論第三者侵犯配偶權(quán)的法律責(zé)任*

賈 靜

(山東政法學(xué)院民商法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

論第三者侵犯配偶權(quán)的法律責(zé)任*

賈 靜

(山東政法學(xué)院民商法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

第三者破壞他人的婚姻家庭，影響社會(huì)的和諧穩(wěn)定。但是目前我國法律僅有關(guān)于第三者刑事責(zé)任的規(guī)定，且不盡完善，而尚無關(guān)于第三者侵犯配偶權(quán)的民事責(zé)任和行政責(zé)任的規(guī)定。第三者的行為符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。第三者與有配偶者的姘居行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以破壞婚姻罪論處。此外，第三者與有配偶者的通奸行為擾亂了社會(huì)治安秩序，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。建議我國立法機(jī)關(guān)盡快修訂相關(guān)法律，明確規(guī)定第三者侵犯配偶權(quán)的民事責(zé)任和行政責(zé)任，完善第三者的刑事責(zé)任。

第三者 配偶權(quán) 侵權(quán) 法律責(zé)任

一、 問題的提出

婚姻是建立家庭的基礎(chǔ)，而家庭則是構(gòu)成社會(huì)的細(xì)胞。婚姻美滿、家庭和睦關(guān)乎社會(huì)穩(wěn)定，是構(gòu)建和諧社會(huì)的必要條件。而夫妻互相忠實(shí)是確?；橐雒罎M、家庭和睦的決定性因素，對于配偶及其子女的身心健康而言舉足輕重。從某種意義上講，配偶不忠對于婚姻和家庭的打擊，甚于配偶死亡。由此可見，夫妻互相忠實(shí)是社會(huì)穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展的必然要求。

然而，自從我國實(shí)行改革開放以后，由于片面強(qiáng)調(diào)物質(zhì)文明建設(shè)，忽視了精神文明建設(shè)，在人們的物質(zhì)生活水平逐步提高的同時(shí)，道德水準(zhǔn)卻每況愈下。具體到婚姻方面，主要體現(xiàn)為我國的婚外情現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，第三者插足造成嚴(yán)重的危害。首先，第三者插足破壞了傳統(tǒng)的一夫一妻制和婚姻家庭的穩(wěn)定。第三者插足必然會(huì)傷害夫妻感情，導(dǎo)致無過錯(cuò)方精神痛苦，成為夫妻感情破裂的重要因素，甚至直接導(dǎo)致夫妻離婚的結(jié)果。近年來，因第三者插足造成的離婚案件在我國一直呈上升趨勢。其次，第三者插足引發(fā)大量的刑事案件和社會(huì)治安案件，影響了社會(huì)的和諧穩(wěn)定。第三者插足違反了法律和公序良俗，給社會(huì)增添了不安定因素，因第三者插足直接導(dǎo)致的兇殺、毀容、投毒等惡性刑事案件屢見不鮮。此外，第三者插足不利于下一代的健康成長。家庭在預(yù)防控制未成年人犯罪方面的特殊作用，是任何社會(huì)都無法否認(rèn)的。然而由于第三者插足，引起婚姻家庭的破裂，生活條件的突變對青少年影響較大。不少子女成為無父少母的孩子，失去溫暖、關(guān)愛、安全、和睦的成長環(huán)境，導(dǎo)致心理的扭曲和行為的放任自流。這些孩子在學(xué)習(xí)、生活、心理素質(zhì)上，都表現(xiàn)出許多不同于雙親孩子的特點(diǎn)。據(jù)有關(guān)專家統(tǒng)計(jì)，在離異家庭中，青少年犯罪比例達(dá)40%以上?？梢?，第三者插足現(xiàn)象正在干擾著正常的家庭生活與穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，對此應(yīng)該引起全社會(huì)的高度重視。家庭的破裂致使下一代無法健康成長，因父母離異造成的青少年犯罪也持續(xù)增長。

因此，無論是基于保護(hù)配偶無過錯(cuò)方的合法權(quán)益的考量，還是出于維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的目的，第三者的行為都不應(yīng)僅僅只是受到道德的譴責(zé)，而且更應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁。但是目前我國尚無法律就第三者破壞他人婚姻家庭應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，第三者的行為侵犯配偶權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。下面根據(jù)法律原理予以詳細(xì)解析。

