再論清末變法修律改革肇端于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)

張世明

近年來(lái)，關(guān)于清末修律的誘因成為法律史學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議的話題。許多學(xué)者都將目光聚焦于領(lǐng)事裁判權(quán)上，認(rèn)為晚清司法改革的主因在于領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題，由于清政府在與各國(guó)修訂商約期間，英國(guó)做出了有條件的承諾，如果清政府改良司法現(xiàn)狀 “皆臻完善”［1］（P2160），可以放棄領(lǐng)事裁判權(quán)，清政府為帝國(guó)主義者的謊言所迷惑而隨即下詔，派沈家本、伍廷芳二氏為法律大臣，參酌各國(guó)成規(guī)，悉心修訂現(xiàn)行律例。江庸在1922 年撰寫(xiě)的《五十年來(lái)中國(guó)之法制》一文中對(duì)清末修律有如是敘述： “光緒二十八年，政府派呂海寰、盛宣懷在上海修訂各國(guó)商約……光緒二十八年遂派沈家本、伍廷芳為修改法律大臣，然自光緒二十八年至三十一年此數(shù)年間僅從修改舊律及譯書(shū)著手?！保?］江庸曾經(jīng)躬?dú)v清末修律活動(dòng)，在司法和法學(xué)研究領(lǐng)域德高望重，他的這段話頗具權(quán)威性，為后來(lái)大多數(shù)著作所引用。 《清史稿》對(duì)于清末修律則記載云：“光緒庚子以后，各國(guó)重立和約，我國(guó)龂龂爭(zhēng)令撤銷(xiāo)，而各使藉口中國(guó)法制未善，靳不之許。迨爭(zhēng)之既亟，始聲明異日如審判改良，允將領(lǐng)事裁判權(quán)廢棄。載在約章，存為左券。故二十八年設(shè)立法律館，有 ‘按照交涉情形，參酌各國(guó)法律務(wù)期中外通行’之旨。蓋亦欲修明法律，俾外國(guó) 就范也?！保?］（P4216－4217）這種表述存在不夠妥帖之處，有學(xué)者對(duì)此提出了質(zhì)疑。2004 年，陳亞平在 《清史研究》第1 期發(fā)表《〈中英續(xù)議通商行船條約〉與清末修律辨析》，高漢成 《清史研究》第4期發(fā)表 《晚清法律改革動(dòng)因再探——以張之洞與領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題的關(guān)系為視角》。這兩篇論文的主要論據(jù)是，《中英續(xù)議通商行船條約》（又稱(chēng)為 《馬凱條約》）簽訂的時(shí)間是光緒二十八年八月初四 （1902年9月5日），但早在光緒二十六年十二月初十 （1901 年1 月29日），慈禧在庚子事變后結(jié)束流亡生活返京途中就發(fā)布了 “變法詔書(shū)”，兩者相差一年又八個(gè)月，而且距離光緒二十八年二月初二 （1902年3月11日）清廷頒布 《修訂法律上諭》也已經(jīng)過(guò)了半年時(shí)間，時(shí)間順序秩然不可倒置，故而作者據(jù)此否定了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)是清末修律的直接原因，認(rèn)為清廷的修律決策不是 《馬凱條約》第十二款影響的結(jié)果，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)將后來(lái)發(fā)生的事件當(dāng)成過(guò)去行為的成因，把以后產(chǎn)生的條約條款當(dāng)成此前決策的宗旨，有悖于基本的歷史邏輯，嚴(yán)重影響了對(duì)晚清修律活動(dòng)的性質(zhì)的判斷。針對(duì)陳、高二文的新觀點(diǎn)，筆者希望作一個(gè)闡述回應(yīng)，以抒一己私見(jiàn)。

一、清末變法修律的啟動(dòng)

