現(xiàn)行刑法中具有口袋化傾向的罪名規(guī)范適用研究 口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例

陳興良

（北京大學(xué)法學(xué)院,北京100084）

口袋罪是我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于某些構(gòu)成要件行為具有一定的開放性的罪名的俗稱。在1979年刑法中，被認(rèn)為存在三大口袋罪，即投機(jī)倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪。在1997年刑法中，基于罪刑法定原則，對(duì)三大口袋罪進(jìn)行了適當(dāng)?shù)姆纸?，除了保留玩忽職守罪的罪名以外，流氓罪與投機(jī)倒把罪這兩個(gè)罪名都被取消。然而，口袋罪的問題在我國(guó)刑法中并沒有徹底解決。從目前的情況來看，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪成為一個(gè)正在崛起的口袋罪，在司法實(shí)踐中被廣泛適用。如何遏制口袋罪司法適用的強(qiáng)烈沖動(dòng)，成為捍衛(wèi)我國(guó)刑法中的罪刑法定原則的一個(gè)重大問題。

一、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的形成及其適用范圍不斷擴(kuò)張的現(xiàn)狀

傳統(tǒng)的三大口袋罪已經(jīng)成為歷史，本文不再花過多的筆墨進(jìn)行評(píng)論。在此，筆者擬就目前司法實(shí)踐中較為突出的口袋罪即以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的形成過程略加描述。

在1979年刑法第105條（放火、決水、爆炸或者以其他危險(xiǎn)方法破壞工廠、礦場(chǎng)、油田、港口、河流、水源、倉(cāng)庫(kù)、住宅、森林、農(nóng)場(chǎng)、谷場(chǎng)、重要管道、公共建筑物或者其他公私財(cái)產(chǎn)、危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑）與第106條（放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑）就有關(guān)于以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的表述。也許當(dāng)初立法者并沒有考慮將其設(shè)立為單獨(dú)的罪名，否則很難理解在第105條的規(guī)定中沒有出現(xiàn)投毒一詞，但第106條的規(guī)定中卻出現(xiàn)了投毒一詞，而當(dāng)時(shí)投毒罪是一個(gè)獨(dú)立罪名。那么，如果遇有投毒行為，足以危害公共安全，但尚未造成嚴(yán)重后果的，能否依照第105條論罪呢？對(duì)此，高銘暄教授認(rèn)為，回答是肯定的。因?yàn)樵摋l所說的其他方法，邏輯上可以包括投毒。1由此可見，以其他方法危害公共安全是一個(gè)概然性規(guī)定，擔(dān)負(fù)著承接遺漏事項(xiàng)的使命。此后出現(xiàn)的姚錦云案，是第一次適用以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的規(guī)定定罪的案例。姚錦云系北京汽車司機(jī)，為泄私憤，駕駛汽車在天安門廣場(chǎng)向人群沖撞，撞死五人，撞傷十九人（其中十一人為重傷）。對(duì)于該案，北京市中級(jí)人民法院以“用駕駛汽車的危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡罪”的罪名，依照刑法第106條的規(guī)定，判處姚錦云死刑，剝奪政治權(quán)利終身。此后，在司法實(shí)踐中又出現(xiàn)了以工業(yè)酒精兌水后冒充白酒進(jìn)行銷售，造成重大人員傷亡的案例，對(duì)此司法機(jī)關(guān)也是依照以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的規(guī)定予以定罪。例如《最高人民法院公報(bào)》1985年第3期同時(shí)刊登了左成洪等以制造、販賣有毒酒的危險(xiǎn)方法致人死亡案和李榮輝以制造、販賣有毒酒的危險(xiǎn)方法致人死亡案。在李榮輝案中，最高人民法院認(rèn)為：被告人李榮輝、鄧國(guó)勁、王平等，無視國(guó)法，不顧人民生命安危，明知工業(yè)用酒精加水兌成酒食用對(duì)人體有危害，卻故意大量?jī)吨瞥鍪?，造成多人中毒死亡、傷殘的?yán)重后果，其行為嚴(yán)重危害了公共安全，實(shí)屬罪行特別嚴(yán)重，情節(jié)特別惡劣的犯罪分子，必須依法嚴(yán)懲。最高人民法院認(rèn)為四川省重慶市中級(jí)人民法院和四川省高級(jí)人民法院對(duì)該案認(rèn)定為以制造、販賣有毒酒的危險(xiǎn)方法致人死亡罪，依照刑法第106條第1款判處，定罪準(zhǔn)確。2最高人民法院的以上意見認(rèn)可了上述案例的定罪，尤其是對(duì)于制造、銷售這一明顯不具有手段對(duì)公共安全的危害性而只有結(jié)果對(duì)公共安全的危害性的經(jīng)濟(jì)行為認(rèn)定為危害公共安全的其他方法。當(dāng)然，在當(dāng)時(shí)以其他危害方法危害公共安全的犯罪還不是一個(gè)統(tǒng)一的罪名，而是根據(jù)行為人實(shí)際使用的危險(xiǎn)方法確定罪名。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者也持肯定的見解，認(rèn)為這樣做既反映了這種犯罪的特征，以區(qū)別于其他犯罪，符合罪名的內(nèi)在要求；同時(shí)，也有利于積累經(jīng)驗(yàn)，一旦條件成熟，就可將某種常見的危險(xiǎn)方法通過立法上升為一種獨(dú)立罪名。3由此可見，當(dāng)時(shí)更多地是把以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的規(guī)定當(dāng)作一個(gè)補(bǔ)漏性的條款，而不是一個(gè)獨(dú)立罪名。此后，隨著立法機(jī)關(guān)頒布了有關(guān)單行刑法，設(shè)立相關(guān)罪名，使以往按照以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的規(guī)定定罪的行為轉(zhuǎn)化為以其他獨(dú)立罪名定罪的行為。例如1993年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）設(shè)立了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，《決定》的內(nèi)容被1997年刑法所吸納。至此，以工業(yè)酒精兌水后冒充白酒進(jìn)行銷售，造成重大人員傷亡的行為不再按照以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的規(guī)定定罪，而是以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪論處。例如發(fā)生在1996年的李榮平等生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案，云南省曲靖地區(qū)中級(jí)人民法院認(rèn)為：被告人李榮平等人，為了牟取暴利，無視國(guó)法，置廣大消費(fèi)者的生命健康安全于不顧，用甲醇大量?jī)吨贫揪其N售，致使192人因飲用毒酒而發(fā)生甲醇中毒，其中35人死亡，5人重傷，152人輕傷、輕微傷，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。4可見，隨著刑事立法的發(fā)展，以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的規(guī)定范圍也逐漸收縮。

