共同侵犯專利權的認定及責任

閆宏宇 劉曉軍

一、民法中的共同侵權

民法中的共同侵權又稱共同過錯、共同致人損害、共同侵權行為、共同侵權責任、共同不法侵害等，它是相對于單獨侵權而言的。如果說單獨侵權是由一個侵權主體實施的侵權行為，共同侵權就是數(shù)個侵權主體共同實施的侵權行為。“共同侵權行為，謂數(shù)人共同不法對于同一之損害與以條件或原因之行為?！雹偈飞袑挘骸秱傉摗罚袊ù髮W出版社2000年1月第1版，第172頁。從立法上看，我國《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！薄肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”共同侵權的構成有主觀說和客觀說，主觀說認為只有各行為人具有主觀上共同侵權的意思聯(lián)絡才能構成共同侵權，客觀說認為只有各行為人的行為在客觀上造成了共同損害的后果就構成共同侵權。

在傳統(tǒng)民法理論中，共同侵權多堅持主觀說，既要求各行為人主觀上有共同過錯，又要求各行為人客觀上有共同行為。目前我國民法學者多持共同侵權的主觀說。典型的共同侵權有四大支柱：共同過錯、共同行為、共同損害、共同責任。共同過錯主要是指侵權人之間有共同的侵權故意，即每個共同侵權人相互之間知道彼此均在故意實施侵權行為，“共同侵權行為的本質特征在于數(shù)個行為人對損害結果具有共同過錯。”②王利明編：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年第1版，第354頁。至于每個侵權人對其實施的侵權行為是否具有過錯，一般不屬于共同過錯的考察范圍，通常只有基于過錯歸責原則的侵權行為，才會考察各行為人主觀上對其實施侵權行為是否具有主觀過錯。共同行為是指即使每個侵權人的單獨行為可能不構成一個完整的侵權行為，但每個侵權人單獨行為的組合共同構成一個造成損害后果的整體行為。共同損害是指共同侵權人的共同行為造成的損害后果。在共同侵權中，單獨地看也許個別侵權人的行為并未造成損害他人合法權益的后果，但數(shù)個侵權人單獨行為的結合共同造成了損害他人合法權益的后果。共同責任是指共同侵權人共同承擔侵權法上的法律責任，尤其是在損害賠償上通常應承擔連帶賠償責任。對于典型的共同侵權來說，四大支柱是缺一不可的，也是認定是否構成共同侵權的標準。

共同侵權與連帶責任是兩個既有區(qū)別又有聯(lián)系的概念。連帶責任是指任一共同侵權人均可就數(shù)個侵權人實施的共同侵權行為承擔全部法律責任。共同侵權可能導致連帶責任，但導致連帶責任的未必就是共同侵權。“共同侵權與連帶責任的范圍并不完全重合。數(shù)人承擔連帶責任的原因，除了共同侵權行為外，還有其他一些適用連帶責任的情形，如……高度危險物的所有人與管理人承擔連帶責任?！雹廴珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會民法室編：《中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年1月第1版，第35頁。如《侵權責任法》第10條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任?！钡?1條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。”這里承擔連帶責任的侵權人或行為人的行為顯然未構成共同侵權。

