行政相對(duì)人行政救濟(jì)與司法救濟(jì)程序銜接問題研究

張海棠 婁正濤

（上海市高級(jí)人民法院，上海200031）

行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體行使行政職權(quán)的行為侵害其合法權(quán)益，可以依循行政途徑或司法途徑尋求救濟(jì)，前者為行政救濟(jì)，1后者為司法救濟(jì)。與行政程序相比，司法程序雖然比較正式、規(guī)范，但行政程序更為靈活、便捷，而且在目前的制度框架下對(duì)當(dāng)事人救濟(jì)的深度和廣度也更勝一籌。這主要表現(xiàn)在：行政訴訟一般只對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，在行政復(fù)議中則可以對(duì)所涉規(guī)范性文件的合法性一并審查；行政訴訟只有在行政處罰顯失公正的情形下才可適用變更判決，而在行政復(fù)議中對(duì)于具體行政行為明顯不當(dāng)或者復(fù)議機(jī)關(guān)自行查明相關(guān)事實(shí)的，均可決定變更原行政行為；行政訴訟不適用調(diào)解，行政復(fù)議則認(rèn)可調(diào)解結(jié)案的合法性，同時(shí)行政程序也掌握著更多的協(xié)調(diào)化解行政糾紛的人財(cái)物資源。行政程序與司法程序是兩種并行不悖的救濟(jì)程序，同時(shí)二者又存在若干“交集”，需要實(shí)現(xiàn)程序?qū)樱瑥亩玫匕l(fā)揮各自功效。本文擬從司法實(shí)踐中的案例出發(fā)，對(duì)行政相對(duì)人行政救濟(jì)和司法救濟(jì)銜接中的若干爭(zhēng)議問題作一探討。

一、不同當(dāng)事人對(duì)同一具體行政行為分別提起行政復(fù)議和行政訴訟，救濟(jì)途徑如何確定

案例一：2012年3月12日，某區(qū)政府作出房屋征收決定，對(duì)某地塊范圍內(nèi)500戶居民的房屋予以征收。張某、李某、王某、趙某均為該地塊范圍的被征收居民。同年4月15日、4月28日，張某、李某分別向市政府提出行政復(fù)議申請(qǐng)，要求撤銷該房屋征收決定，復(fù)議機(jī)關(guān)均予以受理；同年4月25日、5月9日，王某、趙某分別向法院提起行政訴訟，要求撤銷該房屋征收決定。

《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第二十八條第七項(xiàng)規(guī)定，行政復(fù)議受理的要件之一是“人民法院尚未受理同一主體就同一事實(shí)提起的行政訴訟”。上述規(guī)定解決的是同一當(dāng)事人分別提起行政復(fù)議和行政訴訟情形下如何確定救濟(jì)途徑的問題。此種情形應(yīng)根據(jù)“受理在先”原則確定救濟(jì)途徑。確立這一原則的初衷，主要在于防止對(duì)同一具體行政行為作出相互矛盾的判決（決定）。

具體行政行為一般是對(duì)單數(shù)行政相對(duì)人作出的，在此情形下上述規(guī)定的適用不存在爭(zhēng)議。然而，具體行政行為有時(shí)是對(duì)復(fù)數(shù)行政相對(duì)人作出的（如上述案例中的房屋征收決定），這時(shí)不同當(dāng)事人可能對(duì)同一具體行政行為分別提起行政復(fù)議和行政訴訟，在此情形下應(yīng)如何確定救濟(jì)途徑呢？上述規(guī)定并沒有給出明確的答案，實(shí)踐中則存在一定的爭(zhēng)議。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第二十七條第八項(xiàng)僅將“人民法院尚未受理同一主體就同一事實(shí)提起的行政訴訟”作為行政復(fù)議的受理?xiàng)l件，從反面推之，即使其他主體就同一事實(shí)提起了行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)也不得不予受理。這是因?yàn)榱⒎ㄕ邞?yīng)當(dāng)預(yù)見到具體行政行為可能會(huì)針對(duì)復(fù)數(shù)當(dāng)事人作出，其仍僅將“同一主體”就同一事實(shí)提起行政訴訟作為行政復(fù)議受理的消極要件，應(yīng)是立法者有意為之。而且，如果認(rèn)為法院受理了其他主體就同一事實(shí)提起的行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)即不得再受理復(fù)議申請(qǐng)，則剝奪了行政訴訟原告之外的行政相對(duì)人選擇救濟(jì)途徑的權(quán)利。因此，在不同當(dāng)事人就同一具體行政行為分別提起行政訴訟和行政復(fù)議的情形下，不適用“受理在先”原則，兩種救濟(jì)途徑可以同時(shí)適用。