1997年刑法修訂后，原刑法第105條（危險(xiǎn)犯）與第106條（實(shí)害犯）變更為第114條與115條，但其基本內(nèi)容并沒有發(fā)生重大變化。只是在2001年12月29日《刑法修正案（三）》對(duì)其條文表述方式進(jìn)行了修改，刪去了原條文所列舉的事關(guān)公共安全的具體犯罪對(duì)象，使刑法第114條關(guān)于危險(xiǎn)犯的表述與第115條關(guān)于實(shí)害犯的表述統(tǒng)一起來，并將投毒修改為投放危險(xiǎn)物質(zhì)，對(duì)危險(xiǎn)物質(zhì)進(jìn)行了列舉。值得注意的是，在1997年刑法修訂以后，“兩高”關(guān)于罪名的司法解釋就將以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的規(guī)定概括為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，由此產(chǎn)生了我國(guó)現(xiàn)行刑法中第一個(gè)不確定罪名。這里的不確定罪名是相對(duì)于確定罪名而言的，確定罪名是指法律對(duì)罪名概念的內(nèi)容作了明白、確切的表述。不確定罪名是指法律并未對(duì)該罪名的內(nèi)容直接作出明白、確切的表述，而需要人們結(jié)合有關(guān)的規(guī)定進(jìn)行分析、推理，才能得出該罪名的內(nèi)容性質(zhì)與主要特征。關(guān)于這種不確定罪名，我國(guó)學(xué)者指出：不確定罪名盡管其內(nèi)容不確定、不明晰，但它同樣是對(duì)某一犯罪行為特征的概括，不失為刑法規(guī)定的一種方式。不確定罪名的設(shè)立是基于社會(huì)生活的復(fù)雜性。然而，由于其不確定性，也暗含著在分析、推定其內(nèi)容時(shí)作出錯(cuò)誤推定的可能性，因而在刑事立法中盡可能地避免該方式的采用。5然而，在此后的司法實(shí)踐中以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪適用的頻率卻越來越高，罪名的外延越來越寬，由此形成口袋罪。其中，以下三種情況以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，引起廣泛爭(zhēng)議。

一是投寄虛假炭疽菌行為的定性。上海曾經(jīng)發(fā)生過肖永靈投寄虛假炭疽菌案，上海市第二中級(jí)人民法院對(duì)本案審理后認(rèn)為，被告人肖永靈通過向政府新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件的方式，以達(dá)到制造恐怖氣氛的目的，造成公眾心理恐慌，危害公共安全，其行為構(gòu)成了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。上海市第二中級(jí)人民法院于2001年12月18日以（2001）滬二中刑初字第132號(hào)刑事判決書對(duì)肖永靈做出有罪判決，認(rèn)定其行為觸犯了刑法第114條的規(guī)定，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。6對(duì)于本案，我國(guó)學(xué)者明確指出：法院將“投寄虛假的炭疽桿菌”的行為解釋為刑法第114條中的“危險(xiǎn)方法”，這既不符合此種行為的性質(zhì)，也不符合刑法第114條的立法旨趣，已經(jīng)超越了合理解釋的界限，而具有明顯的類推適用刑法的性質(zhì)。7可以說，肖永靈案是錯(cuò)誤適用刑法第114條關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的典型案例，其所暴露出來的問題足以引起我們深思。在肖永靈案判決作出的11天后，即2001年12月29日，全國(guó)人大常委會(huì)通過的《刑法修正案（三）》就增設(shè)了故意傳播虛假恐怖信息罪，肖永靈的行為正是典型的故意傳播虛假恐怖信息行為，而非以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為。通過肖永靈案可以看到，在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用上，第115條的實(shí)害犯出現(xiàn)重大偏差的可能性較小，第114條的危險(xiǎn)犯出現(xiàn)重大偏差的可能性則較大。其實(shí)，就肖永靈案而言，不僅其結(jié)果不具有對(duì)于公共安全的危險(xiǎn)性，而且其行為也不具有對(duì)于公共安全的危險(xiǎn)性。當(dāng)然，肖永靈案只是個(gè)案，隨著《刑法修正案（三）》增設(shè)了故意傳播虛假恐怖信息罪，此類問題隨之而解決。

二是盜竊窨井蓋行為的定性。在城市管理中，丟失窨井蓋是常見的，其中大部分窨井蓋被他人盜竊。根據(jù)我國(guó)當(dāng)時(shí)刑法規(guī)定，盜竊罪要達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)才能定罪，如果未能達(dá)到這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)則不能定罪。窨井蓋本身價(jià)值不大，而且一次性盜竊窨井蓋的數(shù)量也不會(huì)太多。在這種情況下，就出現(xiàn)了盜竊窨井蓋如果數(shù)額沒有達(dá)到盜竊罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)的行為無法定罪的情形，對(duì)此有些地方司法機(jī)關(guān)就套用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，由此出現(xiàn)了輕罪不能定而定重罪的奇怪現(xiàn)象。例如，孫大慶50歲，來自河南桐柏縣。2008年10月曾因犯盜竊罪被勞動(dòng)教養(yǎng)過一年。2010年8月，在鄭州打工時(shí)，孫大慶結(jié)識(shí)了一名40歲拾荒者，在聊天中，孫大慶得知其平時(shí)出去弄點(diǎn)廢銅、廢鐵一類的賣錢。于是，他想起了附近的拆遷工地，也想弄點(diǎn)廢品，賣些錢花。20日凌晨，孫大慶蹬著人力三輪車來到了拆遷工地，找尋了三個(gè)小時(shí)卻一直沒有收獲，不想空手而回，就打起了腳下窨井蓋的主意。于是，選擇了枝葉較多，容易遮擋路燈，光線昏暗的路段，趁著月色，在行人、非機(jī)動(dòng)車、機(jī)動(dòng)車都會(huì)經(jīng)過的慢車道上一連撬起了三個(gè)正在使用的窨井蓋，孫大慶把窨井蓋裝載上三輪車，用自帶的篷布蒙上正準(zhǔn)備離開，正好經(jīng)過的公安巡邏車前來盤問，民警們發(fā)現(xiàn)了篷布下的窨井蓋，隨即孫大慶被帶到了派出所。河南省鄭州市二七區(qū)人民法院審理認(rèn)為，孫大慶竊取正在使用中的公共交通通道上的市政公共設(shè)施，足以危害不特定多數(shù)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全，所幸尚未造成嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成了危害公共安全罪，依據(jù)刑法第114條之規(guī)定，判決被告人孫大慶有期徒刑三年。8這是一個(gè)十分典型的案例，被告人盜竊窨井蓋的行為數(shù)額沒有達(dá)到盜竊罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，而被以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪。在司法實(shí)踐中，對(duì)于盜竊窨井蓋的行為定罪時(shí)首先考慮是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這已經(jīng)成為一種定罪思維。即使盜竊窨井蓋的犯罪數(shù)額達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，如果被告人盜竊窨井蓋的行為危害了公共安全，仍以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。這里涉及以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪和人身犯罪的關(guān)系問題，將在后文探討。