《侵權責任法》從責任救濟而不是侵權行為的角度立法，既規(guī)避傳統(tǒng)民法中共同侵權的繁瑣定義和理論分歧，又澄清了共同侵權與連帶責任的關系，同時也符合侵權責任法是救濟法的基本定位?！扒謾嘭熑畏ㄊ且环N救濟法，它調整在權利被侵害后形成的扭曲的社會關系，對受損的私權利人提供補救，其解決的核心問題是：哪些權利或者利益應當受到侵權責任法的保護？如何對私權提供有效保護？侵權責任法只有在損害后果發(fā)生之后才能發(fā)揮調整社會關系的功能?！雹芡趵鳎骸肚謾嘭熑畏ㄖ贫ㄖ械娜舾蓡栴}》，載《當代法學》2008年第5期?！叭绻麑⑶謾嘭熑畏ǘㄎ挥诰葷?，則勢必要以損害賠償為中心，而非以懲罰加害人為中心”。⑤王利明：《我國侵權責任法的體系構建——以救濟法為中心的思考》，載《中國法學》2008年第4期。為了突出侵權責任法的救濟作用，只要發(fā)生損害首先考慮的是對損害的救濟而不是對行為的定性，從某種意義上講在法律適用上體現(xiàn)了“根據(jù)大局、形勢、主流價值等的需求，先確定裁判方向甚至裁判結果，然后尋求法律依據(jù)”⑥孔祥俊 ：《司法哲學與裁判方法》，人民法院出版社2010年10月第1版，第126頁。的反向裁判方法?！胺傻倪m用不僅需要考慮和依靠邏輯，還應當考慮解決實際問題的需要和效果。在適用法律時，即使在邏輯或者法理上頭頭是道或者非常嚴密，倘若實際效果不好或者不能有效解決實際問題，同樣不能因為追求邏輯或者法理上的嚴密而犧牲解決實際問題的效果和智慧?！雹呖紫榭?：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年9月第1版，第281～282頁。

二、專利法中共同侵權的認定

（一）共同侵犯專利權的概念

專利法中的共同侵權就是共同侵犯專利權，即數(shù)個民事主體共同實施的侵犯他人專利權的行為。知識產(chǎn)權本質上是私權，知識產(chǎn)權法屬于民法。傳統(tǒng)民法中的侵權法理論同樣適用于專利法，專利法中的共同侵權也應適用侵權責任法中的共同侵權規(guī)則。民法中侵權責任法的發(fā)展，尤其是共同侵權理論和實踐的演進，深刻地影響了知識產(chǎn)權法特別是專利法中共同侵權的認定。

民法中的侵權行為主要是侵犯人身權和財產(chǎn)權的行為。由于侵權行為的多樣性，傳統(tǒng)民法中的侵權行為法通常不可能具體規(guī)定侵權行為的具體態(tài)樣，大多只是籠統(tǒng)規(guī)定侵犯他人人身或財產(chǎn)權利造成損害的構成侵權?！肚謾嘭熑畏ā芬仓皇且?guī)定侵害民事權益應當依法承擔侵權責任，并進一步規(guī)定民事權益的類型，⑧根據(jù)我國《侵權責任法》第2條的規(guī)定，侵害民事權益，應當依法承擔侵權責任。該法所稱民事權益包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益。并未規(guī)定具體的侵權行為態(tài)樣。與之不同的是，專利法規(guī)定了侵犯專利權的具體行為態(tài)樣。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，對涉及產(chǎn)品的發(fā)明和實用新型專利來說，侵權行為是指未經(jīng)專利權人許可亦無其他法律依據(jù)擅自制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品的行為；對方法專利來說，侵權行為是指未經(jīng)專利權人許可亦無其他法律依據(jù)擅自使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為；對于外觀設計專利來說，侵權行為是指未經(jīng)專利權人許可擅自制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品的行為。

既然《專利法》規(guī)定了侵犯專利權的具體行為態(tài)樣，共同侵犯專利權的行為在客觀上必須是《專利法》第11條規(guī)定的具體行為態(tài)樣，否則就不能被認定為侵權。例如，《專利法》沒有規(guī)定購買侵犯專利權的產(chǎn)品構成侵權，則數(shù)人共同購買侵犯專利權的產(chǎn)品的行為就不能被視為侵權行為，自然也就不構成共同侵權行為。對于同一種侵權行為來說，數(shù)人共同實施該行為就構成共同侵權。如數(shù)個侵權人共同實施了制造侵權產(chǎn)品的行為，則數(shù)人構成共同侵權。如果數(shù)個侵權人實施的不是同一種侵權行為，如數(shù)個侵權人中有的制造侵權產(chǎn)品，有的銷售侵權產(chǎn)品，有的使用侵權產(chǎn)品，且數(shù)個侵權人之間有共同故意的，也可以認定為共同侵權。