按照上述方案，如果行政訴訟和行政復(fù)議途徑可以同時(shí)適用，那么在行政復(fù)議結(jié)果和法院判決結(jié)果之間可能會(huì)出現(xiàn)三種可能性：一是行政復(fù)議結(jié)果和法院判決結(jié)果相同；二是行政復(fù)議決定維持具體行政行為，法院判決撤銷具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法；三是行政復(fù)議決定撤銷具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法，法院判決維持具體行政行為或者駁回原告訴訟請(qǐng)求。第一種情形不存在結(jié)果矛盾的問題，第二種情形下雖然兩個(gè)結(jié)論存在矛盾，但是一般可以認(rèn)可法院判決的優(yōu)先效力。2但是，在第三種情形下，復(fù)議決定改變了原具體行政行為，該復(fù)議決定應(yīng)具有拘束力和執(zhí)行力，這樣對(duì)同一具體行政行為，就產(chǎn)生了同時(shí)有效而又相互矛盾的行政復(fù)議決定和法院生效判決，從而會(huì)使當(dāng)事人無(wú)所適從。

其實(shí)，無(wú)論是同一主體還是不同主體就同一事實(shí)分別提起行政復(fù)議和行政訴訟，因其針對(duì)的都是同一具體行政行為，所以應(yīng)避免不同處理途徑所可能產(chǎn)生的處理結(jié)果矛盾的問題，從而只能先選擇一種救濟(jì)途徑，而不能同時(shí)適用兩種途徑。在救濟(jì)途徑的選擇上，則只能按照“受理在先”的原則，由先受理的機(jī)關(guān)處理。具體而言，不同主體就同一具體行政行為分別提起行政復(fù)議和行政訴訟的情形下，如果復(fù)議機(jī)關(guān)先受理了一部分當(dāng)事人的復(fù)議申請(qǐng)，法院即不再受理另一部分當(dāng)事人的起訴，可告知他們先申請(qǐng)行政復(fù)議；3如果法院先受理了一部分當(dāng)事人的起訴，行政復(fù)議機(jī)關(guān)即不再受理其他當(dāng)事人就同一具體行政行為提起的復(fù)議申請(qǐng)，可告知他們提起行政訴訟。在上述案例中，因?yàn)閺?fù)議機(jī)關(guān)受理在先，應(yīng)先依循行政復(fù)議程序解決。

在解決了行政復(fù)議和行政訴訟是否可同時(shí)適用的問題后，接下來(lái)可能還面臨一個(gè)問題，即多個(gè)行政相對(duì)人先后對(duì)同一具體行政行為提起行政復(fù)議（行政訴訟），應(yīng)作為一個(gè)案件受理還是分別立案的問題。在行政訴訟中，多個(gè)行政相對(duì)人對(duì)同一具體行政行為提起行政訴訟的，為必要共同訴訟，法院應(yīng)作為一個(gè)案件審理。就行政復(fù)議而言，《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實(shí)施條例》對(duì)此雖未作規(guī)定，但實(shí)踐中應(yīng)參照行政訴訟中的做法，將其作為一個(gè)案件審理。

二、對(duì)駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定提起訴訟，訴訟標(biāo)的和被告如何確定

案例二：劉某對(duì)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)對(duì)其作出的傷殘鑒定結(jié)論不服，向某市勞動(dòng)和社會(huì)保障部門提出申請(qǐng)，請(qǐng)求查處傷殘鑒定中的違法行為。市勞動(dòng)和社會(huì)保障部門在法定期限內(nèi)未作處理答復(fù)。劉某于是向市政府申請(qǐng)復(fù)議。市政府認(rèn)為，勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出的鑒定結(jié)論是最終結(jié)論，申請(qǐng)人要求某市勞動(dòng)和社會(huì)保障部門糾正產(chǎn)生法律效力的鑒定結(jié)論無(wú)法律依據(jù)，該局也無(wú)相應(yīng)的法定職責(zé)，故決定駁回劉某提出的行政復(fù)議申請(qǐng)。劉某遂以市政府為被告，向法院起訴，要求判決撤銷該駁回行政復(fù)議申請(qǐng)的決定。

駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定是《行政復(fù)議法實(shí)施條例》新增的行政復(fù)議決定種類?！缎姓?fù)議法》規(guī)定的復(fù)議決定種類主要包括維持決定、撤銷（變更）決定、確認(rèn)違法決定、履行決定等。4《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十八條第一款則規(guī)定：“有下列情形之一的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)決定駁回行政復(fù)議申請(qǐng)：（一）申請(qǐng)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)申請(qǐng)行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理后發(fā)現(xiàn)該行政機(jī)關(guān)沒有相應(yīng)法定職責(zé)或者在受理前已經(jīng)履行法定職責(zé)的；（二）受理行政復(fù)議申請(qǐng)后，發(fā)現(xiàn)該行政復(fù)議申請(qǐng)不符合行政復(fù)議法和本條例規(guī)定的受理?xiàng)l件的?！毙略O(shè)駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定的規(guī)定回應(yīng)了行政復(fù)議實(shí)踐的需求，豐富了行政復(fù)議決定的種類，具有重要的意義。

在復(fù)議機(jī)關(guān)以復(fù)議申請(qǐng)不符合受理?xiàng)l件為由駁回復(fù)議申請(qǐng)的情形下，該駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定等同于行政復(fù)議不予受理決定（一如法院的不予受理裁定與駁回起訴裁定），當(dāng)事人可以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，訴請(qǐng)撤銷該駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定。然而，在申請(qǐng)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)申請(qǐng)行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)以行政機(jī)關(guān)無(wú)法定職責(zé)或受理前已履行法定職責(zé)為由作出駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定，當(dāng)事人不服而起訴的情況下，如何確定訴訟標(biāo)的和適格被告，實(shí)踐中則具有一定爭(zhēng)議?！缎姓V訟法》第二十五條第二款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告?！?那么，該規(guī)定中是否包含了作出駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定的情形呢？如果是，那么駁回行政復(fù)議申請(qǐng)屬于維持還是改變?cè)唧w行政行為；如果不是，又應(yīng)根據(jù)什么原則和標(biāo)準(zhǔn)確定此種情形下的訴訟標(biāo)的和適格被告。這個(gè)問題有進(jìn)一步研究的必要。

在討論這一問題之前，需對(duì)該條中的“不履行法定職責(zé)”這一概念作一說(shuō)明。在廣義上，“不履行法定職責(zé)”屬于行政不作為的一種。而關(guān)于行政不作為的內(nèi)涵和外延，理論和實(shí)務(wù)上均存在不同的界定。其中主要的爭(zhēng)議，集中在對(duì)所謂“積極不作為”（明示拒絕行為，如不予許可決定、不予處罰決定）是否屬于行政不作為問題的不同認(rèn)識(shí)上。筆者認(rèn)為，在明示拒絕行為中，因行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出了行政行為——雖然該行為的結(jié)論是否定的，故行政不作為不包括明示拒絕行為，僅指行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)和拖延履行的行為。6如果行政相對(duì)人對(duì)行政主體明示拒絕行為不服申請(qǐng)行政復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)不應(yīng)作出駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定，從而也不存在對(duì)此類行為如何確認(rèn)訴訟標(biāo)的和適格被告的問題。7在上述案例中，該市勞動(dòng)和社會(huì)保障部門未作答復(fù)，屬于行政不作為，應(yīng)適用《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十八條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《行政復(fù)議法》第二十五條第二款中的“具體行政行為”僅指行政作為，未包括行政不作為。因此針對(duì)要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)作出的駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定不屬于該條的規(guī)范范圍。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)不能成立。

《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！痹摲ǖ谖鍡l又規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”因此，只有具體行政行為才能成為行政訴訟的審查對(duì)象?！缎姓V訟法》雖然沒有對(duì)具體行政行為的含義作進(jìn)一步解釋，但是該法第十一條第五項(xiàng)規(guī)定，“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)”，當(dāng)事人起訴的，屬于行政訴訟受案范圍。據(jù)此可以推知，作為法律概念，行政不作為應(yīng)屬于具體行政行為的一種，應(yīng)屬于第二十五條第二款的涵攝范圍內(nèi)。