二、 第三者的界定

目前在我國第三者尚不是一個(gè)法律概念。一般認(rèn)為，所謂第三者是指明知他人有配偶，仍自愿與之發(fā)生性關(guān)系的人，其行為表現(xiàn)形式為重婚、同居或通奸。首先，第三者破壞的是合法的婚姻關(guān)系。合法的婚姻關(guān)系受法律保護(hù)，是形成配偶關(guān)系的前提。其次，第三者是自愿與有配偶者發(fā)生婚外性關(guān)系的人。如果有配偶者采取暴力、脅迫或其他方式強(qiáng)迫他人與其發(fā)生性關(guān)系，那么被強(qiáng)迫一方不是第三者。再者，在主觀心理狀態(tài)方面，第三者表現(xiàn)為故意，即明知他人有配偶，仍與其發(fā)生性關(guān)系。如果有配偶者故意隱瞞婚姻狀況，欺騙他人與其發(fā)生性關(guān)系，那么被欺騙一方也不是第三者。此外，第三者須與有配偶者發(fā)生了性關(guān)系。如果僅是單純的精神戀愛，則不能納入第三者的范疇，因?yàn)榉刹徽{(diào)整純粹的精神關(guān)系。最后，與有配偶者發(fā)生性關(guān)系的第三者不以異性為限。換言之，同性戀者也可能成為第三者。同性戀本身無可非議，既不違法，與道德亦無涉，但是如果同性戀者妨害了合法的婚姻家庭關(guān)系，則也應(yīng)當(dāng)視為第三者。

在現(xiàn)實(shí)生活中，第三者插足侵害配偶權(quán)的具體情形有以下三種：第一，通奸。這里所指的通奸是指雙方或一方有配偶的男女自愿發(fā)生的不正當(dāng)兩性關(guān)系的侵害配偶權(quán)的行為。第二，姘居。姘居是指已婚男女雙方或一方為非法的、缺乏長久共同生活目的的公開同居。姘居也是一種嚴(yán)重侵害配偶權(quán)的行為，它同通奸的明顯不同之處在于其具有一定的公開性，通奸則具有隱蔽性。第三，重婚。第三者與夫妻一方登記結(jié)婚或以夫妻名義同居生活構(gòu)成重婚。第三者插足引發(fā)的重婚行為，從婚姻家庭法的基本原則來說，違反了一夫一妻原則；從配偶權(quán)侵權(quán)來說，嚴(yán)重地侵害了配偶另一方的忠實(shí)請求權(quán)、同居權(quán)、相互扶助權(quán)等一系列的配偶權(quán)。

三、配偶權(quán)的含義及其性質(zhì)

配偶權(quán)是指具有合法婚姻關(guān)系的夫妻之間基于配偶關(guān)系產(chǎn)生的、為夫妻雙方專屬且平等享有的以配偶身份利益為客體的身份權(quán)。[1]P642-643關(guān)于配偶權(quán)的具體內(nèi)容，學(xué)術(shù)界眾說紛紜、莫衷一是。學(xué)者楊立新認(rèn)為我國配偶權(quán)的具體內(nèi)容包括八項(xiàng)：夫妻姓氏權(quán)、住所決定權(quán)、同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、職業(yè)、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)自由權(quán)、日常生活代理權(quán)、相互扶養(yǎng)、扶助權(quán)以及計(jì)劃生育義務(wù)。[2]P774-775其中，忠實(shí)義務(wù)(對配偶另一方而言則是忠實(shí)請求權(quán))是配偶權(quán)的核心內(nèi)容，是指專一的夫妻性生活的義務(wù)，亦即夫妻雙方進(jìn)行性生活的權(quán)利只能依附于對方，雙方的性權(quán)利受到一定的合理限制，夫妻任何一方都不得和配偶之外的人發(fā)生性關(guān)系。雖然目前我國法律沒有關(guān)于配偶權(quán)的明確規(guī)定，但是我國《婚姻法》第4條明確規(guī)定夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)。

配偶權(quán)是一種權(quán)利義務(wù)的復(fù)合體，其本質(zhì)上為身份權(quán)，卻以義務(wù)為中心，權(quán)利和義務(wù)渾然一體、不可分割，行使權(quán)利亦即履行義務(wù)，具有權(quán)利義務(wù)的復(fù)合性，具體體現(xiàn)為權(quán)利由夫妻雙方共同享有，義務(wù)由夫妻雙方共同承擔(dān)，夫妻雙方互為權(quán)利、義務(wù)主體，每一項(xiàng)內(nèi)容都是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。整體而言，這些權(quán)利義務(wù)相互依賴，相互制約，構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的權(quán)利義務(wù)體系。其中某一權(quán)利受到侵犯，必將影響其他權(quán)利的行使，進(jìn)而影響到夫妻感情以至于婚姻和家庭。

