美國投資協(xié)定中的知識產權保護問題研究

何 艷

在貿易領域，對知識產權的保護是基于其所具有的私有財產權屬性。然而，科學技術是第一生產力，在知識經濟競爭的時代，知識產權保護的對象知識產品即人類智力勞動的成果成為一種重要的生產要素。在直接投資，特別是以生產、運營和銷售為主要投資活動的領域，知識產權就是一種重要投資資本。對于投資者知識產權的保護就是對投資資本的保護。有學者指出，實際上，知識產權問題是一個投資問題，是關系到一國企業(yè)在另一國競爭力和投資利益的問題。①參見張漢林等：《WTO主要成員貿易政策體系與對策研究》，經濟科學出版社2009年版，第133頁。對于這一點，美國早有認識，也正因為如此，美國在其第一個雙邊投資協(xié)定——《美國—巴拿馬雙邊投資協(xié)定》中就將知識產權納入“投資”定義條款。從此確立了美國投資協(xié)定②在本文中，美國投資協(xié)定是一個廣義的范疇，除了包括美國簽訂的雙邊投資協(xié)定，還包括自由貿易協(xié)定中的投資章節(jié)。對知識產權的保護。③其實早在1903年，美國與中國簽訂的具有投資協(xié)定性質的《友好通商航海條約》中就確立了對版權的保護。隨著美國科學技術和知識經濟的發(fā)展以及海外投資的擴大，美國投資協(xié)定中的知識產權條款也日益強化。

一、作為“投資”的知識產權：“投資”定義的分析

在國際投資協(xié)定中，“投資”是一個關鍵術語，只有納入投資協(xié)定“投資”定義范疇的投資形式，才能獲得投資協(xié)定的保護。國際投資協(xié)定中的“投資”定義，一方面將會對東道國管制外國投資、遵守國際投資協(xié)定政策法規(guī)的程度與方式產生重要影響；另一方面，也會影響投資者母國對國際投資協(xié)定是否給外國投資帶來更高的透明度、穩(wěn)定和可預期的條件的評價。④參見詹曉寧、葛順奇：《國際投資協(xié)定：“投資”和“投資者”的范圍與定義》，載《國際經濟合作》2003年第1期。根據《布萊克法律詞典》（第8版）對“投資”的解釋，“投資”一詞可做如下兩種理解：（1）投資是投資主體為獲得預期回報而將資產投入經濟活動的行為過程；（2）投資是投資主體投入的資產。⑤See Black’s Law Dictionary,8th edition,Thomson West,2004,pp.844-845.其中前一種理解將“投資”理解為一種動態(tài)的行為存在，后一種理解將投資理解為一種靜態(tài)的資產存在。從《1984年美國雙邊投資協(xié)定范本》（以下簡稱《1984年范本》）到《1994年美國雙邊投資協(xié)定范本》（以下簡稱《1994年范本》）再到《2004年美國雙邊投資范本》（以下簡稱《2004年范本》）⑥2012年《美國雙邊投資協(xié)定范本》中的“投資”定義條款與《2004年范本》幾乎沒有區(qū)別。因而，在此僅以《2004年范本》為例對相關問題進行分析。，“投資”的定義經歷了很大變化。例如，《1984年范本》第1條規(guī)定：“投資是指在締約一方境內由締約另一方直接或間接所有或控制的任何一種投資，如產權（equity）、債務（debt)、服務和投資合同……”;《1994年范本》第1條規(guī)定：“一個國家或公司的投資是指由該國家或公司直接或間接所有或控制的任何一種投資”；《2004年范本》第1條規(guī)定：“投資指投資者直接或間接所有或控制的具有投資特征的資產。這些特征包括資本或其他價值資源的投入、獲得收入或利潤的預期以及對風險的預估。”通過分析范本的上下文，不難發(fā)現：《1984年范本》和《1994年范本》的“投資”定義傾向于投資是一種靜態(tài)形式存在的資產；《2004年范本》的“投資”定義則更傾向于投資是一種動態(tài)形式存在的行為，因為在《2004年范本》的語境下，只有那些能承擔資本或其他財產的責任、獲得利益或利潤的期望并能承擔損失的資產才能成為投資，即只有能產生收益或承擔責任的資產才能獲得投資協(xié)定的保護。⑦李鳳琴：《雙邊投資協(xié)定中的TRIPS-PLUS標準研究》，載《世界貿易組織動態(tài)與研究》2009年第3期。如此一來，對外商投資的質量提出了更高要求。不僅如此，《1994年范本》是基于組織（國家或企業(yè)）的定義方式對“投資”進行定義的，旨在尋求對投資者利益的保障，或在更廣的范圍內通過對投資者的產權、資產和利益的保護來促進外商投資；而《2004年范本》則是基于資產的定義方式對“投資”進行定義的，旨在為更多的投資提供保護。如此一來，美國通過《2004年范本》一方面將眾多的不合格投資排除在投資協(xié)定的保護范疇之外，提高源自其他國家的投資質量；另一方面又能將源自本國的投資盡可能納入投資協(xié)定的保護范疇，擴大對本國投資者的保護。美國的這一意圖在知識產權領域表現得尤為突出。