然而，駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定顯然不屬于改變?cè)唧w行政行為的情形，8同時(shí)也不屬于“維持”具體行政行為的情形。也就是說(shuō)，《行政訴訟法》對(duì)此確實(shí)未作規(guī)范，法律法規(guī)的細(xì)化和司法實(shí)踐的深入暴露了這個(gè)法律漏洞。對(duì)此，可使用類推適用的方法對(duì)該法律漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)，即認(rèn)定駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定雖不屬于“維持”決定，但是與“維持”決定一樣，都是對(duì)原具體行政行為作出肯定性評(píng)價(jià)。在此意義上，復(fù)議機(jī)關(guān)作出駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定的，也應(yīng)遵循“維持”決定情形下訴訟標(biāo)的和適格被告的確定原則，即行政相對(duì)人應(yīng)以原行政機(jī)關(guān)為被告，要求其履行法定職責(zé)，而不能直接以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，要求撤銷駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定。

三、具體行政行為的違法性未經(jīng)確認(rèn)，當(dāng)事人能否單獨(dú)請(qǐng)求行政賠償

案例三：2001年12月，甲公司經(jīng)某工商分局核準(zhǔn)設(shè)立，陳某任法定代表人。2006年11月15日，某仲裁委員會(huì)裁決甲公司應(yīng)返還乙公司2000萬(wàn)元。在執(zhí)行程序中，法院以甲公司無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，而陳某作為該公司股東在公司成立和增資后抽逃注冊(cè)資金為由，裁定追加陳某為被執(zhí)行人。陳某遂提起股權(quán)確認(rèn)訴訟，法院生效判決確認(rèn)陳某不具有甲公司的股東資格。乙公司遂以某工商分局2001年核準(zhǔn)甲公司設(shè)立登記行為違法為由，提起行政復(fù)議。復(fù)議機(jī)關(guān)以乙公司主體不適格為由，駁回其行政復(fù)議申請(qǐng)。法院生效判決維持了該行政復(fù)議決定。2011年6月14日，乙公司以某工商分局違法核準(zhǔn)設(shè)立甲公司的行為造成其合法權(quán)益受到損害為由，向某工商分局提出行政賠償申請(qǐng)。某工商分局于同年8月11日作出行政賠償決定，認(rèn)定乙公司與甲公司存在的民事糾紛是由于雙方之間自身的債權(quán)債務(wù)關(guān)系引起，與某工商分局核準(zhǔn)設(shè)立登記的行政行為沒有必然的因果關(guān)系，決定不予行政賠償。乙公司不服，訴至法院，要求判令該工商分局承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

2010年4月29日，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《國(guó)家賠償法》進(jìn)行了修訂。此次修訂的亮點(diǎn)之一是取消了所謂“確認(rèn)前置程序”，即無(wú)論是行政賠償程序還是司法賠償程序，賠償請(qǐng)求人均可不經(jīng)違法確認(rèn)程序，直接提出賠償請(qǐng)求，從而進(jìn)一步暢通了賠償請(qǐng)求人的求償渠道。然而，針對(duì)案例三中具體行政行為的合法性未經(jīng)確認(rèn)，當(dāng)事人能否單獨(dú)提起賠償請(qǐng)求的問題，仍然存在不同的認(rèn)識(shí)和看法。

（一）《國(guó)家賠償法》修訂前的確認(rèn)前置程序及其弊端

1995年通過的《國(guó)家賠償法》設(shè)定了行政賠償和司法賠償?shù)拇_認(rèn)前置程序。該法第九條第一款規(guī)定了行政賠償?shù)拇_認(rèn)前置程序：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)依法確認(rèn)有本法第三條、第四條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！边@里的“依法確認(rèn)”包括經(jīng)行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)和司法確認(rèn)。該法第二十條第一款規(guī)定了司法賠償?shù)拇_認(rèn)前置程序：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)依法確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！蓖瑮l第二款規(guī)定：“賠償請(qǐng)求人要求確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定情形之一的，被要求的機(jī)關(guān)不予確認(rèn)的，賠償請(qǐng)求人有權(quán)申訴?！睂?shí)踐中，賠償請(qǐng)求人要求確認(rèn)公安、檢察等機(jī)關(guān)的司法行為違法的，只能先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，其不予確認(rèn)的，向其上一級(jí)機(jī)關(guān)申訴，該確認(rèn)程序?qū)儆凇绑w內(nèi)循環(huán)”，法院并不介入對(duì)其司法行為合法性的確認(rèn)。