權(quán)利性質(zhì)不同，義務(wù)主體也大相徑庭。當(dāng)權(quán)利受到侵犯時(shí)，責(zé)任主體也會(huì)迥異。因此對配偶權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行探討，有助于明確界定配偶權(quán)受到侵犯時(shí)的責(zé)任主體。長期以來學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為身份權(quán)為絕對權(quán)。配偶權(quán)是身份權(quán)毋庸置疑，但不能因此斷定配偶權(quán)即為單純的絕對權(quán)。配偶權(quán)具有雙重屬性，在配偶之間即對內(nèi)表現(xiàn)為相對權(quán)，對外則表現(xiàn)為絕對權(quán)。[3]P107理由如下：一方面，配偶權(quán)是一種特殊的身份權(quán)，其權(quán)利主體為配偶雙方，雙方互享權(quán)利、互負(fù)義務(wù)，權(quán)利義務(wù)完全相同且對等，因此配偶權(quán)在夫妻之間是一種相對權(quán)，一方只能請求對方為一定行為而實(shí)現(xiàn)自己的配偶權(quán)，如請求對方履行同居和忠實(shí)義務(wù)，而無權(quán)支配對方；另一方面，配偶權(quán)表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，對于夫妻之外的一切不特定的人而言則是一種絕對權(quán)，具有獨(dú)占性和排他性，夫妻之外的一切不特定的人均負(fù)有不得侵犯該配偶權(quán)的義務(wù)，而且這種義務(wù)是不作為的義務(wù)，違反不作為義務(wù)而作為，即構(gòu)成侵犯配偶權(quán)的行為。以配偶權(quán)中的忠實(shí)義務(wù)為例，忠實(shí)義務(wù)不僅約束配偶雙方，而且也約束配偶雙方以外的義務(wù)人，否則即構(gòu)成對配偶權(quán)的侵犯，如第三者與有配偶者發(fā)生性關(guān)系即屬典型的侵犯配偶權(quán)。

四、第三者的行為構(gòu)成侵權(quán)的解析

第三者明知他人有配偶，仍自愿與之發(fā)生性關(guān)系，導(dǎo)致配偶無過錯(cuò)方精神痛苦，甚至離婚，符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，屬于侵權(quán)行為。具體而言，第三者的行為具備以下構(gòu)成要件：

(一)行為的違法性

我國《民法通則》第5條規(guī)定，公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。據(jù)此規(guī)定，權(quán)利的相對人均負(fù)有不得侵犯權(quán)利的一般義務(wù)。侵犯權(quán)利的行為違反了法定義務(wù)，因此具有違法性。侵犯他人合法利益的行為，也可能構(gòu)成侵權(quán)行為。通說認(rèn)為，對利益的侵害，法律要求更高的門檻，需要行為人主觀上具有故意且其方式有悖于善良風(fēng)俗。而對權(quán)利的侵害，有故意或者過失則為足矣。之所以作出這樣的區(qū)別，在于權(quán)衡受害人利益的保護(hù)與他人行為的自由。雖然目前我國法律沒有關(guān)于配偶權(quán)的明確規(guī)定，但是如果行為人主觀上故意侵害這種合法利益且其方式有悖于善良風(fēng)俗，也構(gòu)成侵權(quán)行為。一般認(rèn)為，《民法通則》第106條第2款、①尤其是《侵權(quán)責(zé)任法》第2條②為合法利益受侵權(quán)法保護(hù)提供了解釋空間。[1]P653人格權(quán)益作為一種民事權(quán)益，包括人格權(quán)利和人格利益。雖然目前我國法律沒有關(guān)于配偶權(quán)的明確規(guī)定，但公民對其合法的婚姻依法享有作為配偶在精神上的安寧與自由這一人格利益。因此這一合法的人格利益應(yīng)受法律保護(hù)。第三者的行為違反了社會(huì)公德，侵害了無過錯(cuò)配偶的合法的人格利益，具有違法性。雖然目前我國法律沒有關(guān)于配偶權(quán)的明確規(guī)定，但已有不少關(guān)于保護(hù)婚姻家庭的條款。例如，我國《憲法》第49條第1款規(guī)定，婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護(hù)。我國《婚姻法》第4條規(guī)定，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。這些條款實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了配偶權(quán)的部分內(nèi)容。如前所述，配偶權(quán)對外是絕對權(quán)，第三者負(fù)有不作為的義務(wù)。而第三者與有配偶者發(fā)生性關(guān)系的行為，是對配偶另一方的忠實(shí)請求權(quán)以至同居的權(quán)利的侵犯，破壞了平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系，所以具有違法性。此外，明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，則不僅違反了我國《婚姻法》第2條規(guī)定的一夫一妻的婚姻制度，而且違反了我國《刑法》第258條及相關(guān)司法解釋，構(gòu)成重婚罪。