如前所述，最早將知識產權納入“投資”定義條款的美國投資協(xié)定范本是《1984年范本》。

《1984年范本》第1條規(guī)定：“投資……包括：有形的和無形的財產，包括權利，如抵押權、留置權和質押權；……（4）知識產權和工業(yè)產權，包括關于版權、專利、商標、商號方面的權利，工業(yè)設計、商業(yè)秘密和專有技術和商譽；……”。⑧《1994年范本》與《1984年范本》均采取了“窮盡列舉”的立法模式規(guī)定“投資”定義條款中的“知識產權”款項，所不同的是《1994年范本》在《1984年范本》的基礎上，增加了對植物多樣性權利、半導體布圖設計權、未披露商業(yè)信息以及服務標志的保護。由此，我們不難發(fā)現，《1984年范本》對于作為投資的知識產權進行了列舉限制，即采取的是“窮盡列舉”立法模式。此范圍之外的其他知識產權類型將不能獲得投資協(xié)定的保護?！?004年范本》第1條規(guī)定：“投資形式包括：（1）經營實體；……（6）知識產權；……”。對比《1984年范本》，我們不難發(fā)現，《2004年范本》已經完全拋棄了“窮盡列舉”立法模式，而采用了一種開放式的立法模式。在這種新的立法模式下，只要是美國認可的知識產權形式，就可以受到投資協(xié)定的保護，而無論締約對方國家是否認可這種知識產權形式。如此一來，美國在擴大知識產權保護范圍的同時，也加重了締約對方國家的保護義務。相比《2004年范本》將知識產權納入投資范疇的立法模式，其他國家的同一時期的投資協(xié)定采取的立法模式要保守得多，如《2005年德國雙邊投資協(xié)定范本》和《2003年中國雙邊投資協(xié)定范本》仍采取的是“窮盡列舉”的立法模式。不僅如此，作為投資協(xié)定的重要組織部分，大多數投資協(xié)定都在其投資定義條款中明確規(guī)定投資應該滿足“符合東道國法律”這一要求。例如，《德國—菲律賓雙邊投資條約》第1條第1款規(guī)定，投資是指被東道國法律法規(guī)接受的任何形式的資產。然而在這一點上，美國投資協(xié)定沒有任何的考慮。2012年《美國雙邊投資協(xié)定范本》（以下簡稱《2012年范本》）第1條仍然沿襲了《2004年范本》第1條的規(guī)定。而美國法律中規(guī)定的知識產權范疇已經大大超過了世界貿易組織（WTO）《TRIPS協(xié)定》所確立的7種類型。如此一來，源自美國的作為投資的知識產權在其他國家都將受到相關投資協(xié)定的保護。需注意的是，與美國雙邊投資協(xié)定不同的是，美國自由貿易協(xié)定投資章節(jié)“投資”定義條款雖然以“無形財產”的表述來涵蓋知識產權，但其知識產權章節(jié)已明確將知識產權的范圍進行了限定，即知識產權系指“版權與相關權利、商標權、專利權、半導體集成電路布圖設計權、商業(yè)秘密權、植物育種權、地理標志權與工業(yè)設計權，且這一規(guī)定適用于投資章節(jié)。之所以采取這種模式，無非是為了實現自由貿易協(xié)定對于知識產權在貿易和投資領域保護的一致性。但這也似乎可以表明，美國的雙邊投資協(xié)定能為知識產權提供更大范圍的保護。不僅如此，在《2004年范本》的“投資”定義的一般概述之下，被納入“投資”范疇的“知識產權是一種市場力量，而非抽象的道德權利”，⑨李明德：《從保護到運用：知識產權戰(zhàn)略重心轉移》，載《中國社會科學學報》2011年7月7日。是在經濟活動中被作為經濟資產運用的知識產權，它體現了美國對知識產權保護政策導向的變化，即從以主觀權利的保護為重心向以投資資產的運用為重心的政策轉變。在這樣一種政策之下，只有當知識產權的資本功用在東道國的經濟活動中產生作用時，才能成為投資協(xié)定的保護對象。⑩參見張建邦：《國際投資協(xié)定中“投資”定義涵蓋知識產權的理論解釋》，載《法治研究》2012年第6期。

二、知識產權的保護：直接保護和間接保護

（一）直接保護

既然知識產權已被納入投資協(xié)定的“投資”范疇，那么東道國就有義務給予適格的知識產權以外資待遇。作為國際投資協(xié)定的典型代表，美國投資協(xié)定不僅為外資確立了較為完善的保護待遇，如國民待遇、最惠國待遇、最低標準待遇，[11]與《TRIPS協(xié)定》和自由貿易協(xié)定中的知識產權章節(jié)不同的是，投資協(xié)定并沒有為每一種類型的知識產權確立實質上的保護標準。而且通過履行要求禁止性規(guī)定限制了東道國對投資進行管制的權利，加大了對投資的保護力度。知識產權作為一種投資形式，同樣享受此類保護。

1.國民待遇和最惠國待遇

作為適格的投資，美國投資協(xié)定中的國民待遇條款和最惠國待遇條款同樣適用于知識產權的保護。不過不同時期或不同類型的美國投資協(xié)定中的國民待遇條款和最惠國待遇條款對于知識產權的適用也有所不同。（1）1994年前后簽訂的雙邊投資協(xié)定比較。美國于1994年之前簽訂的雙邊投資協(xié)定賦予知識產權的外資待遇是與其他類型的投資相同的。[12]See U.S.Model BIT(1984),Article 2.例如，《1984年范本》并未在國民待遇條款和最惠國待遇條款中就知識產權的保護作任何例外或減損規(guī)定。由于1994年《TRIPS協(xié)定》確立了知識產權國際保護的最低標準，因此，美國于1994年以后簽訂的投資協(xié)定在外資待遇這一方面對于知識產權均有例外規(guī)定。例如，《1994年范本》第14條“一般例外”規(guī)定：“第3條（國民待遇）和第4條（最惠國待遇）不適用于《TRIPS協(xié)定》第3條或第4條中關于義務例外或減損的規(guī)定，如同在這些條款和《TRIPS協(xié)定》第5條中所特別規(guī)定的一樣。”此后的《2004年范本》和《2012年范本》也采取了類似的規(guī)定。這表明在國民待遇和最惠國待遇方面，美國1994年以后簽訂的雙邊投資協(xié)定吸納了《TRIPS協(xié)定》的有關規(guī)定，在一定程度上考慮了締約對方國家主要是發(fā)展中國家的知識產權保護水平。值得注意的是，與其他國家簽訂的投資協(xié)定不同的是，自《1994年范本》起，美國投資協(xié)定的國民待遇條款和最惠國待遇條款的適用范圍就已經擴大到準入之前的投資活動。如此一來，除非有例外規(guī)定，投資者可以獲得一個主張與知識產權的獲得有關的國民待遇和最惠國待遇的法律平臺。而如果國民待遇條款和最惠國待遇條款的適用范圍僅限于準入后的投資活動，則國民待遇條款和最惠國待遇條款僅適用于已經被授權的知識產權，東道國可以作出必須滿足某件條件才能獲得知識產權的決定。[13]See Carlos M.Corea,Bilateral Investment Agreements:Agents of New Global Standards for the Protection of intellectual Property Rights, http://www.grain.org/briefings/?id=186，最后訪問日期：2013年1月23日。（2）美國自由貿易協(xié)定投資章節(jié)與美國雙邊投資協(xié)定比較。以1994年《北美自由貿易協(xié)定》為代表的美國自由貿易協(xié)定投資章節(jié)中的國民待遇條款和最惠國待遇條款與1994年以后簽訂的雙邊投資協(xié)定中的國民待遇條款和最惠國待遇條款在對知識產權的適用上也有區(qū)別。例如，就國民待遇條款和最惠國待遇條款適用的例外而言，《北美自由貿易協(xié)定》第1108條第5款規(guī)定：“凡屬第1703條（知識產權的國民待遇）具體規(guī)定的對該條義務的例外或減損的任何措施，第1102條和第1103條概不適用”。而這里的第1703條規(guī)定的國民待遇的例外或減損包括以下幾個方面：一是不得以國民待遇為由，要求權利人遵守任何程序要件，以取得版權與相關權利。二是一締約方可在有關知識產權保護或執(zhí)法的司法與行政程序方面，減損第1703條第1款的規(guī)定，如果此類減損與第1701條第1款所列相關公約一致。這里的相關公約包括1971年《日內瓦公約》、1971年《伯爾尼公約》、1967年《巴黎公約》和1978年《保護植物新品種國際公約》或1991年《保護植物新品種國際公約》。與《1994年范本》的規(guī)定相比，不難發(fā)現，在國民待遇和最惠國待遇方面，以《北美自由貿易協(xié)定》投資章節(jié)為代表的美國自由貿易協(xié)定投資章節(jié)的相關規(guī)定已超出《TRIPS協(xié)定》確立了最低保護標準。這其中的原因在于，美國將自由貿易協(xié)定作為自已向其他國家輸入美國知識產權保護標準的一個重要工具，在提高與貿易有關的知識產權保護標準的同時，也提高了投資領域的知識產權保護標準。不僅如此，《北美自由貿易協(xié)定》第1104條還規(guī)定各締約方給予另一締約方投資者國民待遇和最惠國待遇中較優(yōu)者。如此一來，美國作為世界第一大投資國，其在海外的投資者能獲得盡可能多的最優(yōu)待遇，從而可獲得更充分的投資保護。