在《國(guó)家賠償法》修訂過程中，建議取消國(guó)家賠償確認(rèn)程序的呼聲較高。其主要理由是：將違法行為的確認(rèn)權(quán)賦予賠償義務(wù)機(jī)關(guān)自身，結(jié)果很難保證公正；不予確認(rèn)的法律責(zé)任不明確，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)即使明知違法、拒不確認(rèn)，也不用承擔(dān)任何責(zé)任，故而往往都不予確認(rèn)。確認(rèn)程序?qū)嶋H上異化成受害人請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)摹皵r路虎”，違背了國(guó)家賠償法的立法目的。9

深入探究會(huì)發(fā)現(xiàn)，確認(rèn)程序的上述弊端其實(shí)在公安、檢察等機(jī)關(guān)作出的刑事司法行為中體現(xiàn)得最為典型。因?yàn)樵诖饲樾蜗?，確認(rèn)程序?qū)儆凇绑w內(nèi)循環(huán)”，其不確認(rèn)違法也不會(huì)進(jìn)入司法審查程序，其一旦確認(rèn)違法則反而會(huì)承擔(dān)賠償責(zé)任，從而會(huì)變相“鼓勵(lì)”其作出不確認(rèn)違法的決定。在行政賠償程序中，由于該確認(rèn)既包括行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)（含自行確認(rèn)和上級(jí)行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)），也包括法院的司法確認(rèn)，確認(rèn)程序并不必然阻礙受害人主張國(guó)家賠償權(quán)利。然而，這一問題因所涉行為為具體行政行為或事實(shí)行為而有所不同。

（二）行政賠償中的確認(rèn)前置程序：具體行政行為和行政事實(shí)行為

1.具體行政行為與行政事實(shí)行為

具體行政行為既是理論概念，同時(shí)也為立法所采用?！缎姓V訟法》多次出現(xiàn)“具體行政行為”的表述，特別是第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！边@就將行政訴訟的受案范圍限定于“具體行政行為”。但是關(guān)于具體行政行為的內(nèi)涵，《行政訴訟法》未作進(jìn)一步界定。1991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（已失效）第一條則規(guī)定：“‘具體行政行為’是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！?/p>

在行政法學(xué)理論上，一般將具體行政行為界定為“行政主體將具有普遍約束力的行政法規(guī)范或規(guī)則適用于特定事件或特定人而作出的特定處理，如頒發(fā)許可、作出行政處罰等行為”。10該行為是“旨在產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的設(shè)定行為”。11但也有學(xué)者認(rèn)為，“具體行政行為與抽象行政行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于行為對(duì)象是否特定，所適用的事實(shí)是否具體。依此標(biāo)準(zhǔn)，行政事實(shí)行為亦是為了具體事項(xiàng)作出的；如果該行為有明確的對(duì)象，那也一定是特定的、具體的……不能以此將事實(shí)行為排除出于具體行政行為”。12

行政事實(shí)行為則屬于學(xué)理概念，法律上并未出現(xiàn)過“行政事實(shí)行為”的表述?！靶姓聦?shí)行為”因《國(guó)家賠償法》的頒布而受到關(guān)注，該法第三條第三項(xiàng)至第五項(xiàng)等所列舉的行為，學(xué)者認(rèn)為屬于行政事實(shí)行為。關(guān)于行政事實(shí)行為的界定，則一般認(rèn)為是行政主體與行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)相關(guān)的行為，“不包含直接處分相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的意思表示”，13“但其已經(jīng)造成了某種足以引起特定法律后果的客觀事實(shí)狀態(tài)或結(jié)果”。14

關(guān)于具體行政行為與行政事實(shí)行為的關(guān)系，通說(shuō)認(rèn)為二者是不同類型的行為，不存在包含關(guān)系。但也有學(xué)者認(rèn)為，行政事實(shí)行為包含于具體行政行為概念中。151997年最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第一條至第三條則將《國(guó)家賠償法》第三條與第四條中可予賠償?shù)男袨閰^(qū)分為具體行政行為和“非具體行政行為”，而這里的“非具體行政行為”就是學(xué)理上的行政事實(shí)行為，因此司法解釋認(rèn)為具體行政行為與行政事實(shí)行為是不同類型的行為。