(二)損害事實(shí)的存在

侵權(quán)行為法的主要功能是救濟(jì)私權(quán)，由此決定了須以損害事實(shí)的存在作為構(gòu)成要件。第三者插足構(gòu)成侵犯配偶權(quán)，也須有配偶一方享有的配偶身份利益受到損害的事實(shí)存在。作為一種身份權(quán)，配偶權(quán)并無直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，對其侵犯主要是精神損害。第三者與有配偶者的重婚、同居或通奸行為，主要侵犯了配偶無過錯(cuò)方的忠實(shí)請求權(quán)或同居權(quán)，破壞了配偶身份的純正和感情的專一，影響了夫妻感情，甚至導(dǎo)致離婚，從而造成配偶無過錯(cuò)方精神痛苦。此外，第三者與有配偶者的重婚、同居或通奸行為可能會(huì)導(dǎo)致配偶無過錯(cuò)方的身體、財(cái)產(chǎn)或名譽(yù)受到損害，這是第三者侵犯配偶無過錯(cuò)方的忠實(shí)義務(wù)請求權(quán)或同居權(quán)的違法行為所引起的間接后果，也屬于損害事實(shí)。

值得注意的是，損害事實(shí)的存在不以離婚為必要。離婚與否只是侵犯配偶權(quán)的損害程度問題，是影響侵權(quán)行為人承擔(dān)法律責(zé)任大小的因素之一，并不妨礙侵權(quán)行為的成立。

(三)違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系

關(guān)于因果關(guān)系，學(xué)說林立?！跋喈?dāng)因果關(guān)系說”是目前各國的通說。我國理論界通說也認(rèn)為侵權(quán)行為應(yīng)該按照過錯(cuò)歸責(zé)的要求，有條件地適用“相當(dāng)因果關(guān)系說”。[4]P64該學(xué)說認(rèn)為，須依一般觀念，在有同一條件存在就能發(fā)生同一結(jié)果時(shí)，才能認(rèn)定該條件與該結(jié)果間有因果關(guān)系。如果違法行為與損害后果之間具有引起與被引起的關(guān)系，那么就可以認(rèn)定兩者之間具有因果關(guān)系。依一般觀念，第三者和有配偶者重婚、姘居或通奸的違法行為，必然會(huì)導(dǎo)致配偶無過錯(cuò)方精神痛苦的損害后果，兩者之間存在引起與被引起的關(guān)系顯而易見，因果關(guān)系要件成立。

需要指出的是，現(xiàn)實(shí)生活中確有夫妻感情出現(xiàn)裂痕而出現(xiàn)第三者的情形，該類第三者的出現(xiàn)似乎只是一種結(jié)果而非原因，但是法律保護(hù)的是由婚姻衍生的權(quán)利而不是感情。即使夫妻感情確已破裂，只要雙方尚未離婚，配偶權(quán)依然存在。只要第三者和有配偶者重婚、同居或通奸的行為導(dǎo)致配偶無過錯(cuò)方受到精神損害，即可認(rèn)定侵權(quán)行為成立。[5]P41

(四)行為人主觀上有過錯(cuò)

過錯(cuò)是一種可歸責(zé)的應(yīng)受非難的主觀心理狀態(tài)，可以通過行為人的行為反映出來。第三者侵犯配偶權(quán)的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為故意形態(tài)，這與對第三者的界定也是息息相關(guān)的。過失則不構(gòu)成侵權(quán)。如前所述，第三者明知他人有配偶，仍自愿與之重婚、姘居或通奸，其主觀惡意是很明顯的，即可構(gòu)成侵犯配偶權(quán)的故意。如果不是明知他人有配偶，則不構(gòu)成侵權(quán)。例如如果有配偶者謊稱未婚，欺騙未婚男女以談戀愛為名發(fā)生性關(guān)系，被欺騙一方不構(gòu)成侵權(quán)。

還有一種特殊情況應(yīng)當(dāng)注意，如果最初不知他人有配偶，而與有配偶者發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成侵權(quán)；但是后來知道了他人有配偶，仍自愿與之發(fā)生性關(guān)系，則構(gòu)成侵權(quán)。

綜上所述，第三者的行為符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而且該類侵權(quán)行為既具有一般侵權(quán)行為的共性，又具有其自身的特性，是侵犯配偶權(quán)的行為。進(jìn)而言之，第三者和過錯(cuò)方配偶的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，符合共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：一是主體的復(fù)數(shù)性，第三者和過錯(cuò)方配偶相輔相成，缺一不可；二是共同的過錯(cuò)，第三者和過錯(cuò)方配偶具有共同的故意；三是行為的關(guān)聯(lián)性，第三者和過錯(cuò)方配偶的行為結(jié)合在一起，共同造成了無過錯(cuò)方配偶的損害后果；四是結(jié)果的單一性，第三者和過錯(cuò)方配偶的行為造成了同一的損害結(jié)果，亦即導(dǎo)致無過錯(cuò)方配偶的精神痛苦，可能還有財(cái)產(chǎn)損失。

