行政權(quán)的邊界意識及其法律培植研究

張 弘 楊 陽

(1.遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036； 2.沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036)

行政權(quán)的邊界意識及其法律培植研究

張 弘1楊 陽2

(1.遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036； 2.沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036)

行政權(quán)邊界意識以哲學(xué)上的意識和邊界意識為認(rèn)識前提，以行政權(quán)本身為成立和運行載體，由行政權(quán)的執(zhí)行者在頭腦中形成與刻意。行政權(quán)邊界意識的主要范疇主要包括:行政權(quán)與公民權(quán)的邊界意識、行政權(quán)與共同公權(quán)力的邊界意識、行政權(quán)的時空邊界意識、行政責(zé)任與社會責(zé)任的邊界意識。行政權(quán)邊界意識的觀念提升，憲法、法律以及判例對行政權(quán)與公民權(quán)邊界的明確，公民權(quán)利意識對行政權(quán)邊界意識的反致作用，是行政權(quán)與公民權(quán)邊界意識的法律培植。而行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)邊界意識以各自的權(quán)限為基本意識架構(gòu)，在責(zé)任上，禁止行政責(zé)任之社會責(zé)任化承擔(dān)。

行政權(quán) 邊界意識 有限性 權(quán)限意識架構(gòu)

一段時間以來行政權(quán)越界現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，陜西延安夫妻在家觀看黃碟被抓案、①警察進京抓記者案、②政府強制高職院校學(xué)生到富士康公司打工事件，③等等，這些都被界定為“行政越權(quán)”，即行政機關(guān)做出的行為超越了行政權(quán)領(lǐng)域或邊界，然而，人們在分析這些案件的成因時將主要目光集中在“行政組織體制不健全、機構(gòu)設(shè)置及崗位職責(zé)劃分不合理；人事管理制度不夠完善、行政主體工作人員素質(zhì)欠缺”，[1]以及越權(quán)目的在于圖取私利和越權(quán)無效上，很少關(guān)注行政權(quán)的邊界問題與邊界意識。而從2008年1月1日起，由國家標(biāo)準(zhǔn)委和國家質(zhì)檢總局聯(lián)合發(fā)布的《小麥粉饅頭》國家標(biāo)準(zhǔn)正式開始實施，這再次引起人們對行政權(quán)邊界與邊界意識的關(guān)注。該標(biāo)準(zhǔn)對饅頭的工藝、尺寸、檢測、包裝等方面做了詳細規(guī)定，國標(biāo)饅頭“外觀要求必須是圓形，氣味有小麥香，體積也不能太小……”。各地方政府為貫徹執(zhí)行這一標(biāo)準(zhǔn)，紛紛成立“饅頭整治工作辦公室”。國家有必要為饅頭的外形制定一個標(biāo)準(zhǔn)嗎？饅頭必須是圓的嗎？政府行為的邊界到底在哪里？[2]先人孟德斯鳩有言，“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才停止”，[3]P154給權(quán)力包括行政權(quán)設(shè)定一個界限或邊界是所有邏輯的大前提，而這個界限說到底就是法律包括行政法律。但任何法律制度的確立尤其是行政權(quán)限、行政職權(quán)的確立首先需要意識的前瞻，需要對行政權(quán)與公民權(quán)以及行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)的邊界予以澄清。行政權(quán)的邊界意識不但是問題中的問題，而且它決定相關(guān)立法的走向以及實踐中執(zhí)法者的具體行為選擇與操作。所以，行政權(quán)的邊界意識，就被筆者確定為行政權(quán)法定以及行政越權(quán)的前見性問題，期望通過研究，為行政權(quán)的邊界意識指明內(nèi)涵與內(nèi)容并構(gòu)建法律對這種意識的制度性培植。

一、邊界意識與行政權(quán)邊界意識的內(nèi)涵解析

(一)邊界意識的內(nèi)涵解析

研究行政權(quán)的邊界意識離不開對邊界意識的認(rèn)識。邊界意識首先是個哲學(xué)問題或哲學(xué)意識，“邊界意識”概念由康德較早使用，“是一種既區(qū)別于形而上學(xué)思維方式及其元意識，又區(qū)別于形而上學(xué)的終結(jié)及其虛無意識，這是一種‘和而不同’的理論意識”?！昂投煌背鲎浴墩撜Z·子路》。在先秦時代，“和”是一個非常重要的概念，它是指一種有差別的、多樣性統(tǒng)一，因而有別于“同”?？鬃又暗年虌刖驮f過：“若以水濟水，誰能食之？若琴瑟專一，誰能聽之？”正是在集大成思想的基礎(chǔ)上，孔子將“和”與“同”的差別引入到人際關(guān)系的思考之中。不難看出，中國古代哲學(xué)中也有邊界意識，只是沒有提出這個概念。按照賀來學(xué)者的觀點“邊界意識”有四重內(nèi)涵性規(guī)定：承認(rèn)領(lǐng)域的“分化”、領(lǐng)域的相對“自主性”以及各領(lǐng)域游戲規(guī)則的“自律性”，是“邊界意識”的第一重內(nèi)涵；自覺地承認(rèn)每一個領(lǐng)域所具有的內(nèi)在的“有限性”和相對性”，并強調(diào)恰恰因為這種有限性和相對性，每一領(lǐng)域才獲得其自身的規(guī)定性；人的生活世界的每一個領(lǐng)域的產(chǎn)生、運動和演進都有著屬于自己的、特殊的“本己的”目的、功能和需要，即領(lǐng)域的“自成目的性”；每一個領(lǐng)域的游戲規(guī)則”不得越過各自領(lǐng)域的“邊界”，去干涉其他領(lǐng)域的活動，去規(guī)范其他領(lǐng)域的存在、運動和生成，去充當(dāng)其他領(lǐng)域的權(quán)威。[5]P116-118顯而易見，邊界意識的內(nèi)涵還是比較豐富的。