2.最低標準待遇

相比國民待遇和最惠國待遇而言，最低標準待遇是一種追求國際法的自然正義價值的待遇。隨著《1984年范本》將最低標準待遇作為國民待遇和最惠國待遇的補充納入其中，最低標準待遇已成為美國投資協(xié)定的重要甚至是核心內容，它與國民待遇和最惠國待遇一同為外商投資提供全面和有效的保護。[14]參見劉筍：《論投資協(xié)定中的國際最低待遇標準》，載《法商研究》2011年第6期。應該說，最低標準待遇從產生之初就是與“公平和公正待遇”以及“充分保護和安全”有著密切的聯系。例如，《1984年范本》第2條（最低標準待遇）規(guī)定：“投資在任何時候均應獲得公平和公正待遇，并享有充分的保護和安全；所獲得的待遇，在任何情況下均不得低于國際法的要求”。本文認為，這一規(guī)定似乎存在兩種意圖：（1）公平和公正待遇以及充分的保護和安全即為最低標準待遇，也即為國際法的要求；在此國際法是一個寬泛的概念，包括習慣國際法和其他國際法淵源。（2）最低標準待遇的適用范圍似應廣范適用于投資者保護的各個方面，包括實體方面和程序方面。不過《2012年范本》第5條（最低標準待遇）一方面將“國際法”限定為“習慣國際法”，即“締約方應當按照習慣國際法的要求賦予投資公平和公正待遇、全面的保護和安全”；另一方面對“公平和公正待遇”以及“充分保護和安全”進行了細化和明確，即“公平和公正待遇，指根據世界主要法律體系所包含的正當程序，在民事、刑事和行政程序中不拒絕司法的義務；充分的保護和安全，要求締約方提供習慣國際法所要求的警察保護水平”。如此一來，可以這樣理解，在《2012年范本》的語境下，國民待遇和最惠國待遇側重投資者實體權利的保護，最低標準待遇側重投資者程序權利的保護。

公平和公正待遇作為最低標準待遇的一個體現，是美國投資協(xié)定中的重要待遇。雖然《TRIPS協(xié)定》第41.2條也體現了公平和公正待遇，即“知識產權的執(zhí)行程序應當是公平和公正的，這些程序不應過分復雜，也不應收費過高或者包含不合理的時間限制或無保障的拖延”，但這一規(guī)定并沒有將公平和公正待遇上升到如同國民待遇和最惠國待遇一般的高度。根據《2012年范本》第5條的規(guī)定，公平和公正待遇是按照習慣國際法的要求所賦予合格投資的，那么為國際知識產權保護確立了最低保護標準的《TRIPS協(xié)定》是否習慣國際法呢？《TRIPS協(xié)定》所確立的最低保護標準是否就是作為投資的知識產權在投資協(xié)定下所應享受的最低標準待遇呢，也即公平和公正待遇是否可以挑戰(zhàn)符合《TRIPS協(xié)定》的國內知識產權法呢？如果答案是否定的，則東道國對知識產權的保護就要承擔超出《TRIPS協(xié)定》確立的最低保護標準。對于這個問題，由于國際投資仲裁實踐中尚未出現涉及知識產權的投資爭端案的裁決，因此很難從實踐角度給出一個初步的答案。不過，在“梅麗莎公司案”[15]See Methanex Corp.v.United States of America, UNCITRAL, http://italaw.com/cases/683，最后訪問日期：2013年1月25日。中，美國認為WTO協(xié)定不構成NAFTA第1105條第1項下的習慣國際法最低標準待遇。由此可以推斷，美國是傾向于將《TRIPS協(xié)定》排除在習慣國際法的范疇之外的。在此需要注意的是，《2012年范本》第14條（投資與環(huán)境）明確了投資協(xié)定與多邊環(huán)境公約的關系，這種規(guī)定對于仲裁庭和爭端雙方對于一項環(huán)境措施是否違反公平和公正待遇具有一定的預期性。對于勞工問題，《2012年范本》也有類似的規(guī)定。但對于知識產權問題，《2012年范本》卻沒有類似的規(guī)定明確投資協(xié)定與國際知識產權法的關系。本文認為，之所以出現這種情況，是美國的一個知識產權策略的反映：一方面，美國法律規(guī)定的知識產權范疇和保護力度在不斷擴張，已大大超越《TRIPS協(xié)定》確立的最低保護標準。不僅如此，美國還通過一系列的自由貿易協(xié)定，將這種超《TRIPS協(xié)定》標準向其他國家輸入。另一方面，這種模糊的規(guī)定能留給仲裁庭更多的進行調解和自由裁量的余地，同時也給自己更多的主張權利的機會，畢竟對于習慣國際法，國際社會也沒有一個確定的定義和范疇。對于美國而言，這種模糊的處理方式對美國的知識產權保護更有利。因為如果在投資協(xié)定中明確了投資協(xié)定與國際知識產權法規(guī)定，美國投資者的知識產權在東道國的保護將很難達到其已經確立的高度和強度。加之國際投資仲裁實踐對于公平和公正待遇進行解釋時主要考慮以下4個要素：（1）基本要素——給外國投資提供穩(wěn)定的、可預見的法律與商業(yè)環(huán)境；（2）投資者的基本預期；（3）不以“惡意”為條件；（4）違反公平和公正待遇要承擔賠償責任。[16]參見余勁松、梁丹妮：《公平公正待遇的最新發(fā)展動向及我國的對策》，載《法學家》2007年第6期。一旦有相關爭議出現，美國極有可能引導仲裁庭從這4個要素方面來判斷東道國是否違反了公平和公正待遇，而回避或弱化對投資協(xié)定與《TRIPS協(xié)定》關系的考察。