我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定，公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。首先，如前所述，根據(jù)侵權(quán)行為法理論，第三者的行為符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，構(gòu)成侵權(quán)，因此根據(jù)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則之一——過錯(cuò)責(zé)任原則，第三者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。需要指出的是，只要第三者侵犯了配偶權(quán)，不論其行為表現(xiàn)為重婚、同居或者是通奸，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。其次，根據(jù)侵權(quán)行為法理論，第三者侵犯配偶權(quán)的行為是其與有配偶者共同實(shí)施的，屬于共同侵權(quán)行為，兩者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而且法律也有相應(yīng)的明確規(guī)定。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》第130條也規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！彪m然按照法律規(guī)定，共同侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任，但是第三者侵犯配偶權(quán)一律適用承擔(dān)連帶責(zé)任在司法實(shí)踐中缺乏可操作性。因?yàn)榈谌咔址概渑紮?quán)，有可能導(dǎo)致無過錯(cuò)方配偶和過錯(cuò)方配偶離婚，也可能未導(dǎo)致其離婚。在導(dǎo)致無過錯(cuò)方配偶和過錯(cuò)方配偶離婚的情況下，第三者和過錯(cuò)方配偶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任是無可爭議的。因?yàn)樵陔x婚的情況下，過錯(cuò)方配偶有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，第三者和過錯(cuò)方配偶承擔(dān)連帶責(zé)任是合乎邏輯的。而在未導(dǎo)致無過錯(cuò)方配偶和過錯(cuò)方配偶離婚的情況下，則第三者和過錯(cuò)方配偶不宜適用承擔(dān)連帶責(zé)任。因?yàn)樵谖措x婚的情況下，亦即婚姻關(guān)系存續(xù)期間，除非雙方有特別約定，夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)是共有的，無過錯(cuò)方配偶一般也不會(huì)要求過錯(cuò)方配偶承擔(dān)民事責(zé)任，即使要求過錯(cuò)方配偶承擔(dān)民事責(zé)任，也無實(shí)際意義，此時(shí)再要求第三者和過錯(cuò)方配偶承擔(dān)連帶責(zé)任就不合邏輯，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三者在共同侵權(quán)行為中過錯(cuò)的大小、行為的作用力等，參照刑法有關(guān)主從犯承擔(dān)責(zé)任的原理，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

五、我國現(xiàn)行立法關(guān)于第三者法律責(zé)任的缺陷

首先，我國法律尚無關(guān)于第三者侵犯配偶權(quán)的民事責(zé)任的規(guī)定。

雖然我國《婚姻法》第46條確立了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，但是存在嚴(yán)重的立法缺陷。我國《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的；(三)實(shí)施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。”該條明確了請求損害賠償?shù)臋?quán)利主體為婚姻關(guān)系的無過錯(cuò)方，以及婚姻無過錯(cuò)方請求損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠桑菂s未明確規(guī)定損害賠償?shù)呢?zé)任主體，而且該條采取了列舉式的示例方式，排除了有配偶者與他人通奸而未同居的情形，是有失公正的。最高人民法院隨后出臺的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第29條則對承擔(dān)損害賠償?shù)牧x務(wù)主體作出了明確規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶?！！睋?jù)此規(guī)定，損害賠償責(zé)任的主體僅為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶，而遺漏了一個(gè)很重要的賠償責(zé)任主體——第三者，排除了第三者承擔(dān)民事責(zé)任的可能性。這不能不說是最高人民法院的一大敗筆。2010年施行的具有里程碑意義的《侵權(quán)責(zé)任法》加大了對公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)力度，但未涉及第三者侵犯配偶權(quán)的責(zé)任問題，可謂美中不足。

如前所述，第三者和過錯(cuò)方配偶的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，兩者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第三者也應(yīng)當(dāng)成為損害賠償責(zé)任的主體。然而法律卻只規(guī)定了一個(gè)主體的責(zé)任，對另一侵權(quán)主體采取了放任的態(tài)度，這不符合法律邏輯，也大大降低了法律規(guī)制的實(shí)效性。這一立法空白無法懲戒婚姻關(guān)系外的侵害人，使得第三者現(xiàn)象得不到有效遏制，反而有放縱第三者現(xiàn)象之嫌，對無過錯(cuò)方的保護(hù)力度不夠，不利于保護(hù)合法婚姻。一方面，對于由于第三者侵犯配偶權(quán)而導(dǎo)致夫妻離婚的情形，僅僅制裁離婚當(dāng)事人中的過錯(cuò)方是有失公正的，第三者侵犯配偶權(quán)，破壞了合法的婚姻關(guān)系，給無過錯(cuò)方造成了精神痛苦及其他損失，所以第三者也是離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體，也必須受到法律制裁，應(yīng)當(dāng)與配偶過錯(cuò)方作為共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。另一方面，排除第三者承擔(dān)民事責(zé)任對愿意繼續(xù)維持現(xiàn)存婚姻關(guān)系的配偶無過錯(cuò)方而言也是極不公平的。如果配偶無過錯(cuò)方愿意繼續(xù)維持現(xiàn)存婚姻關(guān)系，而不追究其配偶的民事責(zé)任，可以只將第三者作為加害人，追究第三者的民事責(zé)任。這樣既可制裁第三者的違法行為，又可保護(hù)配偶無過錯(cuò)方的合法權(quán)益。換言之，即使第三者侵犯配偶權(quán)沒有導(dǎo)致夫妻離婚，只要有其他損害事實(shí)的存在，第三者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。其實(shí)在我國司法實(shí)踐中已有法院判決第三者侵權(quán)承擔(dān)民事責(zé)任的案例。③