(二)行政權(quán)邊界意識的內(nèi)涵解析

行政權(quán)邊界意識以哲學(xué)上的意識和邊界意識為認(rèn)識前提，以行政權(quán)本身為成立和運行載體，由行政權(quán)的執(zhí)行者在頭腦中形成與刻意。按照唯物主義的觀點，意識是客觀存在在人腦的反映，意識具有主觀性和能動性。由于“意識”就是對物質(zhì)的一種心理活動，因此這種反映可能是真實的，也可能是錯誤的；也可能是有規(guī)律的邏輯思考，也可能是偶然中的靈光一現(xiàn)。所以行政權(quán)邊界意識首先是一種對客觀存在的反映，是對行政權(quán)與其他相關(guān)事物關(guān)系的反映與認(rèn)識，筆者在此能夠?qū)π姓?quán)的行使提出邊界意識本身就是因為行政權(quán)越權(quán)的存在在筆者的頭腦中所具有的反映，如果將這種意識觀念形成合理的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，繼而推而廣之或予以高度提倡，就會在行使行政權(quán)力的時候有所謹(jǐn)慎或小心，從而不再僭越或越界，實現(xiàn)對權(quán)利的尊重。結(jié)合哲學(xué)邊界意識的內(nèi)涵，筆者認(rèn)為行政權(quán)邊界意識包括以下內(nèi)涵：

其一，行政權(quán)在自己的領(lǐng)地具有自主性，秉持“我的地盤我做主”的理念，這是分權(quán)與分工的結(jié)果,否則行政權(quán)會失卻自我。其二，行政權(quán)邊界意識首當(dāng)其沖的內(nèi)容是自律性，即自我規(guī)制，[6]行政權(quán)他治是第二要義的內(nèi)容，過分強調(diào)司法監(jiān)督和司法救濟是典型的司法中心主義。其三，行政權(quán)具有相對性和有限性，既相對于公民權(quán)又相對于立法權(quán)和司法權(quán)，其手段與作用并非萬能，在自然界面前有時甚至無能為力。其四，行政權(quán)不得越界行使否則無效，并應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任包括法律責(zé)任。

與此同時，意識還甚或是一種心理現(xiàn)象。笛卡兒就認(rèn)為，心理現(xiàn)象是自我顯現(xiàn)的，也就是說，當(dāng)主體處在某種心理狀態(tài)時，他必然能夠意識到這一點。按照這樣的理解，意識就成了心理現(xiàn)象的標(biāo)志。在認(rèn)知心理當(dāng)中，意識僅僅是人類心理活動和心理狀態(tài)中的一個非常閑雜的分支。從心理角度看，意識是思維的結(jié)果；意識就是注意；意識是一種中樞加工活動。[7]無論從哪種觀點來講，在認(rèn)知心理學(xué)中意識都遠比在哲學(xué)中干的“意識”的范疇要小。結(jié)合行政權(quán)的邊界意識，其實就是行政權(quán)的執(zhí)行者在行使權(quán)力時對邊界的注意，甚至是刻意的小心謹(jǐn)慎的心理活動。所以，從心理學(xué)上同樣為行政權(quán)的邊界意識找到合理的詮釋理由。

二、行政權(quán)邊界意識的主要范疇

研究行政權(quán)的邊界意識首先要知道行政權(quán)與哪些事物之間存在關(guān)聯(lián)與邊界，確定這些事物需要從行政權(quán)的產(chǎn)生、結(jié)構(gòu)以及作用對象等多方考量，在此基礎(chǔ)上將最為關(guān)鍵的邊界以及邊界意識呈現(xiàn)出來。實定法上對行政權(quán)力邊界的厘定，在2004年3月國務(wù)院印發(fā)的《全面推進依法行政實施綱要》中有著清晰的描述：“有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)要賠償”。筆者并不否認(rèn)，作為廣義的邊界意識一定包含公民權(quán)、社會權(quán)對行政權(quán)的邊界意識，立法權(quán)、司法權(quán)對行政權(quán)的邊界意識，雖然這些依然是本文的論述中心，但現(xiàn)實中最主要的邊界意識要求并不限于此。