筆者對(duì)此持學(xué)界通說(shuō)和司法解釋的觀點(diǎn)，將具體行政行為界定為直接設(shè)定相對(duì)人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行為，而事實(shí)行為指不直接設(shè)定相對(duì)人權(quán)利義務(wù)，但是足以引起特定法律后果的行為。二者各自獨(dú)立，不存在包含關(guān)系。

2.具體行政行為與行政事實(shí)行為中的確認(rèn)前置程序

根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟的受案范圍僅限于具體行政行為，而行政事實(shí)行為不屬于具體行政行為，因此在《國(guó)家賠償法》實(shí)施之初，對(duì)行政事實(shí)行為尚不能提起行政訴訟，對(duì)其違法性予以確認(rèn)。16那么，如果其在行政救濟(jì)程序中也不予確認(rèn)，根據(jù)確認(rèn)前置程序，行政相對(duì)人則不能尋求行政賠償。此時(shí)，確認(rèn)前置程序成為當(dāng)事人賠償救濟(jì)的障礙。為了消除這一弊端，《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定“：賠償請(qǐng)求人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施了國(guó)家賠償法第三條第（三）、（四）、（五）項(xiàng)和第四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并造成損失，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒不確認(rèn)致害行為違法，賠償請(qǐng)求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟?！笨梢?，對(duì)行政事實(shí)行為侵權(quán)要求賠償?shù)?，一定程度上取消了確認(rèn)前置程序。

然而，在加害行為為具體行政行為的情形下，具體行政行為本就屬于行政訴訟受案范圍，當(dāng)事人可通過行政救濟(jì)程序或行政訴訟對(duì)該行為是否合法予以確認(rèn)，如果確認(rèn)被訴具體行政行為違法，可再提起單獨(dú)的行政賠償請(qǐng)求，因此具體行政行為侵權(quán)情形下的確認(rèn)前置程序并不會(huì)在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對(duì)相對(duì)人尋求賠償救濟(jì)的障礙?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政賠償案件若干問題的解釋》將“加害行為為具體行政行為的，該行為已被確認(rèn)為違法”，作為單獨(dú)行政賠償訴訟的立案條件。

（三）《國(guó)家賠償法》修訂后，因具體行政行為侵權(quán)的單獨(dú)行政賠償訴訟仍應(yīng)以違法確認(rèn)為受理?xiàng)l件

從語(yǔ)義分析角度而言，2010年修訂的《國(guó)家賠償法》取消了確認(rèn)前置程序，這一修訂對(duì)司法賠償和行政事實(shí)行為侵權(quán)賠償情形具有重要意義，其有利于暢通當(dāng)事人的求償渠道。但是，如前所述，在利益衡量上，在具體行政行為侵權(quán)的情形下，確認(rèn)前置程序并不會(huì)在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對(duì)相對(duì)人尋求賠償救濟(jì)的障礙。不僅如此，從法律邏輯上講，在針對(duì)具體行政行為的單獨(dú)賠償程序中實(shí)行確認(rèn)前置也有其必要性。根據(jù)行政行為理論，行政行為一經(jīng)作出即具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，在未經(jīng)行政程序（行政機(jī)關(guān)自行撤銷或行政復(fù)議撤銷）或司法程序（行政訴訟）對(duì)該行政行為作出違法確認(rèn)之前，該行為的效力一直存續(xù)，當(dāng)事人也無(wú)從單獨(dú)要求行政賠償。因此，對(duì)修訂后的《國(guó)家賠償法》第九條第一款應(yīng)作限縮解釋，即在具體行政行為侵權(quán)的情形下，仍需在行為違法性得到確認(rèn)后，方可提起單獨(dú)行政賠償請(qǐng)求；在行政事實(shí)行為侵權(quán)的情形下，則無(wú)需作出違法確認(rèn)即可直接提起單獨(dú)的行政賠償請(qǐng)求。按此理解，在案例三中，因所涉具體行政行為已過行政復(fù)議和行政訴訟期限，相對(duì)人已喪失行政復(fù)議和行政訴訟救濟(jì)權(quán)利，該具體行政行為是否違法無(wú)法得到公權(quán)力確定，故當(dāng)事人提起單獨(dú)的行政賠償訴訟請(qǐng)求不予受理。