3.履行要求禁止

所謂“履行要求”，是指東道國對外國投資者在外資準入和運營階段就外資的準入、經營以及取得特定優(yōu)惠所規(guī)定的前提條件，是對投資者所采取的具體管制措施的總稱。[17]參見徐泉：《國家經濟主權論》，人民出版社2006年版，第33頁?？梢姡^的“履行要求”實際上是一種限制投資權利的措施的總稱。隨著投資自由化要求越來越高，以資本輸出大國美國為典型代表的發(fā)達國家為了擴大或增強對本國投資者的保護，在雙邊投資協(xié)定中對履行要求進行了越來越多的禁止性規(guī)定，從而使得具有限制投資者權利的“履行要求”演變成為限制東道國對外資管制權的“履行要求的禁止”。根據美國投資協(xié)定的規(guī)定，締約國不僅要相互保證給予投資者在設立、收購、擴大、管理、實施、運營、出售等環(huán)節(jié)的自由權利，而且不得強加或強制執(zhí)行各種形式的“履行要求”。例如，對于知識產權而言，《2004年范本》第8條第1款規(guī)定：“對于締約一方或非締約方投資者在其領土內投資的設立、收購、擴大、管理、實施、運營或其他處置，任何締約方都不得強加或強制執(zhí)行以下要求，或對其強制執(zhí)行以下任何承諾或保證：……（f）將特殊工藝，生產流程或其他專有知識轉移給其領土內的人;……”技術轉移要求通常是東道國特別是發(fā)展中國家管理和引導外資的一項措施，或作為投資準入的條件，或作為獲取優(yōu)惠的條件。[18]參見劉筍：《技術轉移要求、投資鼓勵與國際投資環(huán)境的關聯關系——結合WTO貿易與投資關系工作組的研究報告和晚近國際投資立法進行分析》，載《政法論壇》2004年第3期。對于技術轉讓，通過對《TRIPS協(xié)定》第7條（目標）、第8條（原則）和第66條（最不發(fā)達國家）的分析，我們不難發(fā)現，除了鼓勵技術轉移，該協(xié)定并沒有向成員國負加任何的在技術轉移方面的約束性義務。不僅如此，WTO知識產權部負責人在多個場合強調《TRIPS協(xié)定》第7條、第8條反映出的“公共利益”原則。[19]參見鄭成思：《WTO知識產權協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2002年版，第43頁。除此之外，《TRIMS協(xié)定》也并未明確禁示技術轉移要求，盡管有學者從協(xié)定的概括性列舉中可以推斷，一旦某種技術轉移要求在具體案件中被認定具有扭曲貿易的效果，則也應當屬于禁止之列。[20]參見劉筍：《技術轉移要求、投資鼓勵與國際投資環(huán)境的關聯關系——結合WTO貿易與投資關系工作組的研究報告和晚近國際投資立法進行分析》，載《政法論壇》2004年第3期。不僅如此，與《TRIPS協(xié)定》第8條第2款不同的是，對于技術轉移要求，美國投資協(xié)定對技術轉移要求的禁止沒有設置前提條件，即一項技術轉移要求不論是否產生了扭曲貿易的效果，都是被禁止的。如此一來，美國投資協(xié)定所禁止的技術轉移履行要求的外延要比《TRIPS協(xié)定》和《TRIMS協(xié)定》廣得多。美國投資協(xié)定實行的是準入前階段國民待遇和最惠國待遇，而且其履行要求禁止條款對投資項目設業(yè)階段的要求也予以了禁止，因此，在美國投資協(xié)定下，東道國在外資進入以及進入后經營運作的各個階段都被禁止實施履行要求，這無疑極大地限制了東道國的外資管轄權。[21]參見劉筍：《投資協(xié)定中的“履行要求禁止規(guī)則”》，載《武漢大學學報（社會科學版）》2001年第6期。不過值得注意的是，美國投資協(xié)定在對技術轉移要求進行禁止的同時，也作了禁止的例外規(guī)定。例如，《2004年范本》第8條第3款第（b）項規(guī)定：“第1款第（f）項不適用于：（i）當一方根據《TRIPS協(xié)定》第31條授權使用一項知識產權，或將其用于屬于且符合《TRIPS協(xié)定》第39條的要求披露私人信息的措施，或者（ii）當該項要求、義務或承諾是法院、行政法庭或競爭機構根據該締約方競爭法通過司法或行政程序對認定為反競爭的做法所施加或強制執(zhí)行的救濟措施?！边@一規(guī)定，將符合《TRIPS協(xié)定》第31條第（a）-（l）項條件的包括政府使用或政府授權的第三方使用在內的，未經專利權利持有人許可的其他使用，即專利的強制許可、符合《TRIPS協(xié)定》第39條的規(guī)定要求披露私人信息的措施以及東道國法院、行政法庭或反競爭機構根據本國競爭法對競爭行為所做的強制救濟措施，排除在技術轉移要求禁止的范圍之外。通過這一例外規(guī)定，我們不難發(fā)現美國投資協(xié)定立法者在努力嘗試實現以東道國發(fā)展為目的技術使用過程中的合法政策利益與確保投資者獲得足夠高水平的保護之間的平衡。在他們看來，一個不穩(wěn)定的投資體系可能給國際直接投資流帶來負面效果，最后可能對投資者和投資者的技術產生負面影響。因此，盡管技術轉移要求有違投資者的合法利益，但在某些情況下，技術轉移要求只要沒有過遠地偏離投資者的私人所有權則是可以允許的。[22]See Bertram Boie,The Protection of Intellectual Property Rights Through Bilateral Investment Treaties:Is There a Trips-plus Dimension?,Swiss National Centre of Competence in Research, Working Paper No 2010,November 2010,pp.48-49.