(一)行政權(quán)與公民權(quán)的邊界意識

傳統(tǒng)憲政主義理論家并不否認(rèn)在確定權(quán)利與權(quán)力之間的界限方面做出可靠的判斷的困難。但是他們比民主理論家更有信心。[8]關(guān)于行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系，我國傳統(tǒng)行政法對其關(guān)注度差強人意甚至沒有關(guān)注，這與未將公民權(quán)視作行政權(quán)的來源以及將公民等作為行政對象即相對人④的理論息息相關(guān)，也與我國行政的革命性手段的歷史發(fā)展緊密相關(guān)。實行市場經(jīng)濟體制以來，市場對平等的要求與呼喚，使得對公民與公民權(quán)的關(guān)注與尊重以及反思性建構(gòu)開始成為主流。與此同時對于實踐中對行政權(quán)延伸到公民私領(lǐng)域執(zhí)法開始提出批評，尤其以陜西西安夫妻在家觀看黃碟被抓案最為焦點，于是“法不禁止就是自由”在私權(quán)與私法領(lǐng)域開始大力倡導(dǎo)；“公共行政”觀念在2007年《物權(quán)法》頒布之后因“風(fēng)能進，雨能進，國王不能進”⑤的倡行而達至最顯著位置，使人眼前一亮。

西方從契約論的角度承認(rèn)行政權(quán)是公民權(quán)的讓渡或轉(zhuǎn)讓，所以從根本性和根本法上明確對公民權(quán)的尊重。所以西方往往以憲法確定的分權(quán)方式明確行政權(quán)與公民權(quán)的界限。譬如在美國，1787年費城會議上起草的《美利堅合眾國憲法》是世界上第一部成文憲法。但實際上在聯(lián)邦憲法批準(zhǔn)之際，曾因沒有把《獨立宣言》中所肯定的公民的基本權(quán)利包括在內(nèi)而倍受指責(zé)。于是，1789年4月當(dāng)?shù)谝粚妹绹鴩鴷_始運轉(zhuǎn)后，制定有關(guān)公民基本權(quán)利和自由權(quán)利條款就成了它的首要議題。經(jīng)過激烈辯論，1789年9月25日美國國會最終以通過“修正案”(Amendments)的方式，把10條有關(guān)公民基本權(quán)利和自由的權(quán)利法案補入聯(lián)邦憲法，即后來的《權(quán)利法案》。對于這些基本權(quán)利無論如何必須得到保障，政府和國會不能蠶食、侵犯、剝奪公民的這些權(quán)利。與此同時，通過判例，對政府侵犯公民權(quán)尤其是對行政權(quán)僭越公民權(quán)的行為予以否定的同時，也就明確了兩者應(yīng)有的界限與邊界。譬如美國在1969年的“福利居住期限案”⑥中，就明確“州政府不得試圖將一般意義上的窮人拒之門外，同樣也不得試圖將那些為尋求更多福利而前來的窮人拒之門外”?？傊绹ㄟ^憲法與判例的明示，確立了行政權(quán)與公民權(quán)的邊界與邊界意識。

(二)行政權(quán)與其他公權(quán)力的邊界意識

將國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)既是分權(quán)制衡理論的貢獻，也是對權(quán)力予以分工的要求，也就是說既有政治意義，又有技術(shù)需要。雖然筆者認(rèn)為權(quán)力分立或分工以權(quán)力合作為最終目標(biāo)，但分立或分工卻是基本前提。而分權(quán)或分工的內(nèi)容一旦被法律尤其是憲法、組織法予以確認(rèn)，就自然形成各自的領(lǐng)地與領(lǐng)域，禁止鳩占鵲巢，特別是對呈現(xiàn)強勢的行政權(quán)更是如此。行政權(quán)與其他公權(quán)力的邊界意識，既是對其他權(quán)力的尊重，也是合作的前提。

1.與立法權(quán)的邊界意識

與行政權(quán)的執(zhí)法本質(zhì)相比較，立法權(quán)的本質(zhì)在于制定行為規(guī)則，其中，在制定眾多行為規(guī)則中為行政機關(guān)制定行政行為規(guī)則或職權(quán)規(guī)范是其重要任務(wù)。所以，憲法與法律首先明確，哪些行政行為規(guī)范只有立法機關(guān)自己具有立法權(quán)，遵循“法律保留原則”是唯一的選擇，或者堅持嚴(yán)格“禁止授權(quán)原則”，美國原先就是這樣。再譬如，我國憲法和法律就明確規(guī)定，涉及公民基本權(quán)利的行為規(guī)范和涉及公民人身自由的行為規(guī)范以及國家機關(guān)組織活動原則的規(guī)范，只能由立法機關(guān)專門行使，行政機關(guān)不得享有。

雖然這些年，基于政治、經(jīng)濟、文化等發(fā)展的需要，行政機關(guān)根據(jù)立法機關(guān)的一般授權(quán)或特別授權(quán)也享有一定的立法權(quán)，但有明顯并且明確的范圍、內(nèi)容與形式要求其遵守。