（二）共同侵犯專利權應堅持主觀說

傳統(tǒng)民法中關于共同侵權認定的主觀說和客觀說的分歧深深地影響著共同侵犯專利權的認定。我國司法實踐中曾一度流行客觀說，侵權產(chǎn)品流動過程中的相關參與者均可能被認定為共同侵權，如侵權產(chǎn)品的制造者、銷售者、使用者即使缺乏共同侵權的主觀故意，仍可能構成共同侵權并承擔共同責任。本文認為，共同侵犯專利權應當堅持主觀說，即當數(shù)個侵權人主觀上具有共同過錯時，才能被認定為共同侵權，典型的共同侵犯專利權就是數(shù)個侵權人共同故意侵犯專利權。這里共同過錯是指行為人具有共同實施侵犯他人專利權行為的故意，即行為人相互之間具有一定的分工合作關系，知道各行為人各自實施的行為將會被結合起來視為一個整體的行為，但并不包括各行為人認識到其單獨行為或單獨行為結合后的整體行為會構成侵權。

共同侵犯專利權的行為多為數(shù)個行為人共同實施同一種侵權行為。例如，數(shù)個侵權人共同實施了制造侵權產(chǎn)品的行為，或者說在侵權產(chǎn)品的制造過程中數(shù)個侵權人具有明確的分工合作，則可以認定其構成共同侵權。如在“復合多種連接器為一體的電信連接器”實用新型專利侵權案中，原告先后從翰洋公司、拓洋公司和廣洋廠取得了被控侵權產(chǎn)品，還從翰洋公司處取得了被控侵權產(chǎn)品的說明書目錄，該說明書目錄登載有被控侵權產(chǎn)品的圖片和文字介紹，同時載有拓洋公司和廣洋廠的名稱、地址和聯(lián)系方式，其中被控侵權產(chǎn)品已經(jīng)落入了原告專利權的保護范圍。法院認為“因該說明書系從翰洋公司經(jīng)公證取得，且該說明書由拓洋公司和廣洋廠署名，故應認定系其共同行為”，翰洋公司、拓洋公司和廣洋廠該共同行為構成“共同許諾銷售行為”。⑨參見江蘇省高級人民法院（2004）蘇民三終字第103號民事判決書，轉引自程永順主編：《侵犯專利權判例》，知識產(chǎn)權出版社2010年6月第1版，第264頁。

（三）上下游侵權是否構成共同侵權的認定

我國專利法規(guī)定了多種侵犯專利權的行為，這些侵權行為的發(fā)生往往具有一定聯(lián)系。例如對于發(fā)明或實用新型產(chǎn)品專利來說，侵權行為包括制造行為、使用行為、許諾銷售行為、銷售行為和進口行為，其中制造行為屬于源頭性侵權行為，制造行為未發(fā)生在我國的，則進口行為屬于源頭性侵權行為。當侵權產(chǎn)品被制造出來或者被進口到我國后，如果有許諾銷售及銷售行為的，則許諾銷售和銷售行為屬于中間環(huán)節(jié)的侵權行為。侵權產(chǎn)品被最終使用的，則使用行為屬于終端型侵權行為。

在侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)和流通過程中，一般說來處于上游的侵權行為具有主動性，當上游侵權人與下游侵權人有共同的侵權故意時，二者應承擔共同侵權責任。這就是說，數(shù)個行為人合意實施了具有上下游關系的數(shù)種侵權行為，也可構成共同侵犯專利權的行為。例如，行為人之間具有明確的分工合作，由部分侵權人制造侵犯他人發(fā)明專利權的產(chǎn)品后，部分侵權人銷售該侵權產(chǎn)品，甚至劃定了制造者與銷售之間的利潤分成模式。此時雖然制造者從事的是侵權產(chǎn)品的制造行為，銷售者從事的侵權產(chǎn)品的銷售行為，且無論是制造行為還是銷售行為均可獨立構成侵犯專利權的行為，但由于制造者與銷售者之間具有共同侵權過錯，故其構成共同侵權。如在“一種新穎的除草組合物”專利侵權案中，被告江蘇省激素研究所有限公司負責研制被控侵權技術方案，被告江蘇省激素研究所實驗四廠負責實施被控侵權技術方案生產(chǎn)被控侵權產(chǎn)品，故法院認定“兩被告對生產(chǎn)、銷售、許諾銷售涉案侵權產(chǎn)品及使用涉案專利方法是具有合意的行為，共同侵犯了原告的專利權，應對其共同的侵權行為承擔共同責任?！雹鈪⒁娊K省高級人民法院（2005）蘇民三終字第014號民事判決書，轉引自程永順主編：《侵犯專利權判例》，知識產(chǎn)權出版社2010年6月第1版，第186頁。

但需要注意的是，在認定上下游共同侵權時，不能僅僅因為上游侵權人處于侵權環(huán)節(jié)的上游，就使其同下游侵權人承擔共同的侵權責任。這就是說，如果上游侵權人與下游侵權人沒有共同侵權故意的，則不應由二者承擔共同侵權責任，尤其是不應承擔連帶賠償責任。事實上，即使上游侵權人明知其提供的是侵權產(chǎn)品仍提供給下游侵權人的，如果下游侵權人是通過正常渠道或者說合法渠道取得該侵權產(chǎn)品且不知其取得的是侵權產(chǎn)品的，此時雖可以認定上游侵權人放縱下游侵權產(chǎn)品行為的發(fā)生，但尚不足以認定下游侵權人與上游侵權人具有共同侵權過錯，也就不宜認定二者承擔共同侵權的法律責任，更不能讓二者承擔連帶賠償責任。

三、共同侵犯專利權的特點

（一）侵權主體的復數(shù)性

共同侵犯專利權是數(shù)個民事主體實施的行為侵犯了他人的專利權，侵權主體的復數(shù)性是指共同侵犯專利權的行為人不止一個。共同侵權的共同性首先就體現(xiàn)在侵權主體的復數(shù)性上。共同侵權的“行為人必須是兩個或兩個以上。即共同侵權行為的主體必須數(shù)個，如果僅僅為一個，則不構成共同侵權行為。”(11)參見陳緒贛：《環(huán)境共同侵權行為民事責任初探》，載《當代法學》2002年第5期。當然，共同侵權的每一行為人既可以是自然人，也可以是法人。

（二）侵權行為的整體性

共同侵權行為的整體性就是數(shù)個侵權人各自實施的被控行為整體上構成一個侵權行為。共同侵權行為的整體性體現(xiàn)了從量變到質變的過程，即從單個行為人的行為可能不構成侵權到多個行為人的行為整體構成侵權的演變過程。這就是，雖然客觀上數(shù)個侵權人各自均實施了特定行為，且孤立地看數(shù)個侵權人各自實施的行為可能都不構成侵權，但數(shù)個侵權人各自實施的行為整體上構成侵權。如專利產(chǎn)品的制造可能需要數(shù)個步驟，數(shù)個侵權人分別實施了其中的部分步驟，但任何一個侵權人均未完整地實施全部步驟，則孤立地看每個侵權人可能都不構成侵權，但數(shù)個侵權人各自行為的總和構成一個完整的制造侵權產(chǎn)品的過程，故數(shù)個侵權人各自實施的行為的總和構成一個共同侵權行為，相對于這個共同侵權行為而言，數(shù)個侵權人各自實施的行為僅僅是侵權行為的部分或片段。