（二）間接保護

美國投資協(xié)定除了通過投資待遇條款和履行要求禁止性規(guī)定直接為知識產權提供保護，還能通過征收和補償條款中的排除性規(guī)定為知識產權提供間接保護。例如，《2012年范本》第6條（征收和補償）第5款規(guī)定：“本條規(guī)定不適用于符合《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的知識產權強制許可，或與《TRIPS協(xié)定》相一致的知識產權的廢止、限制或設立”。在此，“不適用”的表述似乎暗含著兩種意思表達：（1）一項符合《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定的知識產權強制許可或與《TRIPS協(xié)定》相一致的知識產權的廢止、限制或設立可能構成征收，只不過這種征收被認為是合法行使的。在這種情況下，排除第6條的適用。（2）如果一項知識產權的強制許可或知識產權的廢止、限制或設立違反了《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定，則構成非法征收的，在這種情況下，第6條的規(guī)定是適用的。[23]See Lahra Liberti,Intellectual Property Rights in International Investment Agreements, OECD Working Paper on International Investment,2010/1,OECD Publishing,doi:10.1787/5kmfg1njz135-en.

1.強制許可

《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的知識產權強制許可，是指《TRIPS協(xié)定》第31條規(guī)定的專利強制許可、根據《關于實施TRIPS與公共健康的多哈宣言》第6段的規(guī)定由WTO總理事會通過的《關于實施TRIPS與公共健康第6段的決議》（以下簡稱《總理事會決議》）規(guī)定的藥品專利強制許可，以及《TRIPS協(xié)定》有限度肯定的《伯爾尼公約》有關著作權的強制許可。[24]《TRIPS協(xié)定》第2規(guī)定：“本協(xié)議第一至四部分這所有規(guī)定，均不得有損于成員之間依照《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《羅馬公約》及《集成電路知識產權條約》已承擔的現有義務。”而根據1971年《伯爾尼公約》附件的規(guī)定，只要任何成員國被聯合國大會承認屬于“發(fā)展中國家”，該國在翻譯與復制來源于其他成員國的作品時，就可以由主管當局依照一定條件頒發(fā)“強制許可證”。美國是反對強制許可制度最強烈的國家，美國專利法中并沒有專利強制許可制度。[25]盡管如此，美國也是簽發(fā)強制許可證書最多的國家。不過美國立法者歷來反對為了競爭者的私利頒發(fā)強制許可，只有為了制裁違反托拉斯法的行為，主管機關才頒發(fā)強制許可。See G.Julian-Arnold,Interntaional Compulsory Licensing:The Rations and The Reality,33 The Journal of Law and Technology349,352(1993).美國貿易代表在與其他國家進行知識產權談判時，一般都會要求對方取消其強制許可制度；在無法取消時，則會要求對方限制其強制許可制度。[26]參見鄭成思：《WTO知識產權協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2002年版，第116頁。正是這個原因，《TRIPS協(xié)定》第31條就專利的強制許可做了多達12條的限制性規(guī)定。根據《2012年范本》第6條第5款的規(guī)定，只有一項不符合《TRIPS協(xié)定》第31條、《總理事會決議》以及《伯爾尼公約》附件規(guī)定的知識產權強制許可才可以適用本條規(guī)定。但這一例外規(guī)定也暗示著一項知識產權強制許可也可能產生征收，只不過這種征收是合法行使的。對于受影響的專利所有人而言，要想證明一項非法的征收行為的存在是很困難的。但只要這一前提條件得以符合，則相關的索賠申請是可以提起的。當作為投資者的專利所有人對酬金支付的水平或方式不滿意并將爭端提交給國際投資仲裁庭時，則仲裁庭將根據《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定判斷一項知識產權征收是否具有合法性。如果一項知識產權征收具有合法性，則征收和補償條款將被排除適用于相關征收案件的解決；如果一項知識產權征收不具有合法性，則征收和補償條款具有適用于相關征收案件的可能性。值得注意的是，美國自由貿易協(xié)定投資章節(jié)中的“征收和補償”條款往往規(guī)定：“本條不適用于與知識產權有關的強制許可……只要此類許可……符合第……（知識產權）章”。而有些美國自由貿易協(xié)定，如《美國—新加坡自由貿易協(xié)定》知識產權章節(jié)規(guī)定，在品牌藥品處于專利保護期時，除非獲得專利所有人的授權，締約國監(jiān)管機構不得授予一項基因產品銷售許可。此外，監(jiān)管機構還必須通知專利所有人以基因公司的名義申請銷售許可。這種規(guī)定，無疑超過了《TRIPS協(xié)定》對強制許可的規(guī)定，從而對東道國的強制許可行為產生更強的限制效果。東道國的強制許可行為如果與上述規(guī)定不一致，則構成非法征收，繼而面臨投資者的索賠。在這種情況下，東道國保護作為投資的知識產權的義務隨著與貿易有關的知識產權的保護義務的提高而被提高了，東道國實施強制許可的行為受到更多的限制，面臨征收索賠的風險也更大了。

2.知識產權的撤銷、限制或獲取

《TRIPS協(xié)定》第7條規(guī)定：“知識產權的保護與權利行使，目的應在于促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播，以有利于社會及經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與技術知識使用者互利，并促進權利與義務的平衡。”為達成這一目的，《TRIPS協(xié)定》第8條規(guī)定：“成員國可在其國內法律及條例的制定或修訂中，采取必要措施以保護公眾的健康與發(fā)展，以增加對其社會經濟與技術發(fā)展至關緊要之領域中的公益，只要措施與協(xié)定的規(guī)定一致?？刹扇∵m當措施防止權利持有人濫用知識產權，防止借助國際技術轉讓中的不合理限制貿易行為或有消極影響的行為，只要該措施與協(xié)議的規(guī)定一致?！边@一條確立了對知識產權的限制原則。在這一限制原則下，某些知識產權的行使可能受到限制，甚至被撤銷而進入公共領域，而一些非知識產權權利人則可能基于上述知識產權的限制或撤銷而獲得知識產權。在《TRIPS協(xié)定》下，知識產權的限制包括兩個方面，一是知識產權的保護不能以侵害社會公眾利益為代價，成員國為公共利益、社會發(fā)展可以采取措施對知識產權進行一些限制。二是確立了防止知識產權濫用，即權利人在行使權利時，不能采用限制貿易行為即不正當競爭行為。