2.與司法權(quán)的邊界意識

原本法院以解決爭議為基本目標(biāo)，通過對糾紛的解決實現(xiàn)息事寧人。而現(xiàn)代司法權(quán)除依然具有這一功能外，對于行政權(quán)則是進行有效制衡的一種手段。同樣在分權(quán)與分工的前提下，行政權(quán)與司法權(quán)在各自領(lǐng)域的作用發(fā)揮不同，行政權(quán)以實現(xiàn)公共行政的價值目標(biāo)為己任，司法權(quán)以對進入訴訟范圍的案件包括民事刑事尤其是行政的案件予以審查和判斷，進而保護公民權(quán)利，監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政權(quán)力。從邊界意識上看，既包括行政權(quán)對司法權(quán)的邊界意識，也包括司法權(quán)對行政權(quán)的邊界意識。

(三)行政權(quán)的時空邊界意識

1.行政權(quán)的時間邊界意識

時間是標(biāo)志物質(zhì)運動持續(xù)性的哲學(xué)范疇。行政權(quán)的行使因為程序上的先后以及順序的要求，使得行政權(quán)的行使會因時間的要求不同而行為的法律效力不同。這是內(nèi)在的時間邊界意識；而且由于行政權(quán)的行使者公務(wù)員及其組織有行使權(quán)力時間與非行使權(quán)力時間的界分如警察上下班時間，所以，也會形成另一種時間邊界意識。行政權(quán)的時間要素對于行政權(quán)的公平與效率價值來說，都是不可或缺的。筆者以為，行政行為中的時間結(jié)構(gòu)必須合理，在所有的時間判斷上合理比合法更重要。

在行政法中，有些時間的邊界是比較明顯或明確的，如我國《行政許可法》中規(guī)定的審查是否許可的期限為20天。而有些時間的邊界就比較模糊，如我國《治安管理處罰法》第77條規(guī)定，公安機關(guān)對報案、控告、舉報或者違反治安管理行為人主動投案，以及其他行政主管部門、司法機關(guān)移送的違反治安管理案件，應(yīng)當(dāng)及時受理，并進行登記。何謂“及時”，邊界意識不很明顯，需要完備與培養(yǎng)。在現(xiàn)實性上，每一個行政執(zhí)法者都應(yīng)該遵守法定的時限，這就是守法或守道，即邊界意識。

2.行政權(quán)的空間邊界意識

雖然行政機關(guān)與公民同處于一個共同的空間，但這個空間可以界分為公共空間與私人空間。公共行政可分為政府的公共行政和社會的公共行政兩種。政府的公共行政是指由國家的代表級政府根據(jù)法律規(guī)定所實施的對社會公共事務(wù)的管理；社會的公共行政則是指社會性的公共行政組織對一定領(lǐng)域內(nèi)的社會公共事務(wù)所進行的管理。行政法本應(yīng)是對公共行政的規(guī)范與調(diào)整，然而，我國法學(xué)界對于行政的“公共性”這一問題的重視程度明顯不足。這是行政權(quán)自己的“一畝三分地”。守好自己的“一畝三分地”就是行政權(quán)的空間意識。在這一意識下，行政管轄權(quán)中的地域管轄就是其具體化的過程。由于地域的基礎(chǔ)性地位，導(dǎo)致發(fā)生在某一地域的事務(wù)首先必須依靠所在地域的組織或人來管理或處理，至少這樣才是效率的，而效率的才可能是公正的。所以，立法會在要緊的條款中規(guī)定行政地域管轄，如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第8條規(guī)定，縣級以上地方人民政府管理產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督工作的部門負責(zé)本行政區(qū)域的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理工作?？h級以上地方人民政府有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負責(zé)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理工作。我國《行政處罰法》第20條規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

由于行政權(quán)可以配置公民權(quán)，故也就存在行政權(quán)有時也需要或必須進入私人空間，對于私人空間行政權(quán)進入的條件就成為行政權(quán)的空間意識。這是其二。對此，法定的一種原則是只要“法不禁止就是自由”。在現(xiàn)實性上，每一個行政執(zhí)法者都應(yīng)該首先耕耘好自己的“一畝三分地”，不去眺望人家的海潮起潮落，這就是守法或守道，即邊界意識。

[9]James E. Anderson，Public Policymaking An Introduction (Fifth Edition), Boston: Houghton Mifflin Company, 2003，p.136.

(四)行政責(zé)任與社會責(zé)任的邊界意識

在傳統(tǒng)國家與個人二元結(jié)構(gòu)下，權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系包括責(zé)任關(guān)系相對比較簡單明確，但當(dāng)社會觀念尤其是市民社會觀念的確立與提升，國家、社會、個人就構(gòu)成相對復(fù)雜的三元結(jié)構(gòu)狀態(tài)?！俺私M成社會的人以外，社會還有其自身的存在。伴隨著社會的發(fā)展，身份與角色、群體與組織、社會設(shè)置與社區(qū)得以產(chǎn)生這些概念被看成是作為一個整體而存在的社會的局部，而不是屬于個別人的”。[9]P94雖然我國古人有云：“民為貴，社稷次之，君為輕?！钡敝两袢?，國家、社會、個人關(guān)系依然未能完全理順，仍然“是當(dāng)代政治倫理學(xué)的一個基本問題”。[10]