三是醉駕行為的定性。在《刑法修正案（八）》設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪前，如何處理醉駕造成重大人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失的案件，成為司法機(jī)關(guān)需要面對(duì)的問題。對(duì)這些案件以交通肇事罪論處，似乎過于輕縱，因此司法機(jī)關(guān)開始利用以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理此類案件。其中最典型的是孫偉銘醉酒駕車造成重大人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失案。在本案二審期間，圍繞著孫偉銘行為的定罪控辯雙方展開了辯論。檢方主張構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，辯方主張構(gòu)成交通肇事罪。四川省高級(jí)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和交通肇事罪均屬于危害公共安全罪，二者的區(qū)別在于行為人對(duì)危害公共安全的后果所持的主觀心態(tài)不同。前者為故意犯罪，行為人對(duì)危害后果持積極追求或放任的心態(tài)；后者為過失犯罪，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能造成危害后果，因疏忽大意沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生危害后果?！吧显V人孫偉銘購(gòu)置汽車后，未經(jīng)正規(guī)駕駛培訓(xùn)長(zhǎng)期無證駕駛車輛，并多次違章。國(guó)家歷來對(duì)車輛上路行駛有嚴(yán)格的管理規(guī)定。孫偉銘作為受過一定教育、具有安全刑事責(zé)任能力的人，明知國(guó)家的規(guī)定，仍漠視社會(huì)公眾和重大財(cái)產(chǎn)安全，藐視法律、法規(guī)，長(zhǎng)期持續(xù)違章駕車行駛于車輛、人群密集的公共道路，威脅公眾安全。尤其是在本次醉酒駕車發(fā)生追尾交通事故后，孫偉銘不計(jì)后果，放任嚴(yán)重后果的發(fā)生，以超過限速二倍以上的速度駕車在車輛、人流密集的道路上穿行逃逸，以致又違章跨越道路黃色雙實(shí)線，沖撞多輛車輛，造成四死一傷、公私財(cái)產(chǎn)損失數(shù)萬元的嚴(yán)重后果。事實(shí)表明，孫偉銘對(duì)其本次行為可能造成嚴(yán)重危害公共安全的后果完全能夠預(yù)見，其雖不是積極追求這種結(jié)果發(fā)生，但其完全放任這種結(jié)果的發(fā)生，其間無任何避免的措施，其行為完全符合刑法關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成規(guī)定，應(yīng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪?！睘榇?，四川省高級(jí)人民法院于2009年9月8日作出（2009）川刑終字第690號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人孫偉銘犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。最高人民法院于2009年9月11日印發(fā)孫偉銘案，并頒布了《關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）?！兑庖姟分赋觯骸靶袨槿嗣髦坪篑{車違法、醉酒駕車會(huì)危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對(duì)持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對(duì)此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應(yīng)依法以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪?！?《意見》對(duì)于統(tǒng)一全國(guó)的定罪標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然具有重要意義，但它的頒布也使以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用范圍得以拓展。即使在《刑法修正案（八）》設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪后，仍然存在著適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的余地。此外，還出現(xiàn)了吸食毒品后駕駛，因產(chǎn)生幻覺造成重大人身傷亡的行為被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，以及疲勞駕駛，因昏睡造成重大人身傷亡的行為被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等情形。

由上可知，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在其適用范圍上呈現(xiàn)出越來越寬的趨勢(shì)，正如我國(guó)學(xué)者指出的，從道路交通秩序領(lǐng)域到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)域、公民個(gè)人權(quán)利領(lǐng)域、社會(huì)管理秩序領(lǐng)域，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的觸角已經(jīng)越伸越長(zhǎng)。10與此同時(shí)，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的拾遺補(bǔ)缺的功能性特征也越來越明顯。它在一定程度上起到了填補(bǔ)刑法漏洞的作用，以便等待立法的跟進(jìn)。正因?yàn)槿绱?，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與罪刑法定原則之間的緊張關(guān)系也日益凸顯。在滿足對(duì)那些具有嚴(yán)重后果，但法律沒有明文規(guī)定的行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰的規(guī)范根據(jù)的同時(shí)，罪刑法定原則的公信力大為降低。而且，廣泛地適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪還使危害公共安全罪與人身犯罪及財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限發(fā)生混淆，破壞了我國(guó)刑法中的罪名體系的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)。

二、口袋罪的形成原因在于其行為要件的開放性并缺乏必要的形式限定——以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例的展開

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之所以稱為口袋罪，并不是因?yàn)槠渌姆缸镄袨閺V泛，而是因?yàn)槠淙狈Ρ匾男问较薅?。從罪名上來看，該罪是以危險(xiǎn)方法造成危害公共安全的犯罪，似乎其界限是明確的。但從法條表述上來看，該罪的行為是以“其他危險(xiǎn)方法”危害公共安全的犯罪。因此，該罪名中的危險(xiǎn)方法實(shí)際是放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)以外的方法。也正因?yàn)槿绱耍晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪這個(gè)罪名并不貼切，容易使人產(chǎn)生其與放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪之間存在法條競(jìng)合的誤解。因?yàn)榉呕?、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)本身都是危險(xiǎn)方法。但實(shí)際上以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪之間是并列關(guān)系，而不是從屬關(guān)系。這種以“其他”方法或者行為作為一個(gè)獨(dú)立罪名的行為方式的情形，在我國(guó)刑法中可謂絕無僅有。從“其他”方法或者行為的規(guī)定來看，在我國(guó)刑法中主要存在以下三種情形。