（三）侵權客體的單一性

侵犯專利權的行為都是對特定專利權的侵害，被侵犯的專利權構成侵權行為的客體。共同侵犯專利權行為中，侵權客體的單一性是指共同侵權行為侵犯的是一個專利權。共同侵犯專利權通常是根據(jù)侵權人的復數(shù)性來定的，它是數(shù)個侵權主體共同實施的侵犯專利權的行為，它與被侵犯的專利權的數(shù)量無關，即使被侵犯的專利權只有一個，只要侵權行為是由多人實施的，都有可能構成共同侵權。反之，同一個侵權主體實施的侵權行為無論侵犯了多少個專利權，都不能被認定為共同侵權。如果數(shù)個侵權人各自實施的被控行為分別侵犯了不同的專利權，而未構成對同一專利權的侵犯，也不構成共同侵權。這就是說，被侵犯專利權的數(shù)量并不是衡量是否構成共同侵權的標志，或者說是否構成共同侵權與有多少個專利權被侵犯無關。如果多個侵權人實施的侵權行為指向的是不同的專利權，無論這些專利權是否歸屬于同一權利主體，都不能僅僅因為被侵犯的專利權的數(shù)量而被認定為共同侵權。同樣，如果存在權利競合的情形，即在同一發(fā)明創(chuàng)造上存在多個專利權，盡管這種情形構成重復授權并應通過無效宣告程序保留其中一個專利權，但在依法被宣告無效之前，并存于同一發(fā)明創(chuàng)造上的多個專利權依然是有效專利，被控侵權行為盡管在形式上侵犯了數(shù)個專利權，但并不能僅因此就被認定為共同侵權。

（四）損害后果的共同性

損害后果的共同性是指數(shù)個侵權人的行為共同造成了侵害他人專利權的后果。共同侵權行為“須因關聯(lián)共同之違法行為，而生損害”。(12)史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年1月第1版，第174頁。雖然孤立地看數(shù)個侵權人的單獨行為可能都不構成侵權，也可能都沒有造成侵權意義上的損害后果，但由于數(shù)個侵權人的行為整體上構成侵權，共同侵權人的行為在損害后果上均指向對同一專利權。

（五）行為性質的可轉化性

侵權行為的可轉化性，是指即使被控行為客觀上屬于法定的侵權行為的態(tài)樣，仍可以轉化為非侵權行為。專利權是私權，專利權人對專利權擁有完整的財產(chǎn)權利，包括實施專利的權利，也包括追究侵權的權利。如專利權人對侵權人過去的侵權行為予以追認授權，可以使被控侵權行為轉化為非侵權行為。從《專利法》第11條的規(guī)定來看，侵犯專利權的行為都是未經(jīng)專利權人許可擅自實施其專利權的行為。因此，如果被控行為能取得專利權人的授權，即使是在被控行為發(fā)生之后專利權人的追認，都可以使侵權行為轉化為非侵權行為。對于發(fā)明和實用新型專利來說，這種轉化既可能依賴專利權人的授權，也可以依賴《專利法》的特別規(guī)定。所謂“專利法的特別規(guī)定”是指《專利法》第11條針對發(fā)明和實用新型所設的“本法另有規(guī)定的”情形，如《專利法》第14條規(guī)定對國有企業(yè)事業(yè)單位的發(fā)明專利未經(jīng)專利權人許可予以實施可不構成侵權。從實踐來看，從《專利法》的特別規(guī)定上尋找轉化依據(jù)難度較大，故與專利權人合作以尋求專利權人的諒解和認可，是將侵權行為轉化為非侵權行為的最佳選擇。對于外觀設計專利權來說，侵犯外觀設計專利權的行為要轉化為非侵權行為主要依賴專利權人的授權。此外，針對專利權人的侵權指控，如果能夠依法宣告原告專利權無效，也是將被控行為轉化為非侵權行為的有效方式。