需要注意的是如果以往在行政法中有邊界意識的話，人們也主要關(guān)注行政權(quán)自身的內(nèi)容與邊界，而忽略行政責(zé)任與社會責(zé)任的邊界及邊界意識。應(yīng)該說，既然行政權(quán)與社會權(quán)有根本的區(qū)別，那么因各自的行使而產(chǎn)生的責(zé)任也就自然不同，無論承擔(dān)主體還是責(zé)任方式，然而，實踐中，行政責(zé)任社會化或行政責(zé)任由社會“埋單”卻是司空見慣的現(xiàn)象，然而這卻是一種越界的表現(xiàn)。所以，行政責(zé)任與社會責(zé)任的邊界意識就顯得十分重要，不應(yīng)該因為責(zé)任的越界或混同而使行政權(quán)背負“亂倫”的罪名。這就需要立法對這兩種責(zé)任予以明確界分，以及對刻意混同這種責(zé)任的再責(zé)任追究。

三、行政權(quán)邊界意識的法律培植

(一)行政權(quán)與公民權(quán)邊界意識的法律培植

1. 行政權(quán)邊界意識的觀念提升

觀念猶如理論一樣具有使行動得以順利張揚的原初動力。行政權(quán)邊界意識的觀念提升是行政權(quán)邊界意識的頭腦風(fēng)暴。筆者向來認(rèn)為，法包括行政法應(yīng)該由觀念、原則、規(guī)范三維結(jié)構(gòu)，行政權(quán)邊界意識觀念是行政權(quán)依法行政原則、行政權(quán)法律規(guī)范的最高層級。從法治的視角看，行政權(quán)邊界意識乃法律意識。行政權(quán)邊界意識的觀念具體包括：第一，行政權(quán)源于公民權(quán)。雖然行政權(quán)自打獨立后，其強勢越來越甚，但其本源于公民權(quán)是萬萬不可否認(rèn)的，既然如此，行政權(quán)如果背離公民授權(quán)的本意，公民有權(quán)收回該權(quán)利。胡錦濤強調(diào)的“權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀”⑦就是這種觀念的體現(xiàn)。第二，行政權(quán)的有限性。公民在讓渡權(quán)力時只讓渡了公共權(quán)力，保留了純私權(quán)的部分，而非全部。這種有限性，還包括目的的有限性即行政只能為他人謀取正當(dāng)利益和謀取公共利益，不得為自己謀利。以及行為方式的有限性。第三，行政權(quán)的相對性。雖然有時相對性與有限性是一致的，但筆者在此強調(diào)的是，行政權(quán)實質(zhì)是相對于公民權(quán)而存在的，包括事實與概念，而實踐中，卻將行政權(quán)的對象——公民、法人或其他組織稱為“行政相對人”，這是一個錯誤，本質(zhì)上講“行政相對人”應(yīng)該是行政機關(guān)本身才對。[11]第四，越權(quán)無效并被追責(zé)。行政越權(quán)無效雖然作為行政法基本原則受到質(zhì)疑，[12]但卻早已在英國被憲法文件確立，并付諸于行政監(jiān)督與司法審查。而越權(quán)必然被追責(zé)意識是法治發(fā)達國家之常態(tài)。

2. 憲法、法律以及判例對行政權(quán)與公民權(quán)邊界的明確

雖然目前有些法律對涉及某些特定的行政權(quán)與公民權(quán)的邊界有所明確，如我國《治安管理處罰法》第12條中規(guī)定“不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人嚴(yán)加管教”。但從整體上看，缺乏憲法意義上的法律明確，作為基本法的憲法對普遍意義的行政權(quán)與公民權(quán)的邊界予以明確才是根本的，是其他法律法規(guī)的依據(jù)或淵源。而以憲法明示分權(quán)與分工是世界絕大多數(shù)國家的普遍做法。同時，以判例的方式確定行政權(quán)與公民權(quán)邊界及邊界意識也不失為一種捷徑?！芭欣?guī)則是由法官所創(chuàng)造的、在判例中所蘊含的對其后的類似案件具有類似拘束力的規(guī)則和原則，它不僅是法律的重要淵源，而且在英美法系國家以之為中心構(gòu)成了獨特的判例法體系”。[13]判例表面上是法官造法功能與立法機關(guān)立法的分權(quán)，實際上也必然涉及其所確定的內(nèi)容如行政權(quán)與公民權(quán)的界限。美國歷史上著名的“馬伯里訴麥迪遜案”本質(zhì)上就是一個分權(quán)判例。

3.公民權(quán)利意識對行政權(quán)邊界意識的反制作用

雖然權(quán)力源于權(quán)利，行政權(quán)是公民權(quán)的讓渡，但千百年來，權(quán)力對權(quán)利的配置甚至剝奪是司空見慣的現(xiàn)象，爭取權(quán)利成為普通大眾的奮斗目標(biāo)。這就是原始的朦朧的權(quán)利意識?！斑M入資本主義時代以后，伴隨著新興的資產(chǎn)階級力量的興起，權(quán)利的發(fā)展也進入到一個嶄新的歷史階段，天賦人權(quán)、權(quán)利平等、權(quán)力制約等觀念相繼產(chǎn)生，人類社會從此走向了權(quán)利的時代”。[14]在法治發(fā)達國家公民權(quán)利意識對行政權(quán)有了制約作用，形成對行政權(quán)邊界主觀覺醒。公民權(quán)利意識對行政權(quán)邊界意識的反致作用主要體現(xiàn)在：公民權(quán)利意識越明顯，對行政權(quán)邊界意識就越顯著，對行政權(quán)越界就越反感；公民權(quán)利意識使公民權(quán)的范圍有形或無形的增加，而行政權(quán)范圍就自然回到原來或法定的狀態(tài)，即此長彼消。