注：

1 有學(xué)者將行政救濟(jì)界定為“國(guó)家機(jī)關(guān)通過解決行政爭(zhēng)議、制止和矯正違法或不當(dāng)?shù)男姓謾?quán)行為，從而使行政相對(duì)人的合法權(quán)益獲得救濟(jì)的法律制度，包括行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償、信訪等（參見萬(wàn)高?。骸毒S穩(wěn)思維下我國(guó)行政救濟(jì)制度的反思與出路》，《行政與法》2012年第4期）。本文在狹義上使用這一概念，僅限于通過行政程序?qū)π姓鄬?duì)人提供的救濟(jì)。

2 可參照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十三條第一款“復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復(fù)議決定自然無(wú)效”的規(guī)定。

3 此時(shí)如果起訴的當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)仍應(yīng)審查其是否符合復(fù)議受理?xiàng)l件。

4 參見《行政復(fù)議法》第二十八條。

5 該條雖然是對(duì)行政訴訟被告的規(guī)定，但是其隱含的邏輯前提首先是訴訟標(biāo)的的確定，其次才是被告的確定。即復(fù)議決定維持原具體行政行為的，應(yīng)以原具體行政行為為訴訟標(biāo)的，相應(yīng)地以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；復(fù)議決定改變?cè)唧w行政行為的，應(yīng)以復(fù)議決定為訴訟標(biāo)的，相應(yīng)地以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。

6 有關(guān)行政不作為問題，可參見張海棠、婁正濤：《行政不作為案件的審理思路》，《東方法學(xué)》2012年第3期。

7 有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)明示拒絕行為不服申請(qǐng)行政復(fù)議的，也可作出駁回行政復(fù)議申請(qǐng)的決定，從而產(chǎn)生如何確定訴訟標(biāo)的和適格被告的問題。參見田華、張念強(qiáng)：《駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定司法審查路徑初探》，《上海審判實(shí)踐》2012年第3期。

8 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七條的規(guī)定：“復(fù)議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的“改變?cè)唧w行政行為：（一）改變?cè)唧w行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)的；（二）改變?cè)唧w行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響的；（三）撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的?！?/p>

9 江必新、胡仕浩、蔡小雪：《國(guó)家賠償法條文釋義與專題講座》，中國(guó)法制出版社2010年版，第180頁(yè)。

10 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2006年版，第121頁(yè)。

11 閆爾寶：《行政事實(shí)行為之再闡釋》，載浙江大學(xué)公法與比較法研究所編：《公法研究》（2005年第1卷），商務(wù)印書館2005年版。

12 呂誠(chéng)、王桂萍：《行政事實(shí)行為幾個(gè)問題的探討》，《行政法學(xué)研究》1996年第4期。

13 張旭勇：《為我國(guó)行政事實(shí)行為救濟(jì)制度辯護(hù)》，《法商研究》2012年第2期。

14 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2006年版，第116頁(yè)。

15 呂誠(chéng)、王桂萍：《行政事實(shí)行為幾個(gè)問題的探討》，《行政法學(xué)研究》1996年第4期；馬立群：《論客觀訴訟與我國(guó)行政審判權(quán)的界限》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第1期。但也有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了反駁：“在行政行為分類系統(tǒng)中，具體行政行為確實(shí)是與抽象行政行為相對(duì)的一個(gè)概念，但兩者共同的上位種概念是行政法律行為，而行政事實(shí)行為是與行政法律行為相對(duì)的一個(gè)概念。由此可見，行政事實(shí)行為既不屬于具體行政行為也不屬于抽象行政行為?！睆埿裼拢骸稙槲覈?guó)行政事實(shí)行為救濟(jì)制度辯護(hù)》，《法商研究》2012年第2期。

16 2000年最高人民法院公布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條將“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”均納入行政訴訟受案范圍。一般認(rèn)為，該司法解釋中的“行政行為”，包含了行政事實(shí)行為（參見江必新：《司法解釋對(duì)行政法學(xué)理論的發(fā)展》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期），據(jù)此對(duì)行政事實(shí)行為可提起行政訴訟。但是仍有學(xué)者認(rèn)為對(duì)行政事實(shí)行為不能提起行政訴訟（參見張旭勇：《為我國(guó)行政事實(shí)行為救濟(jì)制度辯護(hù)》，《法商研究》2012年第2期）。