筆者認(rèn)為， 《清史稿·刑法志》所載可能更為符合歷史實(shí)際：“（光緒）二十八年，直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞，會(huì)保刑部左侍郎沈家本、出使美國(guó)大臣伍廷芳修訂法律，兼取中西。旨如所請(qǐng)，并諭將一切現(xiàn)行律例，按照通商交涉情形，參酌各國(guó)法律，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理。自此而議律者，乃群措意于領(lǐng)事裁判權(quán)。”［4］（P4178）在庚子事變以后，1901年1月29日，流亡西安的慈禧太后以光緒皇帝的名義發(fā)布了一道 “變法詔”，決心要破錮習(xí)，更法令，籌設(shè)修訂法律館。按照與各國(guó)交涉情形，要求軍機(jī)大臣、大學(xué)士、六部九卿、出使各國(guó)大臣及各省督撫各抒所見(jiàn)，詳悉條議以聞。此可謂晚清舉行新政、變法修律的動(dòng)員令。由于兩年前戊戌政變的陰影仍然籠罩在人們心頭，這使封疆大吏們不得不費(fèi)心揣摩朝廷的意旨。在此上諭發(fā)布前幾日，張之洞通過(guò)端方和袁世凱的來(lái)電就獲悉大概內(nèi)容。接到上諭之后，他又從多種渠道獲悉此諭出自 “圣意”，乃在致電軍機(jī)大臣鹿傳霖時(shí)堅(jiān)持應(yīng)提 “西法”［5］（P8526）。他認(rèn)為，變法者，非泛泛改章整頓之謂也。采用西法，見(jiàn)諸煌煌上諭明文。此后一線生機(jī)，或思自強(qiáng)，或圖相安，非多改舊章、多仿西法不可。若不言西法，仍是舊日整頓故套空文。正如鹿傳霖回電所言，此大舉動(dòng)大轉(zhuǎn)關(guān)，尤要一篇大文字，方能開(kāi)錮蔽而利施行。兩江總督劉坤一和湖廣總督張之洞于7月12日、7月19日、7月20日陸續(xù)奏上的新政綱領(lǐng)性文件 《江楚會(huì)奏三折》，系由張之洞在鄭孝胥、梁鼎芬、黃紹箕的協(xié)助下主稿，起到了為清末新政如何開(kāi)展措施一錘定調(diào)的作用。

《江楚會(huì)奏三折》包括 《變通政治人才為先遵旨籌議折》、《遵旨籌議變法謹(jǐn)擬整頓中法十二條折》、《遵旨籌議變法謹(jǐn)擬采用西法十一條折》三折。這三折的主旨各有偏重，步步遞進(jìn)，將整頓中法與采用西法分開(kāi)呈奏，頗具匠心，顯示出當(dāng)時(shí)以不忤慈意為要著的穩(wěn)健建言策略。其中，第二折提出了恤刑獄問(wèn)題，耐人尋味地將軍事的勝敗與司法活動(dòng)聯(lián)系起來(lái)，將司法活動(dòng)與 “民氣”、 “國(guó)勢(shì)”聯(lián)系起來(lái)，深刻反思了領(lǐng)事裁判權(quán)、教案諸多社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題與庚子之亂的關(guān)聯(lián)，采取中西橫向比較，以外人 “親入州縣之監(jiān)獄，旁觀州縣之問(wèn)案，疾首蹙額，譏為賤視人類(lèi)”［6］（P587）的外部眼光作為內(nèi)部司法改革的壓力，間接地觸及了領(lǐng)事裁判權(quán)與國(guó)內(nèi)修律變法的互動(dòng)問(wèn)題。