(二)行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)邊界意識以各自的權(quán)限為基本意識架構(gòu)

與憲法對行政權(quán)與公民權(quán)的基本設(shè)定一樣，憲法也一定要對行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)的內(nèi)容予以設(shè)定，這是前提。在憲法對行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)的邊界予以明確的同時，法律應(yīng)該承擔(dān)起對行政權(quán)限的明示，“權(quán)限”基本含義指管轄權(quán)，即管轄范圍。行政權(quán)限是法律規(guī)定的行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)所不能逾越的范圍、界限，是行政權(quán)的具體形式——行政職權(quán)的三個構(gòu)成要素(權(quán)力主體、權(quán)力內(nèi)容、權(quán)力范圍)之一。行政權(quán)限包括橫向權(quán)限與縱向權(quán)限兩種。[15]P60

1．行政權(quán)與立法權(quán)邊界意識的權(quán)限構(gòu)造

其一，繼續(xù)堅持立法機關(guān)是立法的主體，行政機關(guān)立法是補充的原則。其二，對于“法律保留原則”行政權(quán)必須予以基本尊重。其三，確立授權(quán)明確性原則。在德國，進入20世紀(jì)，法律保留原則由于受到政府管制領(lǐng)域急劇擴張的現(xiàn)實所迫，而轉(zhuǎn)變?yōu)榻缍⒎C關(guān)與行政機關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范方面的權(quán)限范圍。授權(quán)明確性原則即指國會授權(quán)必須具有明確性。這一原則要求：第一，國會應(yīng)對授權(quán)的理由、目的予以必要的說明；其次，禁止授權(quán)內(nèi)容過于廣泛甚或是空白授權(quán)情況出現(xiàn)；第三，明確規(guī)定授權(quán)行使的時間期限；最后，授權(quán)決定中應(yīng)有嚴(yán)格的程序控制。[16]行政權(quán)邊界意識必然要求行政權(quán)與立法權(quán)的邊界清晰，而這種清晰首先依賴于立法權(quán)通過其憲法、法律的基本明確，而后方才是行政機關(guān)的遵守與不越權(quán)。

當(dāng)然，在實踐中運用法律解釋來明確行政權(quán)的范圍是一種有效的方式方法，顯然，在我國，這里的法律解釋僅僅指權(quán)力機關(guān)對立法的解釋，包括權(quán)限范域的解釋，而非個人所謂的解釋法律獲法律解釋。

2．行政權(quán)與司法權(quán)邊界意識的權(quán)限構(gòu)造

這兩種權(quán)力邊界意識的權(quán)限構(gòu)造包括雙方互相之維度。對于行政權(quán)之與司法權(quán)而言，因行政權(quán)的行使而呈現(xiàn)的行政行為一旦系屬行政訴訟，行政機關(guān)對法院的裁判就應(yīng)當(dāng)予以尊重，不得動用行政權(quán)去左右行政審判，包括對程序的遵守以及判決結(jié)果的履行，曾經(jīng)發(fā)生的公安局警察包圍法院抓主審法官的事件如今看來幾近荒唐。利用司法權(quán)對行政權(quán)進行制約，是現(xiàn)代國家權(quán)力配置體系的一個基本特征。以我國《行政訴訟法》為代表的一系列約束行政權(quán)行使的法律的出臺，至少說明我們國家以司法權(quán)制約行政權(quán)的理念與其他現(xiàn)代國家并無二致。[17]同時，對于可能涉及自己的其他性質(zhì)案件，行政機關(guān)也不得動用行政權(quán)去干涉司法裁判，相對于行政機關(guān)自己做被告的案件，這種干涉的可能性小一些。對于司法權(quán)之與行政權(quán)，司法權(quán)對行政權(quán)的邊界意識主要表現(xiàn)在：首先，司法權(quán)不得逾越司法審查受案范圍與審查強度之規(guī)定，承認(rèn)行政裁量權(quán)；其次，司法權(quán)應(yīng)“尊重行政機關(guān)的首次判斷權(quán)”，[18]不隨意否定行政權(quán)的行使與效力；再次，不得用司法權(quán)替代行政權(quán)的行使，從這點看，我國當(dāng)下行政訴訟中的“行政處罰顯失公正，人民法院作變更判決”的規(guī)定值得商榷。當(dāng)然，司法判例對于行政權(quán)與司法權(quán)邊界意識的權(quán)限構(gòu)造也有一定的司法效力，值得關(guān)注。