其次，我國法律僅有關(guān)于第三者刑事責(zé)任的規(guī)定，且不盡完善。

關(guān)于第三者的刑事責(zé)任，我國法律只是規(guī)定了第三者犯重婚罪或者破壞軍婚罪才會(huì)受到刑事處罰。根據(jù)我國《刑法》第258條的規(guī)定，明知他人有配偶，而與之結(jié)婚的，構(gòu)成重婚罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，處兩年以下有期徒刑或拘役。此外，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰。我國《刑法》第259條規(guī)定，明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或結(jié)婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。據(jù)此規(guī)定，如果要求第三者承擔(dān)重婚罪的刑事責(zé)任，就必須是第三者明知他人有配偶，而與之結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。司法實(shí)踐中有些人鉆法律的空子，公開包養(yǎng)二奶、二爺，對外不以夫妻名義而姘居，以逃避刑事制裁。對于這種姘居的第三者以及過錯(cuò)方配偶，我國《刑法》卻沒有規(guī)定相應(yīng)的制裁，任其逍遙法外。從法理的角度而言，這種行為完全符合犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

再者，我國法律尚無關(guān)于第三者的行政責(zé)任的規(guī)定。

如前所述，對于重婚和姘居的第三者都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，那么和有配偶者通奸的第三者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任呢？從法理上講，第三者和有配偶者通奸，破壞了婚姻家庭的和諧穩(wěn)定，擾亂了社會(huì)治安和公共秩序，但是《治安管理處罰法》卻沒有關(guān)于第三者行政責(zé)任的規(guī)定，實(shí)乃立法缺陷。

六、完善第三者侵犯配偶權(quán)的法律責(zé)任的建議

法諺云，有權(quán)利必有救濟(jì)。第三者侵犯配偶權(quán)的行為表現(xiàn)為重婚、同居或通奸。既然第三者的行為具有違法性，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行為表現(xiàn)，結(jié)合其所違反的法律，予以法律制裁，使其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。上述三種法律責(zé)任三位一體，各有側(cè)重，相輔相成，有利于全面保護(hù)合法的婚姻關(guān)系和配偶權(quán)。相對而言，最具有普遍適用性且最能保護(hù)無過錯(cuò)方配偶的合法權(quán)益的責(zé)任種類當(dāng)屬民事責(zé)任。因此本文重點(diǎn)探討的是第三者侵犯配偶權(quán)的民事責(zé)任。

(一) 民事責(zé)任

首先，建議盡快修改我國《婚姻法》第46條以及《侵權(quán)責(zé)任法》，明確規(guī)定第三者應(yīng)當(dāng)對無過錯(cuò)方配偶承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任以及具體事由。

他山之石可以攻玉。關(guān)于第三者侵犯配偶權(quán)的法律責(zé)任，我國可以借鑒其他國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。有些國家的法律適用侵權(quán)行為法或婚姻家庭法，一方面允許受害方向與其配偶通奸之第三人提起停止妨害之訴，另一方面賦予受害方向加害方要求損害賠償?shù)臋?quán)利。例如，依日本民法的解釋“與夫妻一方發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的第三者，限于故意或過失、誘惑等，不問是否是自然的愛情，均對作為他方配偶的夫或妻的權(quán)利構(gòu)成侵害，其行為具有違法性，對他方配偶精神上的痛苦有支付慰撫金的義務(wù)”。在美國，1997年8月，一名北卡羅來納州的婦女，援引北卡州一項(xiàng)具有百年歷史的保護(hù)家庭不受“第三者”破壞的古老法律，對致使其已有5年婚姻破裂的“第三者”提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，獲得了高達(dá)100萬美元的賠償；而法院裁判的依據(jù)是，陪審團(tuán)相信當(dāng)事人婚姻的破裂是由于“第三者”的引誘造成的。[6]P468建議我國立法機(jī)關(guān)汲取上述國家的有益經(jīng)驗(yàn)，盡快修訂現(xiàn)行《婚姻法》，將第三者的概念法律化，并明確規(guī)定配偶權(quán)以及第三者侵犯配偶權(quán)應(yīng)當(dāng)與配偶過錯(cuò)方承擔(dān)連帶責(zé)任，而最高人民法院則應(yīng)當(dāng)廢除關(guān)于離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)呢?zé)任主體的不合理的規(guī)定。