另外，劉坤一與張之洞聯(lián)銜會(huì)奏的第三折在勸工藝部分還提出了編纂礦律、路律、商律和交涉刑律的方案，指出：刑律中外迥異，亦宜酌定一交涉刑律，由總署致電駐各國(guó)公使，訪求各國(guó)著名律師，每個(gè)大國(guó)一人，充當(dāng)該衙門(mén)編纂律法教習(xí)，博采各國(guó)礦務(wù)律、鐵路律、商務(wù)律諸書(shū)，為中國(guó)編纂簡(jiǎn)明礦律、路律、商律和交涉刑律若干條，分別綱目，限一年內(nèi)纂成，然后由該衙門(mén)大臣斟酌妥善，請(qǐng)旨核定，照會(huì)各國(guó)，頒行天下。這里沒(méi)有明確提出收回領(lǐng)事裁判權(quán)，但其旨意一目了然，即在于為廢除領(lǐng)事裁判權(quán)奠立法律基礎(chǔ)。清廷接受了編纂新律的建議，于是方有眾所周知的1902年3月11日發(fā)布的第一道修律上諭，宣布： “中國(guó)律例，自漢唐以來(lái)，代有增改……況近來(lái)地利日興，商務(wù)日廣，如礦律、路律、商律等類(lèi)，皆應(yīng)妥議專(zhuān)條。著各出使大臣，查取各國(guó)通行律例，咨送外務(wù)部，并著責(zé)成袁世凱、劉坤一、張之洞，慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來(lái)京，聽(tīng)候簡(jiǎn)派，開(kāi)館編纂，請(qǐng)旨審定頒行?！保?］（P4556）顯然，這是清政府對(duì)于江楚會(huì)奏第三折的回應(yīng)，主要還是從發(fā)展經(jīng)濟(jì)的新形勢(shì)來(lái)談修律的理由。學(xué)術(shù)界往往只引述變法修律的這道上諭，因?yàn)樵S多論著中俱可隨手翻撿，不復(fù)根究其針對(duì)的呈奏，所以不了解為何特意要求張之洞等舉薦修律人才的緣故。而在學(xué)術(shù)界提出對(duì)于變法修律最初開(kāi)始于廢刑訊之說(shuō)也是因?yàn)闆](méi)有認(rèn)真解讀《江楚會(huì)奏三折》原始文本所致，實(shí)際上均肇端于《江楚會(huì)奏三折》的推動(dòng)。在袁世凱、劉坤一、張之洞等疆臣保舉秋曹老手沈家本、西律專(zhuān)家伍廷芳等人后，5月13日，清廷又頒布了一道上諭： “現(xiàn)在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理。俟修定呈覽，候旨頒行?！保?］（P4584）這 兩道諭旨雖然都沒(méi)有提到領(lǐng)事裁判權(quán)的問(wèn)題，也不能武斷地認(rèn)為所謂 “交涉情形”即確指兩個(gè)月后武昌會(huì)談時(shí)由張之洞與馬凱談判時(shí)提出的收回領(lǐng)事裁判權(quán)一事，但我們也不能說(shuō)此時(shí)的清政府根本就沒(méi)有在談判中提出領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題的想法，因?yàn)楦林H，清朝統(tǒng)治遭受重創(chuàng)，變法修律者恰恰希冀使內(nèi)治改觀，次第收回政權(quán)利權(quán)，赫德在此次談判中提出的方案中就涉及領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題。

二、《中英商約》第十二款的產(chǎn)生

在庚子事變之前，中英雙方關(guān)于修訂稅則的談判就已經(jīng)提上日程，并成立了啟動(dòng)談判的委員會(huì)。1901年的 《辛丑條約》第十一款規(guī)定：“大清國(guó)國(guó)家允定，將通商行船各條約內(nèi)，諸國(guó)視為應(yīng)行商改之處，及有關(guān)通商其他事宜，均行議商，以期妥善簡(jiǎn)易。”［9］（P1007）據(jù)此，中英議定在上海進(jìn)行商約談判。1901年9月28日，英國(guó)政府首先派出以馬凱為首的代表團(tuán)赴中國(guó)進(jìn)行商約談判。是年10月1日，清廷由于議和之后償款方急，財(cái)力奇窘，也希望利用修約這一機(jī)會(huì)提高關(guān)稅、增加收入，遂諭令委派盛宣懷為辦理商稅事務(wù)大臣，議辦通商行船各條約及改定進(jìn)口稅則一切事宜，并著就近會(huì)商劉坤一、張之洞妥為定議。次年2月23日，清廷復(fù)增派呂海寰為會(huì)議商約大臣。