與此同時，還有一個行政權(quán)的邊界意識值得注意，就是行政裁決與司法判決的領(lǐng)域與邊界問題，即裁判或裁決權(quán)限。行政權(quán)與司法權(quán)都有自己的裁決領(lǐng)域和裁決對象，有些案件行政機關(guān)先行裁決后，還可以再行司法裁決即判決，而有些案件行政機關(guān)先行裁決后即為終局裁決，法院無權(quán)再行裁決。對此，行政機關(guān)不得故意剝奪司法程序，保護公民訴權(quán)；法院對于行政終局裁決的案件也不得使用司法判決程序。我國行政復(fù)議法和行政訴訟法對此都有規(guī)定。當(dāng)然，復(fù)議終局本身不應(yīng)是個問題受到懷疑，涉及行政技術(shù)的案件復(fù)議終局更符合科學(xué)性，因為對于那些涉及行政技術(shù)的案件行政官員或行政執(zhí)法者才是具有經(jīng)驗的“專家”。只是需要提醒的是，我國當(dāng)下法律所規(guī)定的某些復(fù)議終局案件不完全具有行政技術(shù)，應(yīng)排斥在終局之外，如國務(wù)院所謂終局裁決的案件及因涉外而被拘留的案件。

(三)禁止行政責(zé)任之社會責(zé)任化承擔(dān)

行政責(zé)任與社會責(zé)任的邊界意識是行政權(quán)邊界意識中非常重要的組成部分，然而由于以往對兩者的關(guān)系的忽視尤其是對普遍存在的社會責(zé)任替代行政責(zé)任的默認(rèn)，導(dǎo)致在我國極少有人提出兩者邊界意識的問題，這不能不說是個遺憾。

根據(jù)《漢語大詞典》責(zé)任(responsibility)有三重涵義：其一，使人擔(dān)當(dāng)起某種職務(wù)和職責(zé)；其二，份內(nèi)應(yīng)做之事；其三，做不好份內(nèi)應(yīng)做的事，因而應(yīng)承擔(dān)的過失。[19]P60現(xiàn)代漢語偏向于后兩種涵義，按照這種語義解釋，行政責(zé)任就是政府或行政機關(guān)或公務(wù)員因為違法或不當(dāng)行使行政職權(quán)而承擔(dān)的不利后果；社會責(zé)任是“社會成員對社會所負擔(dān)的與自已的社會角色適應(yīng)的應(yīng)為的行為和社會成員對自已實際所為的行為所必須承擔(dān)的一定后果”。[20]禁止行政責(zé)任之社會責(zé)任化應(yīng)該在以下方面努力：其一，確立行政責(zé)任的懸崖狀態(tài)。所謂懸崖狀態(tài)就是行政權(quán)一旦越界就讓越界者摔個粉身碎骨或無葬身之地，實際是強調(diào)對行政權(quán)越界法律責(zé)任的重責(zé)，因為實踐中，之所以會頻發(fā)行政權(quán)越界和行政責(zé)任社會化，原因在于責(zé)任過輕或成本過低。其二，對行政責(zé)任之社會責(zé)任化承擔(dān)予以追究或再追究。其三，完善責(zé)任追究機制，包括行政法的和訴訟法的。廣義的還包括賠償責(zé)任，尤其是違法者或越權(quán)者的個人賠償責(zé)任，實踐中那種認(rèn)為國家賠償包括違法者個人賠償責(zé)任的觀點是不正確的，個人賠償屬于個人責(zé)任。

結(jié)束語

自善治理論誕生以來，組織邊界的模糊性⑧就成為其理論成果之一。它強調(diào)，無論政府組織與非政府組織之間，還是公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之間，都形成了一種平等競爭的、合作協(xié)商性的互動關(guān)系，依靠彼此間的利益協(xié)調(diào)和相互博弈達到公共管理的目的，從而模糊了彼此間的權(quán)力界線和所承擔(dān)的責(zé)任。對于這點，筆者的觀點是:其一，在組織邊界尚未達到清晰的我國，先清晰后模糊是一個過程，即我國第一個過程還未實現(xiàn)；其二，即使適用這種模糊理論也還是有一定條件與范圍的，需要滿足主體地位平等、合作協(xié)商等先決條件。這些年應(yīng)對行政權(quán)的多樣化現(xiàn)象尤其是行政權(quán)為民提供福利的要求，行政法中出現(xiàn)積極行政或服務(wù)行政等新的行政模式或行為方式，如果按照傳統(tǒng)“法律沒有規(guī)定，行政權(quán)就不得作為”的基本觀點行政權(quán)就會僵死在消極或規(guī)制的“前世之界”中，所以，對于涉及積極行政的內(nèi)容行政權(quán)應(yīng)該有所作為，實現(xiàn)行政的創(chuàng)造性，但“他們的權(quán)力在最大范圍內(nèi)，以社會的公眾福利為限”，[21]P135而且法治下的保守還應(yīng)是始終的堅持，奉行“職權(quán)法定”下的邊界意識是首當(dāng)其沖的關(guān)鍵和行為前提，其余是堅持下的逐步展開，尤其是在剛剛踏入法治軌道之初的中國。“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，各得其所。

注釋：

① 參見：《夫妻看黃碟事件》，http://society.news.mop.com/rj/2008/0829/1514372929.shtm1最后訪問時間：2009年2月18日。