一是在描述性罪狀中，“其他”方法作為行為方式的補(bǔ)充。例如刑法第263條規(guī)定的搶劫罪，其行為是指以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的行為。這里的其他方法是指對(duì)被害人采取暴力、脅迫以外的使被害人處于不知反抗或者不能反抗的狀態(tài)的方法。例如用酒灌醉、用藥物麻醉等方法使被害人處于暫時(shí)喪失知覺而不能反抗的狀態(tài)下，將財(cái)物當(dāng)場(chǎng)竊取。這種采取其他方法的搶劫行為，在其他國(guó)家刑法中是一種準(zhǔn)搶劫罪。例如《日本刑法典》第243條就設(shè)立了昏醉強(qiáng)盜罪，其是指使用安眠藥、麻醉藥、酒精而使他人的意識(shí)出現(xiàn)暫時(shí)性或持續(xù)性障礙而竊取其財(cái)物的行為。11在這種情況下，被告人所采取的似乎是一種竊取的手段，但是利用其所造成的被害人不知反抗的狀態(tài)而取得財(cái)物，以此在性質(zhì)上與搶劫罪相同。我國(guó)刑法沒有單獨(dú)設(shè)立此類準(zhǔn)搶劫罪，而是在搶劫罪的罪狀中以“其他方法”涵括了準(zhǔn)搶劫罪的行為類型。在這一規(guī)定中，“其他”一詞本身雖然具有一定的不確定性，但受到不知反抗或者不能反抗這一搶劫行為的本質(zhì)特征的限制，并且其行為的類型化程度較高。因此，搶劫罪的其他方法這一概然性規(guī)定并不存在違反罪刑法定原則的困擾。

二是在列舉性的罪狀中，“其他”行為作為專門一項(xiàng)加以規(guī)定。例如刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪，共分四項(xiàng)規(guī)定了非法經(jīng)營(yíng)行為，其中第四項(xiàng)規(guī)定：“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。”不同于作為自然犯的搶劫罪，非法經(jīng)營(yíng)罪是一種法定犯，其行為的內(nèi)涵并不穩(wěn)定，而且行為的類型化程度也較低。在這種情況下，雖然存在“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”這一行為性質(zhì)對(duì)“其他”行為的限制，但其他行為的范圍仍然難以確定，只有不斷通過法律規(guī)定或者司法解釋的規(guī)定進(jìn)行填補(bǔ)。這在一定程度上使非法經(jīng)營(yíng)罪成為一個(gè)口袋罪。12應(yīng)該指出，非法經(jīng)營(yíng)罪是從1979年刑法的投機(jī)倒把罪轉(zhuǎn)化而來的，相對(duì)于投機(jī)倒把罪而言，非法經(jīng)營(yíng)罪的“口袋”有所限縮。盡管如此，在罪刑法定原則的法律語境中，非法經(jīng)營(yíng)罪所具有的口袋罪特征還是受到我國(guó)刑法學(xué)界的普遍病詬。

三是本文所要重點(diǎn)討論的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這個(gè)罪名是以“其他危險(xiǎn)方法”作為其行為特征的。這里的“其他危險(xiǎn)方法”與搶劫罪中的“其他方法”不完全相同，而與非法經(jīng)營(yíng)罪中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的表述較為接近。也就是說，在其他方法或者行為中，添加了用于界定其他方法或者其他行為的內(nèi)容。這種表述似乎有助于限制其他方法或者其他行為，但實(shí)際上的效果卻適得其反。因?yàn)槠渌砑拥膬?nèi)容并非該罪所特有，更容易造成根據(jù)該添加的內(nèi)容進(jìn)行寬泛的理解的情況。例如，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“其他危險(xiǎn)方法”，放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)當(dāng)然是危險(xiǎn)方法，但我國(guó)刑法分則第二章所規(guī)定的危害公共安全罪中所有的犯罪方法在一定意義上也都是危險(xiǎn)方法。這樣就會(huì)混淆以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與其他危害公共安全罪之間的界限。這也正是在我國(guó)司法實(shí)踐中常將重大的交通肇事犯罪定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的深層次原因。非法經(jīng)營(yíng)罪的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”也是如此。我國(guó)刑法分則第三章是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，其中規(guī)定的所有犯罪都具有擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的性質(zhì)。這種情況下，對(duì)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的認(rèn)定，不是比照前三項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行同類解釋，而是根據(jù)行為是否具有擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的性質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，其結(jié)果必然是極大地?cái)U(kuò)張非法經(jīng)營(yíng)罪的范圍，使之成為口袋罪。

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與搶劫罪和非法經(jīng)營(yíng)罪這兩種情形還存在著一個(gè)重大的區(qū)別。上述兩個(gè)罪名中的“其他方法”或者“其他行為”是以罪名內(nèi)的行為方式為參照的。如搶劫罪的其他方法是相對(duì)于暴力、脅迫而言的，非法經(jīng)營(yíng)罪的其他行為也是與前三項(xiàng)規(guī)定具有性質(zhì)上的等同性的行為，盡管被歸入的其他行為未必完全符合該犯罪的性質(zhì)。而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的“其他方法”卻是以罪名外的行為方式為參照的，因此，在一定意義上說以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是依附放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪而存在的，其罪名的獨(dú)立性都值得質(zhì)疑。在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)定中，立法者沒有正面描述這種危險(xiǎn)方法的具體特征，使其喪失了行為的形式特征，該罪名更多地是依賴“危害公共安全”這一本質(zhì)特征而存在的。故在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的司法認(rèn)定中，只有實(shí)質(zhì)判斷而無形式判斷，這就很容易擴(kuò)張其犯罪的邊界，使之成為一個(gè)名符其實(shí)的口袋罪。所以，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是我國(guó)現(xiàn)行刑法中最為典型的口袋罪。