第一個方面的限制實際上是設置了知識產權保護的公共例外，其結果是導致知識產權的撤銷。一旦一項知識產權被撤銷，此項知識產權即進入公共領域。對于一項與《TRIPS協(xié)定》規(guī)定不一致的知識產權的撤銷，如因欺詐、誤導或不公平行為而導致的知識產權的獲取而言，此時，該項知識產權雖然沒有以征收的形式被“拿走”，但其“投資”價值在某種程度上將被稀釋，投資者無法獲得預期的投資回報，無疑形成非法的征收。第二個方面的限制目的在于防止限制貿易和對國際技術轉讓造成不利影響的不合理作法。這其中主要涉及三個問題：即權利用盡原則與平行進口問題、強制許可問題和許可合同中反競爭行為的禁止問題。對于強制許可問題，上面已經論述了，在此不再累述。（1）權利用盡原則與平行進口問題。在知識產權的權利用盡原則上，發(fā)展中國家與發(fā)達國家是存在分歧的。正因為如此，《TRIPS協(xié)定》第6條只是作了原則性規(guī)定：“就本協(xié)議規(guī)定的爭端解決而言，在遵守協(xié)議規(guī)定的國民待遇和最惠國待遇原則的前提下，本協(xié)議的任何規(guī)定不得用于處理知識產權的用盡問題?！北M管如此，從《TRIPS協(xié)定》第28條注腳、第30條和第51條注腳的內容來看，不難發(fā)現WTO成員采用專利用盡（包括國內用盡和國際用盡）原則并不違反《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定；而對于一成員的“平行進口”行為，其他成員也不能通過WTO爭端解決機制予以指控。也就是說，在《TRIPS協(xié)定》下，權利用盡原則是合法的，平行進口行為也是被認可的。[27]參見古祖雪:《國際技術貿易中的知識產權限制》，載《當代法學》2005年第2期。在美國，國際權利用盡原則并沒有國內權利用盡原則那樣深入人心。而國際權利用盡原則對發(fā)展中國家最為有利，因為這樣可以鼓勵技術轉移和使發(fā)明創(chuàng)造商品得以在可以承擔得起的價格上在這些國家銷售。然而，允許平行進口可能減少知識產權的價值，減少知識產權權利人如專利權人對其專利產品所擁有的市場份額。那么，以權利用盡原則為基礎的平行進口行為是否是一種征收行為呢？在某些美國投資協(xié)定如《北美自由貿易協(xié)定》中，“投資”可“包括調撥資金或其他資源到一締約方境內并在境內從事經濟活動所產生的權益”。[28]See NAFTA,Article 1139.如此一來，以一項知識產權為基礎的知識產品的市場份額也是可以成為“投資”的。東道國通過平行進口而獲得原本屬于知識產權持有人的市場份額，其產生的結果無異于將知識產權持有人的“投資”化為已有，從而形成一種征收的效果。（2）許可合同中反競爭行為的禁止問題。許可合同中反競爭行為的禁止問題涉及國際技術許可合同中的限制性商業(yè)條款。該條款是指技術供方憑借其對技術的壟斷地位，在許可合同中對技術受方取得、使用、改進技術以及技術產品的銷售方面提出的損害受方利益的各種限制。這些限制具有反競爭的性質，并嚴重阻礙技術的發(fā)展與傳播，因而成為許多國家法律所禁止或控制的權利濫用行為。但是，對于限制性條款的范圍、評價標準和控制措施，各國的法律法規(guī)卻存在較大差異。在美國，對限制性商業(yè)條款是以“競爭”作為判斷限制性條款的基本標準的，并將其分為“合理規(guī)則”和“不合理規(guī)則”，以給司法機構解釋和適用法律的主動性，從而有利于執(zhí)法者在各種情況下始終確保本國的利益。而發(fā)展中國家則是以“發(fā)展”作為判斷限制性條款的主要標準的，對于有些不一定直接影響市場和競爭的做法，如果它們影響到了本國經濟技術的獨立和發(fā)展，也會受到法律的禁止。不僅如此，發(fā)展中國家一貫的做法是在立法中采取列舉方法明確需要禁止的限制性商業(yè)條款。相比而言，發(fā)展中國家比發(fā)達國家對限制性商業(yè)條款的調整更加堅決和明確。[29]參見禹華英：《國際貿易中的限制性商業(yè)條款》，載《現代法學》1998年第4期。由于發(fā)展中國家對限制性商業(yè)條款的禁止是以“發(fā)展”為標準的，而“發(fā)展”是一個動態(tài)的概念，具有很大的不確定性，且相比“競爭”這一標準而言，“發(fā)展”的標準體現的不是技術供方與受方之間利益的博弈，而是作為東道國的發(fā)展中國家與作為技術供方的外國投資者之間的博弈。一旦東道國以“發(fā)展”的標準來確定禁止一項技術許可合同中的限制性商業(yè)條款，將會使相關的技術受方獲得有利的取得、使用、改進技術以及技術產品銷售方面的利益，而給技術供方的壟斷地位形成影響，繼而影響到技術供方對其技術享有的價值（包括銷售價值）。與知識產權的強制許可不同，《TRIPS協(xié)定》除規(guī)定應確保有關專利廢止或沒收的任何決定進行司法審查外，并沒有涉及知識產權的獲取、限制理由方面的規(guī)定。如此一來，如何確定知識產權的廢止、限制或設立與《TRIPS協(xié)定》相一致是很難的。在這種情況下，仲裁庭的自由裁量權相當大，一旦仲裁庭裁定知識產權的廢止、限制或設立與《TRIPS協(xié)定》不一致，則東道國的相關行為可能構成非法征收。

根據《2004年范本》第6條第5款的規(guī)定，一項與《TRIPS協(xié)定》相一致的知識產權強制許可、撤銷、限制或獲取，即使構成征收，投資者也可能無法通過征收規(guī)則獲得救濟。而一項與《TRIPS協(xié)定》不一致的知識產權強制許可、撤銷、限制或獲取，該條款的規(guī)定卻可能為投資者打開通過國際投資仲裁庭來審查國家的行為是否符合《TRIPS協(xié)定》的大門。從這個意義上講，國際投資協(xié)定在知識產權保護領域中的角色具有了重要性。盡管看起來，在知識產權強制許可、撤銷、限制或獲取事項上，國際投資協(xié)定被排除了將知識產權保護延伸到實質性的超《TRIPS協(xié)定》標準的可能，但其與《TRIPS協(xié)定》標準的聯系卻更加緊密了。國際投資協(xié)定從而也將目前有關WTO法是一個自足的體制的流行說法打破了，將WTO法納入了國際投資協(xié)定的范圍。如此一來，投資協(xié)定將在知識產權保護方面起到催化劑的作用，從而也為知識產權提供了間接保護。

