于《馬拉喀什條約》涉及到對著作權(quán)的限制，條約文本引用了著作權(quán)的相關術語以及權(quán)利內(nèi)容規(guī)定，因而，通過對著作權(quán)法修訂納入該條約內(nèi)容是最適宜的選擇。本文將結(jié)合國家版權(quán)局 2012年10月發(fā)布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案第三稿）》（以下簡稱《草案》）論述如何修改著作權(quán)法以納入條約的相關內(nèi)容。

（一）《草案》涉及視力障礙者的相關條款

《草案》第4章涉及權(quán)利的限制，其第42條規(guī)定了對著作權(quán)的一般限制與例外，其采取了列舉與三步測試法相結(jié)合的方式規(guī)定對權(quán)利的限制與例外。在列舉的限制與例外中，其專門就盲文出版作了規(guī)定?！恫莅浮分赋?，將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版為合理使用。值得注意的是，《草案》列舉的合理使用方式需要受到三步測試法的進一步檢驗。這樣的立法模式與條約的規(guī)定基本一致。另外，《草案》規(guī)定，不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的作品，而該作品無法通過正常途徑獲取時可以避開技術保護措施。此處關于技術措施的規(guī)定，主要是針對為盲人提供無障礙格式作品進行而進行的技術措施規(guī)避，沒有涉及到對技術措施的限制問題。同時，《草案》也對這種規(guī)避設置了嚴格的限制條件，需要滿足非營利性、正常途徑可獲得性等。顯然，《草案》對視力障礙者的保護非常不利，因而，我們有必要對該《草案》文本進行進一步修訂從而滿足條約規(guī)定。

（二）著作權(quán)法修訂的具體建議

1.明確受益人范圍

著作權(quán)法相關條文應明確規(guī)定條約所界定的受益人概念。《草案》僅僅規(guī)定了針對盲人規(guī)定了限制與例外，將其他類型的視力障礙者排除在保護的范圍，這無疑損害了這些視力障礙者的利益。中國著作權(quán)法應將存在視力障礙者而不能正常閱讀正常作品的所有人群納入受益人范疇。

2.明確“被授權(quán)實體”范圍

“被授權(quán)實體”是《馬拉喀什條約》的核心概念，《馬拉喀什條約》無障礙格式版的國內(nèi)法限制與例外以及跨境交換的執(zhí)行都是以“被授權(quán)實體”為主要參與者進行設計的。“被授權(quán)實體”是從事無障礙格式作品制作、復制、發(fā)行、傳播、進口、跨境交換的非營利機構(gòu)。正確界定與規(guī)范“被授權(quán)實體”將是保證《馬拉喀什條約》獲得良好實施效果的關鍵因素之一。

“被授權(quán)實體”被賦予處理無障礙格式版的制作、發(fā)行與傳播等眾多職責，隨之而來的問題是“被授權(quán)實體”是否有能力與資源來承擔這些職責。一些國家擔心“被授權(quán)實體”缺乏相應能力履行條約所賦予的職責。在條約談判中，一些國家希望加入技術援助條款以幫助“被授權(quán)實體”獲得能力建設支持，但遺憾的是，條約的最終文本并沒有采納此方面的建議。

基于中國的現(xiàn)實，殘聯(lián)以及相關的盲文出版機構(gòu)應是合適的“被授權(quán)實體”。盲文的出版需要專門機構(gòu)操作，而相關的盲文出版社是最合適承擔此類工作的機構(gòu)。盲人協(xié)會對盲人的培訓、教育以及信息服務方面具有網(wǎng)絡優(yōu)勢，而且我國的相關盲人協(xié)會也一直在從事此事此類工作。圖書館也應是合適的“被授權(quán)實體”，其不但可以為盲人的閱讀提供便利，另外，基于圖書館的綜合優(yōu)勢，可以讓其承擔無障礙格式作品的跨境交換。在中國著作權(quán)法修訂時，對于“被授權(quán)實體”的規(guī)范也可以采取開放的做法，允許一些公益性非政府機構(gòu)作為“被授權(quán)實體”參與相關工作。同時，政府應加大對“被授權(quán)實體”的資金支持以確保這些機構(gòu)能有效運作。