四、共同侵犯專利權的法律責任

（一）共同責任

共同責任，是指數(shù)個侵權人因其侵權行為共同承擔的侵權責任。共同責任通常是指共同侵權人共同承擔的法律責任，如共同侵權人承擔的連帶賠償責任就是一種共同責任。對于損害賠償責任來說，共同責任包括連帶責任、替代責任、補充責任和分別責任。就非損害賠償責任來說，共同責任主要是指各侵權人分別承擔侵權責任，且各侵權人相互之間具有一定的配合注意義務，以確保法律責任的實現(xiàn)。這里需要特別強調的是，共同責任不同于連帶責任，連帶責任只是共同責任的一種，而且通常只有財產(chǎn)責任如損害賠償責任才能適用連帶責任。共同侵權的后果是導致共同侵權人承擔共同責任，這種共同責任并不完全是連帶責任，在某些情形甚至無法適用連帶責任。

在共同侵犯專利權的法律責任中，連帶責任通常僅適用于賠償責任，除了賠償責任之外的其他共同侵權責任，如停止侵害行為的法律責任，通常難以適用連帶責任。這是因為停止侵害已經(jīng)不僅僅是財產(chǎn)責任，它是更需要侵權人以某種行為來承擔的法律責任，故其在一定程度上類似于人身責任。各共同侵權人只能停止自己的侵害行為，雖然有時候部分侵權人可能阻止其他共同侵權人實施侵害行為，但一般說來是否停止侵害行為主要還是由各共同侵權人自行決定，共同侵權人承擔的停止侵害行為雖然不宜適用連帶責任。但是，共同侵權人就非財產(chǎn)責任的承擔應具有一定的關聯(lián)性，以確保作為整體的共同侵權行為能夠被停止。例如，承擔停止侵害行為責任的各共同侵權人之間負有相互配合的義務，如銷售者停止侵害行為通常是不得再銷售侵權產(chǎn)品，銷售者在停止銷售侵權產(chǎn)品后依據(jù)合同約定將侵權產(chǎn)品退返給生產(chǎn)者時，生產(chǎn)者負有接收侵權產(chǎn)品的義務。顯然，共同侵權人承擔的停止侵害的責任既不是連帶責任，也不是各自完全獨立的侵權責任，由于各侵權人承擔的停止侵害行為責任之間具有一定的關聯(lián)性，故其屬于共同責任。

需要注意的是，對于某些非共同侵權來說，數(shù)個侵權人之間也可能負有一定的協(xié)助配合義務。例如，當侵權產(chǎn)品的制造商和銷售商未構成共同侵權時，銷售商因停止侵害行為而根據(jù)合同約定將侵權產(chǎn)品返退該制造商時，制造商可能負有從銷售商處回收侵權產(chǎn)品的義務。

（二）連帶責任

在傳統(tǒng)侵權法中，侵權行為是債的原因之一，損害賠償是最主要的侵權責任，共同侵權的法律責任也被描述為連帶責任。“共同侵權行為是指兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意或過失侵害他人合法民事權益，應當承擔連帶賠償責任?！?13)楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2004年第1版，第535頁。侵權法中的連帶責任是指數(shù)個責任人都負有侵權責任，且任一責任人都負有替其他責任人對受害人承擔侵權責任的義務?！肮餐謾嘀黧w基于共同的加害行為及結果，決定了主體責任的不可分割性，各侵權主體都應對共同的損害結果承擔全部賠償責任，此后侵權主體之間根據(jù)責任大小發(fā)生內(nèi)部求償關系?！?14)劉志勇、詹芬芬：《試論共同侵權行為的構成及責任承擔》，載《中國檢察論壇》2004年第3期。