三、知識產權保護的救濟：投資者——國家投資爭端解決機制

知識產權國際保護從WIPO發(fā)展到WTO，一個最顯著的特點就是WTO建立了爭端解決機制，能為美國等發(fā)達國家的知識產權提供最具實際意義的保護。而事實上，WTO爭端解決機制也的確成為美國解決其與其他國家之間有關知識產權爭端的一個重要工具且取得了較大的成效。雖然WTO建立了與貿易有關的投資規(guī)則即《TRIMS協(xié)定》，使得與貿易有關的投資爭議，包括與貿易有關的知識產權方面的投資爭議也可以納入WTO的爭端解決機制解決，但到目前為止，尚沒有一起有關的投資爭議在WTO爭端解決機制下得以解決。之所以出現這種情況，主要是由于以下兩個方面的原因：（1）就投資者層面而言，WTO規(guī)則并沒有要求直接對私營各方遭受的損失提供賠償。（2）就國家層面而言，根據WTO《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》和《TRIPS協(xié)定》第64條的規(guī)定，成員方可以就因與《TRIPS協(xié)定》不相符的措施引起的爭端提交WTO爭端解決機制解決，但因美國的知識產權標準已經大大超過出了《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定，而WTO規(guī)則并沒有要求將因超《TRIPS協(xié)定》標準引起的爭端提交WTO爭端解決機制，在這種情況之下，如果美國將相關知識產權爭端提交WTO爭端解決機制，美國不僅很難獲勝，而且可能產生一系列的連鎖反映，即相關國家均會將有關的爭議提交WTO爭端解決機制，從而可能給美國帶來不能承受的后果。特別是有關藥品專利強制許可的糾紛，由于涉及健康和公共利益，美國要利用WTO爭端解決機制解決更是有難度。一個明顯的例子是，1997年南非提出了《藥品和有關物質管理法》的議案（以下簡稱《法案》），《法案》第15條第C款允許藥品強制許可和平行進口。然則，《法案》尚未通過。美國政府即向南非政府施加壓力，指控《法案》損害了藥品的專利權，要求南非政府取消該法案，否則將對南非施以貿易制裁。1998年，美國將南非列入其“特別301條款”的“觀察名單”。但最后，經過南非政府和許多非政府組織的不懈斗爭，美國改變了其一貫的強硬立場，沒有將南非訴至WTO，而是與南非政府進行協(xié)商，在WTO體制以外達成了雙邊協(xié)議，并將南非從“觀察名單”中撤下。[30]參見林秀芹：《TRIPS體制下的專利強制許可制度研究》，法律出版社2006年版,第108～109頁。有學者認為，美國之所以不敢把與南非的爭端提交WTO爭端解決機制，是擔心其主張不一定能得到支持，如果美國在WTO敗訴，將導致其他發(fā)展中國家仿效南非的做法。在美國看來，對發(fā)展中國家實行各個擊破，用雙邊機制單獨解決較為容易。[31]See K.M.Bombach, Can South Africa Fight AIDS: Reconciling the South African Medicines and Related Substances Act With the TRIPs Agreement, Boston U Int’l L.J.,2001.pp.273-290.另一個明顯的例子是，2006年美國以巴西《工業(yè)產權法》第68條有關“當地實施要求”的規(guī)定違反《TIRPS協(xié)定》為由，向WTO的爭端解決機構提出磋商請求，試圖將“當地實施要求”宣布為非法。但最后在巴西的據理力爭和國際社會的強烈譴責下，美國不得不撤回在WTO的起訴。[32]參見林秀芹：《TRIPS體制下的專利強制許可制度研究》，法律出版社2006年版，第114～115頁。相反，關涉投資和貿易的藥品專利強制許可糾紛卻在不少國家的法院被提起。例如，1998年，39家大型跨國制藥公司聯合南非“藥品制造商協(xié)會”以及其他幾家南非制藥公司以《法案》第15條第C款違反《南非憲法》為由向南非高級法院提起訴訟（以下簡稱“南非藥品強制許可案”）。[33]南非的“藥品制造商協(xié)會”代表了約40家南非和外國大制藥公司的利益，特別是有美國和英國的大制藥商的鼎力支持。See Pharmaceutical Manufacturers Association and 41 others v.President of South Africa and 9 others,Hight Court of South Africa(Transvaal Provincial),Case Number:4183/98.又如，2009年美國諾華公司向印度最高法院提交了特別許可請愿，對依據《印度專利法》第3（d）和3（b）節(jié)做出的否決格列衛(wèi)β晶體形式專利的裁決提出異議（以下簡稱“諾華藥品專利案”）。[34]王霞：《抗癌藥格列衛(wèi)在印度敗訴 諾華制藥維持利潤愿望落空》，載《每日經濟新聞》2013年4月3日。然而這種投資者通過東道國救濟途徑解決相關知識產權糾紛的方式仍然很難達到預期的效果。因為藥品的專利強制許可涉及公共健康問題，所以案件的結果不是投資者因為輿論而不得不最后放棄訴訟，就是東道國法院基于本國公共健康的考慮，否決了投資者的訴求。例如，“南非藥品強制許可案”最后以原告的撤訴而告終；“諾華藥品專利案”也以諾華的敗訴而告終?？梢姡瑢τ谕顿Y者而言，東道國救濟也并非一條可行的救濟途徑。也正因為如此，在“南非藥品強制許可案”之后，某家大型跨國制藥公司表示要尋求國際投資協(xié)定的保護。