基于罪刑法定原則，罪名的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有確定性，也就是構(gòu)成要件的行為具有確定性，這種確定性恰恰是刑法明確性所要求的。其實(shí)，罪名的容量與口袋罪之間并無必然聯(lián)系。在刑事立法中，立法者或者是通過行為方式來界定犯罪，或者是通過結(jié)果來界定犯罪：前者為行為犯，后者為結(jié)果犯。以行為方式界定犯罪的立法例，這里以盜竊罪為例進(jìn)行分析。盜竊是一種行為特征，凡是符合這一行為特征的都可以認(rèn)定為盜竊。在刑法教義學(xué)上，盜竊是指違反占有人的意思，將他人所占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移至自己占有的行為，通常稱為竊取。13因此，盜竊的界限是明確的，在一般情況下，不會(huì)將盜竊與其他財(cái)產(chǎn)犯罪相混淆。以結(jié)果界定犯罪的立法例，這里以故意殺人罪為例進(jìn)行分析。故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件表現(xiàn)為非法剝奪他人生命。生命被剝奪的狀態(tài)也就是通常所說的“死”。因此，一種行為只要是能夠引發(fā)他人死亡的結(jié)果，就被界定為是殺人行為。這樣，死亡這個(gè)結(jié)果就為殺人行為提供了界定根據(jù)。因此，符合盜竊罪和故意殺人罪的行為雖然在整個(gè)犯罪行為中占有很大的比例，但我們并不會(huì)將盜竊罪和故意殺人罪說成是口袋罪?？诖锏幕咎卣魇窃谟诜缸镄袨榫哂虚_放性，因此其犯罪的邊界是模糊的。

其實(shí)，口袋罪在古代刑法中已然存在。例如中國(guó)古代《唐律·雜律》規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十（謂律、令無條，理不可為者。）事理重者，杖八十。”這里的不應(yīng)得為，就是法律條文沒有明文規(guī)定，但是，根據(jù)倫理及情理不應(yīng)該做的事情?！短坡墒枳h》在解釋該規(guī)定的立法本意時(shí)指出：“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律在令，無有正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時(shí)處斷，量情為罪，庶補(bǔ)遺闕，故立此條。”由此，不應(yīng)得為罪是整個(gè)《唐律》的兜底罪名，凡是法無明文，而且比附不能，但違反情理的行為，都可以入不應(yīng)得為之罪?？梢?，不應(yīng)得為罪是典型的口袋罪。盡管在《唐律》的特定語境中，不應(yīng)得為罪具有其特定的意蘊(yùn)，14然而，不應(yīng)得為罪與現(xiàn)代刑法中的罪刑法定原則之間的緊張關(guān)系是不言而喻的?，F(xiàn)代法治社會(huì)，基于罪刑法定原則，刑法規(guī)定類似不應(yīng)得為罪這樣的罪名是絕對(duì)不允許的。甚至條文表述的含混、模糊，都會(huì)被認(rèn)為違反明確性原則而遭宣告無效。例如,《意大利刑法典》第603條將“用使人完全服從自己的方式將他人置于自己權(quán)力之下的行為”規(guī)定為犯罪。意大利憲法法院在1981年第96號(hào)判決中認(rèn)為：該條規(guī)定的內(nèi)容不符合憲法規(guī)定的明確性原則。因?yàn)闊o論從行為或者結(jié)果的角度來看，都既無法確定也無法區(qū)分什么樣的行為可能使他人處于完全服從的狀態(tài)，不可能為完全服從制定一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，立法中的“完全”在司法中從未得到證實(shí)。15相對(duì)于不應(yīng)得為的規(guī)定，“完全服從”這樣的表述要明確得多，但還被認(rèn)為是違反明確性原則的。由此可見，在意大利，罪刑法定原則所要求的明確性原則是多么嚴(yán)格。

我國(guó)1979年刑法存在著類推制度，在這一背景之下，口袋罪或多或少具有其存在的合理性：既然刑法分則沒有明文規(guī)定的行為，只要存在著最相類似的條文，都可以入罪；更遑論刑法條文規(guī)定得含糊一些。1997年刑法廢除類推制度，規(guī)定罪刑法定原則以后，口袋罪存在的合理性蕩然無存。因此，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在我國(guó)刑法中的存在是缺乏正當(dāng)性的。一種缺乏自身獨(dú)立的內(nèi)涵而需要通過與其他犯罪的區(qū)分獲得其內(nèi)涵的罪名，無論如何也是說不過去的。所能設(shè)想的為該罪辯護(hù)的理由也許是，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪雖然缺乏犯罪的形式界限，但該罪具有危害公共安全這一實(shí)質(zhì)要素，可以根據(jù)這一實(shí)質(zhì)要素進(jìn)行判斷：只要排除放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為而具有危害公共安全性質(zhì)的行為，都可以認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。就此而言，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的內(nèi)涵仍然是明確的。這樣一種辯解理由，當(dāng)然是不能成立的。從表面上來看，這一理由似乎具有一定的說服力。例如，搶劫罪中的“其他方法”就是依靠“不知反抗或者不能反抗”這一實(shí)質(zhì)要素加以明確的，不存在界限不清的問題。但需要注意的是，搶劫罪的手段的“不知反抗或者不能反抗”這一特征是搶劫罪所特有的，據(jù)此可以把搶劫罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪加以區(qū)隔。而危害公共安全這一實(shí)質(zhì)要素則并非刑法第114條、第115條犯罪所特有，事實(shí)上，刑法分則第二章危害公共安全罪都具有危害公共安全的性質(zhì)。因此，如果根據(jù)危害公共安全這一實(shí)質(zhì)特征作為認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)范根據(jù)，必然會(huì)使該罪成為刑法分則第二章危害公共安全罪的“兜底”罪名。應(yīng)該指出，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是刑法第114條、第115條的“兜底”罪名，但它并不是刑法分則第二章危害公共安全罪的“兜底”罪名。關(guān)于這一點(diǎn)，張明楷教授曾經(jīng)指出：刑法將該罪規(guī)定在第114條與第115條之中，根據(jù)同類解釋原則，它必須與前面所列舉的行為相當(dāng)；根據(jù)該罪所處的地位，“以其他危險(xiǎn)方法”只是刑法第114條、第115條的“兜底”規(guī)定，而不是刑法分則第二章的“兜底”規(guī)定。換言之，對(duì)那些與放火、爆炸等危險(xiǎn)方法不相當(dāng)?shù)男袨?，即使危害公共安全，也不宜認(rèn)定為該罪。16此言甚是。因此，不能僅以是否危害公共安全作為認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的根據(jù)，而要將有關(guān)行為與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)進(jìn)行比較，判斷兩者之間是否具有性質(zhì)上的等同性。只有有關(guān)行為與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物資等行為性質(zhì)等同的，才能適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