其次，至于第三者承擔(dān)民事責(zé)任的方式，鑒于其侵犯的配偶權(quán)是一種特殊的身份權(quán)，應(yīng)當(dāng)以賠償損失為主，同時(shí)可根據(jù)實(shí)際情況兼采《民法通則》第134條規(guī)定的停止侵害、賠禮道歉或消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式。第三者的損害賠償范圍包括精神損害賠償和財(cái)產(chǎn)損害賠償。由于配偶無過錯(cuò)方受到的損害往往以精神損害居多，所以應(yīng)當(dāng)以精神損害賠償為主，財(cái)產(chǎn)損害賠償為輔。值得研究的是，對于侵害配偶權(quán)的行為人是否可以適用《民法通則》第134條第3款規(guī)定的民事制裁。④鑒于侵犯配偶權(quán)的行為是一種民事違法行為，對其進(jìn)行訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳非法所得、罰款或拘留，也是可行的。[7]P60

如前所述，第三者侵犯配偶權(quán)的行為是其與有配偶者共同實(shí)施的，而且具有共同過錯(cuò)，因而構(gòu)成共同侵權(quán)行為，兩者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因受害人往往僅對第三者提起訴訟，在確定第三者賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三者在共同侵權(quán)行為中過錯(cuò)的大小、行為的作用力等，參照刑法有關(guān)主從犯承擔(dān)責(zé)任的原理，劃分第三者承擔(dān)責(zé)任的大致比例，最終確定第三者損害賠償?shù)臄?shù)額。建議我國立法機(jī)關(guān)對損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定，便于司法實(shí)踐中的具體操作。從第三者造成的損害后果，其侵權(quán)的結(jié)果是無形的，給無過錯(cuò)方帶來的是精神痛苦，身心創(chuàng)傷，沒有體現(xiàn)物質(zhì)損失，應(yīng)當(dāng)參照《婚姻法》第46條的規(guī)定給予精神損害賠償，賠償?shù)臄?shù)額可以參照《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條精神損害的賠償數(shù)額，根據(jù)相關(guān)因素確定。

再其次，追究第三者的侵權(quán)責(zé)任，證據(jù)的取得和認(rèn)定問題至關(guān)重要。作為個(gè)人如何取證，以及如何證明第三者明知有配偶而通奸，不是一件容易的事。要構(gòu)建和完善這一制度，必須要解決好證據(jù)的取得和認(rèn)定問題。一是要規(guī)范取證方式，應(yīng)聘請律師在法律許可的范圍內(nèi)依法收集或向人民法院申請調(diào)查取證，禁止偵探公司和私人偵探非法從事婚外情取證業(yè)務(wù)；二是要合理分配舉證責(zé)任，鑒于第三者侵權(quán)的特殊性，要求受害方舉證證明第三者具有侵權(quán)故意有點(diǎn)強(qiáng)人所難，可以借鑒國外實(shí)行舉證責(zé)任倒置的原則，在原告舉證證明第三者有侵權(quán)行為后，給予第三者證明自己沒有侵害配偶權(quán)的主觀故意的義務(wù)；三是法院應(yīng)根據(jù)證據(jù)鏈規(guī)則在沒有直接證據(jù)時(shí)對間接證據(jù)予以認(rèn)定。第三者侵權(quán)行為往往帶有較強(qiáng)的隱秘性，缺乏直接有力的證據(jù)，法院對于手機(jī)短信、網(wǎng)上聊天記錄、錄音資料等非常規(guī)證據(jù)形式，在認(rèn)真核實(shí)的基礎(chǔ)上應(yīng)予以認(rèn)定。

(二)刑事責(zé)任

關(guān)于第三者的刑事責(zé)任，除了重婚罪或者破壞軍婚罪之外，建議修訂《刑法》，增設(shè)破壞婚姻罪。對于姘居的第三者以及過錯(cuò)方配偶，因?yàn)槠湫袨榫哂袊?yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以破壞婚姻罪論處，以切實(shí)保障合法婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)方的配偶權(quán)。

需要特別注意的是，第三者承擔(dān)刑事責(zé)任后，并不影響其承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

(三)行政責(zé)任

鑒于第三者與有配偶者的通奸行為破壞了合法的婚姻關(guān)系，擾亂了社會(huì)治安秩序，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任，受到治安管理處罰。但是目前我國尚無行政法律將第三者侵犯配偶權(quán)的情形納入調(diào)整范圍，更遑論行政責(zé)任了。建議我國立法機(jī)關(guān)盡快修訂《治安管理處罰法》，規(guī)定第三者明知他人有配偶而與之發(fā)生性關(guān)系，尚不夠刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)給予治安管理處罰，承擔(dān)相應(yīng)的的行政責(zé)任。至于處罰的種類，可視情節(jié)嚴(yán)重程度予以警告、罰款或行政拘留。

值得一提的是，第三者承擔(dān)行政責(zé)任后，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。無過錯(cuò)方配偶可以提起民事訴訟。