美國投資協(xié)定確立了較為完善的投資爭端解決機制。關于投資爭端，美國投資協(xié)定規(guī)定投資者與東道國之間可以通過磋商與談判以及仲裁的方式解決。作為投資，知識產權被美國投資協(xié)定納入保護范疇，從而也使得投資者與東道國之間因知識產權引發(fā)的投資爭端也可以通過投資協(xié)定確立的爭端解決機制得到解決。相比WTO爭端解決機制和東道國國內法院爭端解決機制，投資協(xié)定確立的投資者—國家投資爭端解決機制對投資者似乎更為有利，之所以這樣說，理由有三：（1）運用投資者—國家投資爭端解決機制能避免運用WTO爭端解決機制可能引起的國家之間關系的緊張，從而避免對投資者的其他投資行為產生影響。（2）投資者—國家投資爭端解決機制可以為投資者因東道國的措施或行為而引發(fā)的損失提供補償，而WTO爭端解決機制僅限于東道國撤銷不符合《TRIPS協(xié)定》的措施或要求東道國進行合規(guī)性立法。（3）投資者—國家投資爭端解決機制使得投資爭端的解決脫離了東道國國內法律體系，相比國內法院，其仲裁庭成員擁有更加豐富的法律專門技術和經驗擺脫東道國法律制度的限制，能給予國際法合適的關注和重視，從而獲得一個更公正的裁決結果。[35]See Jones Day,etc.,Treaty Protection for Global Patents:A Response to a Growing Problem for Multinational Pharmaceutical Companies,http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d88f2195-cdob-4df2-8ff9-20db9efa957b，最后訪問日期：2013年2月21日。此外，相較于《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》及其附件以及其他國家的投資協(xié)定，美國投資協(xié)定有一個顯著的特點，就是其確立了明確的“法庭之友”制度。[36]“法庭之友”在美國的知識產權審判中出現頻率非常高，特別是在美國最高法院審理的知識產權案件中，幾乎大多數案件有法庭之友介入，更為重要的是，每個案件所提交的法庭之友意見書通常都有十幾份之多。而大陸法系法律傳統(tǒng)的國家都沒有法庭之友這一制度。該制度的確立為美國或其他發(fā)達國家的利益團體參與投資者—國家投資爭端解決機制、闡明自已的利益訴求提供了機會。基于“法庭之友”制度在美國國內知識產權爭端解決中的成熟運用，可以說美國的相關利益集團有著豐富的參與知識產權爭端解決的經驗，這對于參與投資者—國家投資爭端解決機制的美國投資者而言，無疑是一股巨大的支持力量。基于美國投資協(xié)定中的投資者—國家爭端解決機制的上述特點，已經有多起美國投資者試圖尋求投資者—國家爭端解決機制來保護自已的知識產權的實例。例如，早在1994年5月10日，一些美國煙草公司就曾試圖針對加拿大采取的香煙控制措施提起《北美自由貿易協(xié)定》爭端解決機制下的訴訟。不過該案終以加拿大最高法院撤銷相關措施而告終。[37]See Regulatory Expropriation, Investment Protection and International Law: When is Government regulation Expropriatory and When Should Compensation be Paid,http://ita.uvic.ca/researchpublications.htm，最后訪問日期：2013年3月12日。2010年，美國奧馳亞集團位于瑞士的子公司菲利浦?莫里斯產品集團公司針對烏拉圭的煙草控制措施向投資爭端解決國際中心提起仲裁申請；[38]See FTR Holding S.A.(Switzerland),Philip Morris Products S.A.(Switzerland) and Abal Hermanos S.A.(Uruguay) v.Oriental Republic of Uruguay,ICSID Case No.ARB/10/7,Registered on 26 March 2010.2011年，美國奧馳亞集團位于香港的子公司菲利浦?莫里斯亞洲有限公司針對澳大利亞頒布的《簡單香煙包裝法》向聯合國國際貿易委員會仲裁庭提起了仲裁申請。[39]See Philip Morris Asia Limited v.The Commonwealth of Australia,UNCITRAL,PCA Case No.2012-12.盡管兩家菲利浦?莫里斯公司是分別基于《瑞士—烏拉圭雙邊投資協(xié)定》和《澳大利亞—香港投資促進和保護投資協(xié)定》提起投資仲裁的，但這無疑也表明美國投資者已經開始采取私人—東道國投資爭端仲裁解決機制來保護自已的知識產權，開辟知識產權侵權救濟的新途徑。

四、結語：美國投資協(xié)定知識產權保護的超《TRIPS協(xié)定》標準

美國投資協(xié)定已成為美國在WIPO體系和WTO體系之外尋求知識產權保護的又一條途徑。經過約30年的發(fā)展，美國投資協(xié)定確立的知識產權保護制度不斷完善，雖然沒有為每一種類型的知識產權確立實質上的保護標準而看似被排除了有實質上超越《TRIPS協(xié)定》標準的可能，但從上述論述中，我們不難發(fā)現美國投資協(xié)定對于知識產權的保護仍有超越《TRIPS協(xié)定》確立的最低保護標準之勢。具體表現為如下幾個方面：（1）就知識產權的范疇而言，美國投資協(xié)定以概括性的“知識產權”的表述將知識產權范疇大大超過了《TRIPS協(xié)定》確立的7個類型。不僅如此，如果說《TRIPS協(xié)定》所保護的是附著在以商品形式存在的“物”上的靜態(tài)的知識產權，那么美國投資協(xié)定則傾向于保護在經濟活動中被作為經濟資產運用的動態(tài)的知識產權，其考慮更多的是知識產權的預期價值或收益。（2）《TRIPS協(xié)定》確立的國民待遇和最惠國待遇著重于知識產權實體權利的保護，而在美國投資協(xié)定下，知識產權保護不再僅限于國民待遇和最惠國待遇這兩種絕對待遇，對具有相對性質的最低標準待遇的保護進一步擴大了知識產權保護的力度，并最終從實體和程序兩個層面來構建知識產權保護體系。（3）以保護知識產權為己任的《TRIPS協(xié)定》并不限制反而是鼓勵技術的轉移，而美國投資協(xié)定對東道國的履行禁止要求卻從根本上限制了技術的轉移，對于大多數發(fā)展中國家而言，這一規(guī)定無疑是不利的。（4）考慮到知識產權與公共利益的關系，《TRIPS協(xié)定》確立了知識產權強制許可制度等知識產權限制制度；而美國投資協(xié)定的特別是美國自由貿易協(xié)定投資章節(jié)將東道國的與知識產權有關的措施與間接征收掛鉤，最大限度地保護投資者的利益而忽略了東道國的公共利益特別是公共健康、衛(wèi)生和安全。（5）相比《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》及其附件沒有明確提出“法庭之友”制度，[40]雖然WTO爭端解決機構在一系列案件中采納了“法庭之友”制度，但對于該制度WTO各成員立場迥異，而實踐中“法庭之友”向專家組或上訴機構提交書面意見的情況也是層出不窮，因而該制度在WTO體系內還是一個有爭議的制度。美國投資協(xié)定如《2004年范本》第28條第3款明確提出了“法庭之友”參與相關投資仲裁的規(guī)定。如此一來，美國或其他發(fā)達國家的相關利益團體可以參與到相關的投資仲裁程序，盡管代表發(fā)展中國家利益的相關團體也可以加入相關的投資仲裁程序，但美國或其他發(fā)達國家相關利益團體可能產生更大的影響。可以說，美國投資協(xié)定是美國推行知識產權保護超《TRIPS協(xié)定》標準的又一有力工具，它與美國自由貿易協(xié)定知識產權章節(jié)形成知識產權超強保護的兩匹快馬，對廣大發(fā)展中國家形成巨大壓力。

雖然美國投資協(xié)定對于知識產權問題并沒有如同對環(huán)境和勞工問題那般制定專門條款進行規(guī)制，但這并不意味著美國投資協(xié)定對知識產權問題的輕視，相反，這種立法技術使得美國在知識產權保護這個問題上具有了更大的主動權和解釋權，使得美國投資者在相關的與知識產權有關的投資爭端中更能占據有利地位。美國作為世界上最大的資本包括知識產權資本輸出國，其投資遍及世界各地，對于廣大發(fā)展中國家特別是中國而言，深入研究美國投資協(xié)定中的知識產權保護問題不容忽視。