共同侵犯專利權的連帶責任也就是共同侵權的任一侵權人都負有對專利權人或利害關系人承擔全部侵權責任的義務?！肚謾嘭熑畏ā返?3條規(guī)定：“法律規(guī)定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任?！鼻址笇＠麢嗟姆韶熑沃饕峭Ｖ骨謾嗪唾r償損失，停止侵權一般不具有連帶性，故共同侵權責任的連帶性主要體現(xiàn)在賠償責任的連帶性上，即專利權人可以請求共同侵權人中的任一侵權人承擔全部賠償責任，共同侵權人中的任一侵權人也負有承擔全部賠償責任的義務。《侵權責任法》第14條規(guī)定：“連帶責任人根據(jù)各自責任大小確定相應的賠償數(shù)額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。”這就是說，共同侵權人中的任一侵權人對專利權人承擔了全部賠償責任后，可以就超過其應當承擔的賠償責任的賠償數(shù)額向其他侵權人追償。

連帶責任只能適用于財產(chǎn)責任，但侵權責任顯然不僅僅是財產(chǎn)責任，如侵犯專利權的法律責任除了損害賠償責任外，更多的是停止侵權的責任。因此，雖然連帶責任是共同侵權損害賠償責任區(qū)別于非共同侵權責任的重要特征，但連帶責任并不是侵權責任的全部。

（三）替代責任

在當前的侵犯專利權訴訟實務中，共同侵權尤其是連帶責任出現(xiàn)了擴大化適用的傾向，一些不具備共同過錯的獨立侵權行為也被視為共同侵權行為，侵權產(chǎn)品往往成為這些獨立侵權行為構成共同侵權行為的樞紐。例如，制造商制造出侵犯他人發(fā)明專利權的產(chǎn)品后，銷售商銷售該侵權產(chǎn)品，購買者使用該侵權產(chǎn)品，如果專利權人一并起訴上述制造、銷售和使用侵權產(chǎn)品的行為構成侵權，有時候在沒有查明侵權產(chǎn)品的制造商、銷售商、使用者是否具有共同侵權過錯的情況下，也可能認定侵權產(chǎn)品的制造商、銷售商和使用者構成共同侵權并承擔連帶責任。

本文認為，數(shù)個侵權人主觀上并無共同的侵權過錯時，因不構成共同侵權故不能適用共同侵權的法律責任，但可依法適用替代責任。侵權法中替代責任也稱轉承責任，是指在發(fā)生侵權行為時侵權行為的直接實施者不承擔全部或部分侵權責任，而由他人替代其承擔全部或部分侵權責任。替代責任的最大特點就是，盡管從形式上看侵權行為是由行為人實施的，但行為人卻不用對其侵權行為承擔侵權責任，而由他人對其侵權行為承擔侵權責任。在侵權法中比較典型的替代責任是雇主為雇工實施的行為承擔全部責任，以及國家機關為國家機關工作人員實施的侵權行為承擔侵權責任。一般來說雇工在履行職責或者國家機關工作人員在履行職務過程中侵犯他人合法權益的，應由雇主或國家機關承擔全部侵權責任，但如果雇工或者國家機關的工作人員對侵權行為的發(fā)生具有過錯的，雇主或國家機關在承擔了侵權責任后，可以向其追償。

侵犯專利權的替代責任在侵犯專利權訴訟中適用的典型情形是雇工替代責任，即雇主雇傭他人實施侵犯專利權的行為，如果雇工本身并無任何過錯，則雇工的侵權責任應由雇主全部承擔。如果雇工對侵權行為的發(fā)生或持續(xù)是有過錯的，如明知或應當知道其實施的是侵權行為仍然接受雇主的指派實施侵權行為的，則可能與雇主構成共同侵權并承擔侵權責任。雇主的替代責任在侵犯專利權訴訟中有擴大適用的趨勢，如在委托加工、承攬加工等情形，如果實際實施侵權行為的受托人或加工者完全是受他人委托或指派實施侵權行為，且其主觀上并無過錯，即不知道也沒有合理理由應當知道其實施的是侵權行為的，則應由委托人承擔全部侵權責任。當然，如果其對侵權行為的發(fā)生或持續(xù)是有過錯的，如明知其實施的是侵權行為而仍為之，則其應與委托人承擔共同侵權的責任。