這里涉及我國(guó)刑法中的危害公共安全罪與其他人身犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系。應(yīng)該說，在其他國(guó)家的刑法典中，也都設(shè)有相當(dāng)于我國(guó)刑法中的危害公共安全罪，例如日本稱之為公共危險(xiǎn)罪。日本學(xué)者西田典之指出：所謂公共危險(xiǎn)罪是指侵害不特定或者多數(shù)人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)的犯罪。其特征在于，其中多數(shù)屬于抽象危險(xiǎn)犯。17這里的抽象危險(xiǎn)犯，是相對(duì)于具體危險(xiǎn)犯而言的，不僅不需要實(shí)害結(jié)果，而且不需要具體危險(xiǎn)。而我國(guó)刑法中的危害公共安全罪大多是具體危險(xiǎn)犯，甚至是實(shí)害犯。那么，對(duì)于危害公共安全罪在立法體例上的抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯及實(shí)害犯的差別，到底會(huì)產(chǎn)生何種實(shí)質(zhì)性的影響呢？這種實(shí)質(zhì)性的影響就是：在危害公共安全罪是抽象危險(xiǎn)犯的情況下，危害公共安全罪一般不會(huì)與人身犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪發(fā)生重合。例如日本刑法中的放火罪可以區(qū)分為抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯，具體罪名又分為對(duì)現(xiàn)住建筑物等放火罪、對(duì)非現(xiàn)住建筑物等放火罪、對(duì)建筑物以外之物放火罪。但無論如何，日本刑法中的放火罪是不包括致人重傷、死亡這一結(jié)果的。而我國(guó)刑法中的放火罪，第114條是具體危險(xiǎn)犯，第115條是實(shí)害犯。尤其是在放火罪的實(shí)害犯中包含了致人重傷、死亡，以及重大財(cái)產(chǎn)損失的內(nèi)容。因此，以抽象危險(xiǎn)犯以及具體危險(xiǎn)犯為特征的日本刑法中的放火罪，只是與毀壞財(cái)物罪之間存在競(jìng)合關(guān)系，與傷害罪、殺人罪等人身犯罪則不存在競(jìng)合關(guān)系。而以具體危險(xiǎn)犯以及實(shí)害犯為特征的我國(guó)刑法中的放火罪，不僅與毀壞財(cái)物罪之間存在競(jìng)合關(guān)系，而且與傷害罪、殺人罪等人身犯罪也存在競(jìng)合關(guān)系。在這種情況下，無論是人身犯罪還是財(cái)產(chǎn)犯罪，只要危害公共安全就應(yīng)當(dāng)以危害公共安全罪論處，使危害公共安全犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪、人身犯罪都存在競(jìng)合關(guān)系，由此大大地增加了區(qū)分犯罪之間的界限的難度。只要危害公共安全就應(yīng)當(dāng)以危害公共安全罪論處，已經(jīng)成為我國(guó)刑法中的一個(gè)定罪規(guī)則，深入到司法人員的大腦之中。其實(shí)，危害公共安全的行為未必一定要認(rèn)定為危害公共安全罪，關(guān)鍵在于刑法在危害公共安全罪一章中有無明文規(guī)定。如果危害公共安全的行為在其他分則章節(jié)中已有規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定認(rèn)定，而不是一概認(rèn)定為危害公共安全罪。例如觸犯生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的行為，在之前是以危害公共安全罪論處的，在1997年刑法設(shè)立了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪以后，就按照該罪認(rèn)定。但觸犯生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的行為也會(huì)對(duì)不特定的多數(shù)人造成重大人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，在這個(gè)意義上也完全可以說具有危害公共安全的性質(zhì)。但刑法將該罪規(guī)定在刑法分則第三章第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪之中，因此有關(guān)行為就不能再以危害公共安全罪論處。

三、以同類解釋規(guī)則嚴(yán)格限縮以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的司法適用范圍

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作為口袋罪，具有立法上的先天不足，因此在司法適用的過程中，應(yīng)嚴(yán)格限制其入罪條件。這就需要對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的“其他危險(xiǎn)方法”進(jìn)行同類解釋。同類解釋是法解釋學(xué)上的一種較為特殊的解釋規(guī)則，在以往關(guān)于刑法解釋方法的論述中一般都未涉及。同類解釋是體系解釋的一種具體規(guī)則，體系解釋強(qiáng)調(diào)將解釋對(duì)象置于整個(gè)法律文本體系中進(jìn)行情境化的理解，對(duì)解讀“其他規(guī)定”等這樣一些概然性規(guī)定尤其具有方法論的意義。同類解釋規(guī)則（拉丁語為Eiusdem Generis）,是指如果法律上列舉了具體的人或物，然后將其歸屬于“一般性的類別”，那么，這個(gè)一般性的類別，就應(yīng)當(dāng)與具體列舉的人或物屬于同一類型。18將這一同類解釋規(guī)則適用于對(duì)刑法第114條、第115條的解釋，必然得出以下結(jié)論：在放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)方法的規(guī)定中，這里的“其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)該具有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的性質(zhì)上的同一性。其實(shí)，在我國(guó)刑法教科書中，學(xué)者在解釋其他危險(xiǎn)方法時(shí)，都是這樣解釋的。例如較早期的刑法教科書指出：“其他危險(xiǎn)方法”是指像放火、決水、爆炸、投毒等方法一樣，能夠造成不特定多人死傷或公私財(cái)產(chǎn)重大損失的危險(xiǎn)方法。19但我國(guó)司法實(shí)踐中，卻是在“其他危險(xiǎn)方法”的認(rèn)定上與放火、決水、爆炸、投毒等方法的同一性漸行漸遠(yuǎn)，而越來越傾向于根據(jù)行為是否具有對(duì)于公共安全的危險(xiǎn)性來認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，盜竊窨井蓋的行為，其行為就是盜竊，這是毫無疑問的，那么，為什么可以將這種明顯與放火、決水、爆炸、投毒等方法完全不具有同一性的行為認(rèn)定為“其他危險(xiǎn)方法”呢？我國(guó)學(xué)者指出：盜竊窨井蓋的行為可以解釋為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的危險(xiǎn)方法。判斷某種方法是否與放火、決水、爆炸、投毒相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)方法，就是看這種方法能否造成與放火、決水、爆炸、投毒相當(dāng)?shù)奈：Y(jié)果。20由此可見，在“其他危險(xiǎn)方法”的判斷中，結(jié)果的危害性的判斷取代了方法的危險(xiǎn)性的判斷，而使“其他危險(xiǎn)方法”的判斷發(fā)生了偏失。