3.在草案的第4章權(quán)利限制部分增加對視力障礙者的特殊限制與例外

《馬拉喀什條約》第10條規(guī)定，締約各方為履行其依本條約享有的權(quán)利和承擔的義務，可以在其國內(nèi)法律制度和做法中專為受益人規(guī)定限制或例外、規(guī)定其他限制或例外或者同時規(guī)定二者。這意味著成員方可以選擇專門針對受益人的限制與例外立法模式或非專門針對受益人但可以使受益人享有條約規(guī)定的限制與例外的立法模式，亦或是二者兼而用之。中國可以采取兼而用之的立法模式來執(zhí)行條約的規(guī)定，保留《草案》第42條的立法模式，在例外與限制的列舉部分增加對視力障礙者的例外，明確規(guī)定對復制權(quán)、發(fā)行權(quán)和向公眾提供權(quán)（也就是中國著作權(quán)法下的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)）、公開表演權(quán)的例外。按照《伯爾尼公約》的規(guī)定，加入對翻譯權(quán)的例外限制。在具體執(zhí)行方式上，將條約的第4條第2款的內(nèi)容納入。同時，基于中國的現(xiàn)實，著作權(quán)法需規(guī)定涉及視力障礙者的任何限制與例外都是合理使用，不需要向權(quán)利人支付任何費用。值得注意的是，對于制作無障礙格式，制作行為本身雖是一種復制行為，但這種復制與一般意義上的復制不同，其涉及到格式的轉(zhuǎn)換問題，因而，限制與例外必須對制作行為做出明確規(guī)定，允許制作人做出必要改變。在規(guī)定例外與限制時，不應納入商業(yè)渠道可獲得性限制。

條約明確規(guī)定締約方可以在其國內(nèi)著作權(quán)法中規(guī)定限制與例外來執(zhí)行跨境交換的規(guī)定。因而，無障礙格式作品的跨境交換也可在著作權(quán)法的限制與例外下進行規(guī)定。具體而言，著作權(quán)法應規(guī)定“被授權(quán)實體”可以向另一締約方的“被授權(quán)實體”或受益人提供或發(fā)行無障礙格式作品。另外，著作權(quán)法有必要對非其他國際著作權(quán)條約的締約方所享有的例外與限制做出進一步限制。同時，著作權(quán)法應鼓勵“被授權(quán)實體”進口無障礙格式版本，開展跨境交換合作。為避免增加跨境交易的不確定性與促進跨境交易的順利進行，我國不應規(guī)定跨境交易只有在無障礙格式不能通過正常方式從商業(yè)渠道獲得才能執(zhí)行的規(guī)定。

中國也可以基于自身社會發(fā)展現(xiàn)狀，規(guī)定對著作權(quán)的其他限制與例外，如，可以規(guī)定廣播權(quán)、出租權(quán)等的例外，從而便利視力障礙者接觸更多已出版作品。

4..技術措施

《草案》規(guī)定，不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的作品，而該作品無法通過正常途徑獲取時可以避開技術保護措施。

應刪除《草案》關于為提供無障礙格式作品而規(guī)避技術措施的規(guī)定。《草案》對于為規(guī)避技術措施向盲人提供無障礙格式作品提供了較多的限制條件，如作品無法通過正常途徑獲取等超出條約義務的規(guī)定。這樣的規(guī)定對盲人獲取無障礙格式作品造成了損害。另外，“被授權(quán)實體”對依法有權(quán)使用作品或該作品的復制件可以不經(jīng)權(quán)利人許可制作、發(fā)行與提供無障礙格式版本。對于存在技術措施保護的作品“被授權(quán)實體”無疑完全有權(quán)進行規(guī)避該技術措施從而確保其順利制作、發(fā)行與提供無障礙格式作品。因而，保留該條款無疑是對前述例外與限制的無意義重復。但是有必要在技術措施條款中增加對技術措施的限制，防止技術措施保護對視力障礙者接觸作品帶來阻礙。