② 參見：王晨：《“警察進京抓記者”案中案：另一女主角的牢獄之災(zāi)》，《中國青年報》2011年5月18日。

③ 參見：楊國英：《反思“招工補貼”背后的招商邏輯》，《時代周報》2012年9月22日。

④ 筆者認(rèn)為在行政法學(xué)理論中將公民等稱為行政相對人的觀點本身就是對公民的歧視，應(yīng)該成為行政參與人或行政共同體。參見張弘：《公民行政法主體性地位解讀》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2009年第6期。

⑤ 100多年前，普魯士國王威廉一世在波茨坦修建了一座行宮，卻發(fā)現(xiàn)行宮旁一座磨坊阻擋了視線，國王本希望能買下磨坊然后拆除，卻遭到磨坊主的一口回絕。一怒之下，他派警察拆除了磨坊。磨坊主也不示弱，把國王告上法庭，結(jié)果法庭判決國王必須原樣建起磨坊。如今，這個磨坊已經(jīng)成為一座紀(jì)念館，成為“風(fēng)能進，雨能進，國王不能進”的最佳詮釋。

⑥ Shapiro v.Thompson,394 U.S.618.

⑦ 參見：胡錦濤于2003年7月1日在中宣部等單位聯(lián)合召開學(xué)習(xí)貫徹“三個代表”重要思想理論研討會上的講話。

⑧ 與之相連的是“無邊界組織“概念，這個概念是通用電氣的前任CE0杰克·韋爾奇首創(chuàng)的一個概念。

[1] 曾潔雯．行政越權(quán)的原因及其對策[J]．法學(xué)雜志,2005,4．

[2] 黃溫泉．論行政行為的謙抑性——從“饅頭必須是圓的”談?wù)袨榈倪吔鏪J]．江漢大學(xué)學(xué)報,2012,1．

[3] [法]孟德斯鳩．論法的精神 (上冊) [M]．張雁深譯.上海：商務(wù)印書館，1982．

[4] 賀來．邊界意識和人的解放[M]．上海：上海人民出版社，2007．

[5] 賀來．邊界意識和人的解放[M]．上海：上海人民出版社，2007．

[6] 沈巋．行政自我規(guī)制與行政法治：一個初步考察[J]．行政法學(xué)研究,2011,3．

[7] 樂國安．現(xiàn)代認(rèn)知心理學(xué)對意識的研究[J]．心理學(xué)探新,1984,4．

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[10] 宋惠昌．當(dāng)代政治倫理學(xué)的一個基本問題——關(guān)于國家、社會、個人關(guān)系的政治倫理思考[J]．江西師范大學(xué)學(xué)報，2005，4．

[11] 張弘．行政相對人概念的反思與重構(gòu)[J]．西部法律評論，2011，3．

[12] 何海波．“越權(quán)無效”是行政法的基本原則嗎——英國學(xué)界一場未息的爭論[J]．中外法學(xué)，2005，4．

[13] 謝暉．判例規(guī)則與法官職業(yè)——兼論法官判案的創(chuàng)造[J]．金陵法律評論,2002,2．

[14] 潘愛國．論公權(quán)力的邊界[J]．金陵法律評論,2011,春季．

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[17] 羅軍．行政權(quán)與司法權(quán)之關(guān)系淺析[J]．唯實,2011,7．

[18] 王鍇．行政訴訟中的事實審查與法律審查——以司法審查強度為中心[J]．行政法學(xué)研究,2007,1．

[19] 集體．漢語大詞典[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2005．

[20] 彭忠益等．行政領(lǐng)導(dǎo)的職位責(zé)任與社會責(zé)任[J]．行政與法,2003,7．

[21] [英]洛克．政府論[M]．瞿菊，葉啟芳譯.北京：商務(wù)印書館，1996．

OnTheBoundaryConsciousnessandJurisdictionConstructionofecutivePower

ZhangHong1YangYang2

(1.Law School of Liaoning University, Shenyang Liaoning 11036;2.Law School of Liaoning Normal University,Shenyang Liaoning 110036)

Trying to give explanation of Executive Power Boundary Consciousness(EPBC), we must understand the philosophy of consciousness and awareness of boundary at first. Executive power came out and worked well is a prerequisite for the development of EPBC. EPBC take shape almost by executor of the administrative power finding the importance of it. The EPBC center on four boundary areas of consciousness: between the executive power and the civil rights, the executive power of time and space, between administrative responsibility and social intermediary organizations responsibility, among the executive powers, judicial powers and legislative powers.Make no mistake: promoting the idea of civil rights consciousness is a factor influencing EPBC quality，as constitution, law and prejudication play critical role. In addition, civil rights change the way of EPBC working and make efforts to realize the importance of making a distinction between the executive power and the civil rights. Under strictly observe the separation system of three powers, administrative responsibility should not take by the whole society.

executive power; boundary consciousness; limitation; jurisdiction consciousness construction

DF31

A

(責(zé)任編輯：張保芬)

張弘(1963-)，男，遼寧岫巖人，遼寧大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向為行政法與行政訴訟法學(xué)；楊陽(1978-)，女，遼寧沈陽人，重慶大學(xué)法學(xué)博士，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向為行政法與經(jīng)濟法學(xué)。

1002—6274(2013)05—019—07