這里首先涉及的是對(duì)于我國(guó)刑法分則第二章危害公共安全罪的罪名體系的理解。危害公共安全罪的罪名排列并不是雜亂無章的，而是具有其內(nèi)在邏輯的。張明楷教授將危害公共安全罪分為以下五類：一是以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪，二是破壞公用工具、設(shè)施危害公共安全的犯罪，三是實(shí)施恐怖、危險(xiǎn)活動(dòng)危害公共安全的犯罪，四是違反槍支、彈藥管理規(guī)定危害公共安全的犯罪，五是違反安全管理規(guī)定危害公共安全的犯罪。21危害公共安全是以上五類犯罪的共同特征，其區(qū)別在于危害公共安全的內(nèi)容不同。第一類的特征是手段本身具有公共安全的危險(xiǎn)性，簡(jiǎn)稱手段危險(xiǎn)性。第二類的特征是公用工具、設(shè)施承載著公共安全，對(duì)這些對(duì)象的破壞具有公共安全的危險(xiǎn)性，簡(jiǎn)稱對(duì)象危險(xiǎn)性。第三類的特征是恐怖活動(dòng)的組織行為具有公共安全的危險(xiǎn)性，簡(jiǎn)稱組織危險(xiǎn)性。第四類的特征是槍支、彈藥作為工具具有公共安全的危險(xiǎn)性，簡(jiǎn)稱工具危險(xiǎn)性。第五類的特征是責(zé)任事故犯罪，事故的結(jié)果具有公共安全的危險(xiǎn)性，簡(jiǎn)稱結(jié)果危險(xiǎn)性。根據(jù)以上分析，危害公共安全罪的危險(xiǎn)性可以區(qū)分為手段危險(xiǎn)性、對(duì)象危險(xiǎn)性、組織危險(xiǎn)性、工具危險(xiǎn)性和結(jié)果危險(xiǎn)性。顯然，這五種危險(xiǎn)性是有所不同的。不可否認(rèn)，各種危害公共安全的犯罪之間存在著競(jìng)合關(guān)系。例如，當(dāng)行為人使用放火的方法破壞交通設(shè)施的時(shí)候，就存在放火罪與破壞交通設(shè)施罪的想象競(jìng)合。但在一般情況下，可以將不同的危害公共安全罪加以區(qū)分。就以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪而言，其危險(xiǎn)性屬于手段危險(xiǎn)性，而這里的手段又是與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)氖侄?，因此，手段是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為的相當(dāng)性，才是認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)鍵之所在。

這里應(yīng)該指出，手段的危險(xiǎn)性與結(jié)果的危險(xiǎn)性是有所不同的。把盜竊窨井蓋的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，其錯(cuò)誤就在于混淆了手段的危險(xiǎn)性與結(jié)果的危險(xiǎn)性之間的關(guān)系。竊取市區(qū)主干道上的地下保護(hù)設(shè)置物窨井蓋的行為，確實(shí)對(duì)于過往車輛、行人的人身安全與財(cái)產(chǎn)安全造成了重大的隱患，具有結(jié)果的危險(xiǎn)性。就盜竊行為本身而言，則并不具有對(duì)于公共安全的手段危險(xiǎn)性，它與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)方法之間的區(qū)分是極為明顯的。如果過分地以結(jié)果危險(xiǎn)性考量，則會(huì)使許多普通的人身犯罪或者財(cái)產(chǎn)犯罪被錯(cuò)誤地認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如徐敏超以危險(xiǎn)方法危害公共安全案，就是一個(gè)典型的案例。22

在該案中，云南省麗江市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：“2007年4月1日16時(shí)許，被告人徐敏超受吉林市霧淞旅行社的委派，帶領(lǐng)‘夕陽(yáng)紅’旅游團(tuán)一行40人經(jīng)昆明、大理來到麗江古城四方街游玩，途中因不理解昆明導(dǎo)游（地陪）彭麗萍的工作方法而產(chǎn)生隔閡，加之在古城，被告人擔(dān)憂所帶游客走散，便與彭麗萍發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。彭邊哭邊打手機(jī)離開后，被告人徐敏超走進(jìn)古城四方街東大街食品公司門市專營(yíng)工藝品商店內(nèi)，問是否有刀，當(dāng)?shù)曛鞔珏a蓮拿出一把長(zhǎng)約22厘米的匕首時(shí)，被告人徐敏超即奪過匕首，將寸錫蓮刺傷，后揮動(dòng)匕首向四方街廣場(chǎng)、新華街黃山下段奔跑300余米，并向沿途游客及路人亂刺，造成20人傷害。經(jīng)法醫(yī)鑒定：有重傷1人，輕傷3人，輕微傷15人，未達(dá)輕微傷1人?！蓖?1月15日中國(guó)法醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定中心就徐敏超在作案時(shí)的精神狀態(tài)及其責(zé)任能力，作出了“被鑒定人徐敏超在作案時(shí)患有旅行性精神病，評(píng)定為限制（部分）刑事責(zé)任能力”的結(jié)論。法院判決書詳細(xì)分析論證了三個(gè)問題。一是被告人徐敏超的行為是否具有危及不特定的多數(shù)人的安全之現(xiàn)實(shí)可能性，認(rèn)為這是判斷其能否構(gòu)成公共安全罪的關(guān)鍵。二是對(duì)被告人徐敏超持刀傷人的行為方式是否屬于“其他危險(xiǎn)方法”的界定。三是對(duì)所造成的危害結(jié)果是否超出行為人的預(yù)料和控制，即行為人對(duì)其行為造成的后果的具體認(rèn)識(shí)，認(rèn)為其不能左右危害公共安全罪罪名的成立。