侵犯專利權的替代責任在侵犯專利權訴訟中適用的另一種典型情形，是上游侵權人為下游侵權人承擔替代責任。下游侵權人在沒有共同過錯也沒有侵權過錯的情形，其可以根據(jù)合同法、產(chǎn)品質量法等法律的相關規(guī)定向上游侵權人追究因該侵權產(chǎn)品給其造成的損失。上游侵權商應當替代下游侵權商承擔侵權責任，尤其是替代承擔賠償責任。因此，在專利權人起訴同一侵權產(chǎn)品的上、下游侵權行為時，如果缺乏共同侵權故意且下游侵權人也沒有侵權過錯時，在損害賠償責任適用上可以判決上游侵權人承擔全部賠償責任，包括下游侵權人因其侵權行為所應承擔的賠償責任。例如，侵權產(chǎn)品的制造者可能為侵權產(chǎn)品在流通過程中所造成的全部侵權行為承擔全部責任，包括為侵權產(chǎn)品的許諾銷售、銷售、使用等環(huán)節(jié)中的侵權行為承擔全部侵權責任，同理，侵權產(chǎn)品的銷售者應為購買者的使用行為承擔全部侵權責任。從當前司法實踐來看，只有下游侵權者對行為的發(fā)生沒有過錯時才可能由上游侵權者承擔替代侵權責任，而且多適用于損害賠償責任。如侵權產(chǎn)品的銷售商不知道其銷售的是侵權產(chǎn)品且能夠提供合法來源的，則其可不承擔賠償責任，該賠償責任實際上由其上游侵權者替代賠償了。

侵犯專利權訴訟的替代責任在適用形式上大致有兩種，一種是由實際侵權人先行承擔侵權責任，然后再向其上游侵權人追償。如使用侵權產(chǎn)品構成侵權后行為人可先承擔侵權責任，然后再向供貨商或制造商追償其已經(jīng)承擔的侵權責任，甚至還可以要求供貨商或制造商承擔相應的損失。替代責任在侵犯專利權訴訟中的另一種適用形式是法律直接規(guī)定下游侵權人可以不承擔侵權責任或部分侵權責任，由此實現(xiàn)該侵權責任向上游侵權人的轉移。如2008年《專利法》第70條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任”，表明下游侵權人如侵權產(chǎn)品的使用、許諾銷售或者銷售者在對侵權行為的發(fā)生或持續(xù)不具有主觀過錯且能夠提供合法來源的情形，不承擔損害賠償責任，包括不用先承擔損害賠償責任后再向其上游侵權人追償?！秾＠ā返纳鲜鲆?guī)定實際上是引導權利人追究涉及侵權產(chǎn)品的上游侵權人的賠償責任。

替代責任和連帶責任表面上看都是由部分侵權人為其他侵權人的侵權行為向被侵權人承擔侵權責任，但二者的區(qū)別十分明顯。替代責任不是共同侵權責任，其原則上不可追償，或者說通常只有在被替代者對侵權行為的發(fā)生或持續(xù)有過錯時才可能被追償，而連帶責任屬于共同侵權責任，部分侵權人承擔連帶責任后可以就超過其責任部分向其他侵權人追償。從當前司法實踐來看，替代責任是侵犯專利權民事責任適用的薄弱地帶，連帶責任的適用也應更多地考慮侵犯專利權訴訟的特性。從積極保護知識產(chǎn)權和有效遏制侵權，實現(xiàn)專利權人和社會公眾和諧共處，平等保護二者合法利益的目的出發(fā)，替代責任的適用是一種治標更治本的方法，在侵犯專利權等各種知識產(chǎn)權的訴訟中應有更大的適用空間。