七、結(jié)語

配偶權(quán)關(guān)乎婚姻家庭，而婚姻家庭的和諧又與社會(huì)和諧穩(wěn)定息息相關(guān)。因此，第三者侵犯配偶權(quán)不僅是一個(gè)個(gè)人問題，而且也是一個(gè)社會(huì)問題。值得注意的一個(gè)現(xiàn)象是，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，由網(wǎng)上聊天引發(fā)的婚外情、第三者插足屢見不鮮，有明顯上升趨勢。如此一來，必然不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

確立第三者的法律責(zé)任，是婚姻的本質(zhì)要求，是伸張婚姻家庭關(guān)系中的正義的需要，符合婚姻立法的宗旨。追究第三者的法律責(zé)任，有利于遏制第三者的出現(xiàn)，維護(hù)現(xiàn)存的合法婚姻關(guān)系，有利于婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

邊沁說過，“所有的法律或應(yīng)有的法律的一般目的都在于增加全民的幸福，因而它首先應(yīng)盡可能排除任何破環(huán)幸福的事情，換句話說，就是排除傷害”。[8]P493“正義只有通過良好的法律才能實(shí)現(xiàn)”，這句古老的法學(xué)格言表明法與正義是密不可分的，法是實(shí)現(xiàn)正義的手段，實(shí)現(xiàn)正義是法的價(jià)值之一。[9]P257而奧古斯丁說過，懲罰是對正義的伸張。對公民權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)正義，考慮社會(huì)成本。第三者的行為應(yīng)當(dāng)受法律調(diào)整，刻不容緩。但是迄今為止，我國法律尚無關(guān)于第三者侵犯配偶權(quán)的民事責(zé)任和行政責(zé)任的規(guī)定。既然第三者的行為符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而且擾亂了社會(huì)治安秩序，立法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)、順勢而為，盡快修訂和完善相關(guān)法律，規(guī)定第三者侵犯配偶權(quán)的民事責(zé)任和行政責(zé)任，確保實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

注釋：

① 該條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

② 該條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！?/p>

③ 據(jù)《法制日報(bào)》2001年10月16日報(bào)道，四川一女子鄔某某起訴“第三者”謝某某，請求法院判令“第三者”停止侵犯其“配偶權(quán)”。四川省瀘縣法院判決被告謝某某停止對原告鄔某某人格利益的侵害并賠禮道歉，同時(shí)承擔(dān)案件受理費(fèi)和其他訴訟費(fèi)用。很多學(xué)者認(rèn)為這一“創(chuàng)造性”判決從法理上是講得通的，也是完全符合我國立法意圖的，其對懲治通奸行為起到了很大的警戒作用。

④ 該條第3款規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。”

[1] 魏振瀛.民法(第四版)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2010.

[2] 楊立新.人身權(quán)法論(修訂版)[M].北京:人民法院出版社，2002.

[3] 涂智.第三者侵害配偶權(quán)成立的可能性[J].商情(科學(xué)教育家)，2008，6.

[4] 王利明等.侵權(quán)行為法[M]. 北京:法律出版社，1996.

[5] 常梅.論“第三者”破壞他人婚姻的民事責(zé)任[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2007，4.

[6] 楊立新.民主判解研究與適用(四)[M].北京：人民法院出版社，1999.

[7] 楊立新.論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任[J].法學(xué)，2002，7.

[8] [英]邊沁.道德與立法原理[M].時(shí)殷弘譯.北京:北京大學(xué)出版社，1983.

[9] 張文顯.法理學(xué)[M].北京: 高等教育出版社，2001.

OntheLegalLiabilityofaThirdParty’sViolationofSpousalRight

JiaJing

(Civil and Commercial Law School of Shandong University of Political Science and Law, Jinan Shandong 250014)

A third party does great damage to another person's marriage and family, which affects social harmony and stability, but at present there are only legal provisions about criminal liability of a third party, which are not perfect. There is no law that provides civil liability and administrative liability of a third party’s violation of Spousal Right in our country. A third party’s actions accord with the constitutive requirements of general tort, so a third party ought to bear civil liability for tort. A third party who cohabits illicitly should be sentenced to disturbance marriage crime, for his actions make great harm to society. Moreover, a third party who commits adultery should bear administrative liability, because his actions disturb public order. It is suggested that the legislature of our country should revise the related laws as soon as possible, which should explicitly stipulate civil liability and administrative liability of a third party’s violation of Spousal Right, and perfect criminal responsibility of a third party.

a third party; Spousal Right; tort; legal liability

DF55

A

(責(zé)任編輯：張保芬)

本文系山東省民商事法律與民生研究中心研究成果。

賈靜(1967-)，女，山東菏澤人，山東政法學(xué)院民商法學(xué)院教授，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

1002—6274(2013)05—102—07