以上判決書對(duì)涉及該案定性的三個(gè)問題的辯駁，確實(shí)進(jìn)行了較為充分的說理，這是值得肯定的。但是，其中的邏輯錯(cuò)誤與判斷失誤也較為明顯。從邏輯上來說，判決書首先認(rèn)定被告人的行為具有危害公共安全的危險(xiǎn)性，然后再判斷被告人的行為是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為的相當(dāng)性，這是存在問題的。正確的方法應(yīng)該是：先判斷被告人的行為是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為的相當(dāng)性，然后才考量是否具有公共安全的危險(xiǎn)性，及以上兩者之間存在邏輯上的位階關(guān)系。因?yàn)?，是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為的相當(dāng)性，這是一種具有客觀上的可比性的判斷，具有一定程度的形式判斷的特征。之所以說只是一定程度，是因?yàn)橐晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為本身缺乏形式界定，它是依賴與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為的類比而確定其行為特征的。盡管如此，這種類比畢竟還是具有一定的形式根據(jù)的，因而更為可靠。而行為是否具有公共安全的危險(xiǎn)性的判斷，完全是一個(gè)實(shí)質(zhì)判斷，缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，就會(huì)使是否具有公共安全的危險(xiǎn)性的判斷喪失其規(guī)范限制。例如，是否具有公共安全的危險(xiǎn)性判斷中所強(qiáng)調(diào)的危及不特定的多數(shù)人的安全，這是所有危害公共安全犯罪的共同特征，除了第一類危害公共安全的犯罪以外，其他四類危害公共安全的犯罪都具有危及不特定的多數(shù)人的安全這一特征，據(jù)此并不能將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與其他危害公共安全的犯罪加以區(qū)分。不僅如此，危及不特定的多數(shù)人的安全甚至也不是危害公共安全的犯罪所壟斷的性質(zhì)，其他犯罪也可能具有危及不特定的多數(shù)人的安全的特征。例如，從境外將槍支、彈藥走私入境的走私槍支、彈藥行為與在境內(nèi)運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥行為，在危害公共安全性質(zhì)上并不存在區(qū)別，但前者被規(guī)定為擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，后者被規(guī)定為危害公共安全的犯罪。因此，根據(jù)行為是否具有危及不特定的多數(shù)人的安全這一特征，也不能將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與其他犯罪加以區(qū)分。只有在其行為具有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)性質(zhì)相當(dāng)?shù)那疤嵯拢倥袛嘈袨槭欠窬哂形＜安惶囟ǖ亩鄶?shù)人的安全這一特征，才是正確的。除此以外，判決書對(duì)持刀傷人的行為方式是一種與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)方法的判斷，也是偏頗的。在放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)中，火、水、炸藥、危險(xiǎn)物質(zhì)本身所具有的危險(xiǎn)性是與刀子相提并論的。如果持刀向不特定的多人砍殺這樣明顯的殺人行為被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，那么，持槍見人就射擊的行為更應(yīng)該被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如此一來，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的“口袋”越來越大，將會(huì)吞噬更多的人身犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪，成為罪名中的“利維坦”。

對(duì)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的“其他危險(xiǎn)方法”的判斷，在司法實(shí)踐中也有正確解釋的判例。例如在吳清等以危險(xiǎn)方法危害公共安全案中，該案的裁判理由指出：對(duì)以“其他危險(xiǎn)方法”的界定必須嚴(yán)格按照文義解釋和同類解釋規(guī)則進(jìn)行，以社會(huì)大眾對(duì)危害程度的一般理解為其外延，以危害公共安全的現(xiàn)實(shí)可能性為其內(nèi)涵。根據(jù)刑法第114條的語境，依文義解釋規(guī)則，“危險(xiǎn)方法”是指危害公共安全的危險(xiǎn)行為，即行為客觀上必須對(duì)不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生了威脅，具有發(fā)生危險(xiǎn)后果的現(xiàn)實(shí)可能性。沒有這種現(xiàn)實(shí)可能性，就不是危險(xiǎn)行為。這是“危險(xiǎn)方法”的內(nèi)涵。在文義解釋的基礎(chǔ)上，還要按照同類解釋規(guī)則來進(jìn)行限制解釋。也就是說，“其他危險(xiǎn)方法”不是指任何具有危害公共安全可能性的方法，而是在危險(xiǎn)程度上與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為相當(dāng)或超過上述行為危險(xiǎn)性的方法。這是對(duì)“危險(xiǎn)方法”的外延限制。因此那些雖然對(duì)公共安全有一定的危險(xiǎn)，但還未危及不特定多數(shù)人的生命、健康或重大財(cái)產(chǎn)安全的行為，則不宜認(rèn)定構(gòu)成本罪。23雖然這一裁判理由在對(duì)行為對(duì)于公共安全的危險(xiǎn)性和行為與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的相當(dāng)性的判斷次序上，筆者并不贊同，但該裁判理由還是對(duì)于“其他危險(xiǎn)方法”的判斷進(jìn)行了精彩的闡述，這是值得充分肯定的。

綜觀目前的司法實(shí)務(wù)，在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的“其他危險(xiǎn)方法”的判斷上，缺乏的并不是知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，而是罪刑法定與刑法謙抑的法治理念。

注：

1高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第94頁(yè)。

2參見劉樹德：《刑事指導(dǎo)案例匯覽》，中國(guó)法制出版社2010年版，第38頁(yè)以下。

3參見陳興良、曲新久、顧永忠：《案例刑法教程》（下卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第51頁(yè)。

4參見國(guó)家法官學(xué)院、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國(guó)審判案例要覽》（1998年刑事審判案例卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第125頁(yè)以下。

5陳興良主編：《刑法各罪的一般理論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第91頁(yè)。

6參見游偉、謝錫美：《“罪刑法定”原則如何堅(jiān)守—全國(guó)首例投寄虛假炭疽桿菌恐嚇郵件案定性研究》，載游偉主編：《華東刑事司法評(píng)論》（第3卷），法律出版社2003年版，第256頁(yè)。

7參見周少華：《罪刑法定在刑事司法中的命運(yùn)——由一則案例引出的法律思考》，《法學(xué)研究》2003年第2期。

8 http://law.dahe.cn/c/fy/ajkb/2011/0509/3541.html，2012年12月4日訪問。

9參見《最高人民法院公報(bào)》2009年第11期，第21頁(yè)。

10孫萬懷：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。

11、13、17參見[日]西田典之：《日本刑法各論》（第3版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第143頁(yè)，第116頁(yè)，第221頁(yè)。

12參見陳興良：《中國(guó)刑法中的明確性問題——以刑法第225條第4項(xiàng)為例的分析》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第5期。

14黃源盛：《唐漢法制與儒家傳統(tǒng)》，第六章，臺(tái)北元照出版有限公司2009年版，第213-259頁(yè)。

15參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評(píng)版），陳忠林譯評(píng)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第34頁(yè)。

16、21張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第610頁(yè)，第605頁(yè)。

18參見王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論：以民法為視角》，法律出版社2009年版，第262頁(yè)。

19參見高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第377頁(yè)。

20參見張亞平：《盜竊窨井蓋行為定性之若干思考》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。

22本案載《人民司法》2008年第16期。

23參見劉德權(quán)主編：《中國(guó)典型案例裁判規(guī)則精選》（刑事卷），人民法院出版社2010年版，第199-200頁(yè)。