1902年1月10日開(kāi)始第一次談判。在第一階段，英方提出 “設(shè)海上律例并設(shè)商律衙門(mén)”和“上海會(huì)審衙門(mén)宜整頓”兩款內(nèi)容，明顯暴露了英國(guó)企圖干預(yù)中國(guó)法律事務(wù)的目的。是時(shí)，馬凱提出英國(guó)人可以任便在中國(guó)買(mǎi)地、租地等，以便居住、貿(mào)易。盛宣懷就明確表示拒絕，以 “中國(guó)人在英國(guó)并沒(méi)有享受到治外法權(quán)”［10］（P33）相抵制?！笆⑿麘颜J(rèn)為提出這一要求時(shí)機(jī)過(guò)早，而且只要領(lǐng)事裁判權(quán)存在一天，中國(guó)決不能答應(yīng)。他說(shuō)中國(guó)的法律不久即將修訂?！保?1］（P21）在此，盛宣懷已經(jīng)談到中國(guó)自己已經(jīng)有準(zhǔn)備修訂法律的決策準(zhǔn)備。而且，他把清政府即將修律的決策作為拒絕馬凱要求的理由提出來(lái)。顯而易見(jiàn)，清廷做出修訂法律的決策早于 《中英商約》談判時(shí)對(duì)于領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題的討論，但領(lǐng)事裁判權(quán)并不是張之洞在馬凱來(lái)鄂之后才首次提出的話題。

到1902年6月末，雙方已經(jīng)聚議六十余次，其間議而復(fù)改，成效不彰。由于商約談判中的裁厘方案主要涉及長(zhǎng)江流域，盛宣懷等邀同馬凱偕赴江、鄂與督臣劉坤一、張之洞面談。正是在武昌期間，會(huì)談?dòng)辛舜蟮倪M(jìn)展。在武昌會(huì)談的最后一天，張之洞主動(dòng)提出要求談判英國(guó)放棄領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題。張之洞是這樣敘述當(dāng)時(shí)的談判情況的：

洞因告馬使曰： “……中國(guó)亦應(yīng)向英國(guó)要索數(shù)端，方為公平。若不肯商，我便不與議。今日不開(kāi)談矣。”馬使初以為甚難，謂“此約只應(yīng)英向中索，不應(yīng)中向英索?！绷?zhēng)始允。因與索商兩條：一、中國(guó)修改法律后，英人歸我管轄。一、請(qǐng)各國(guó)派員，會(huì)同中國(guó)官員，考查各省教務(wù)，妥籌辦法。因與定議入約，法律列為第十二款。［12］（P2251）

海關(guān)副總稅務(wù)司裴式楷 （Robert Edward Bredon）寫(xiě)給總稅務(wù)司赫德 （Robert Hart）的報(bào)告更加具體地記載了當(dāng)時(shí) （1902年7月17日）馬凱在武昌紗廠與張之洞討論此問(wèn)題的會(huì)談情況：

梁敦彥：……張制軍說(shuō)……他提出兩款來(lái)。一款是關(guān)于治外法權(quán)的。我們想修訂我們的法律，我們即將指派委員研究。您是否可以同意，在我們的法律修改了以后，外國(guó)人一律受中國(guó)法律管轄。另外一款是關(guān)于傳教的……馬凱：你們是否可以用書(shū)面提出呢？張之洞：在最初幾年內(nèi)中國(guó)也許要聘用外國(guó)法官。［13］（P137）

7月24日，清廷批準(zhǔn)了張之洞的建議：“擬以修改法律及各國(guó)派員考查教務(wù)兩條一并入約?！保?4］（P2656）最終約文為：“中國(guó)深欲整頓本國(guó)律例，以期與各西國(guó)律例改同一律，英國(guó)允愿盡力協(xié)助以成此舉。一俟查悉中國(guó)律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國(guó)即允棄其治外法權(quán)”。［15］（P109）這里的 “英國(guó)允愿盡力協(xié)助以成此舉”一語(yǔ)表明列強(qiáng)對(duì)此已經(jīng)開(kāi)始修律活動(dòng)的支持，這是首次將廢除領(lǐng)事裁判權(quán)載諸對(duì)當(dāng)事雙方均有法律約束力的條約，無(wú)疑為收回領(lǐng)事裁判權(quán)帶來(lái)了一線希望。沈家本、伍廷芳也認(rèn)為這是“變法自強(qiáng)之樞紐”［16］（P2）。

可以清楚地看出， 《中英商約》第十二款是由中國(guó)方面提出來(lái)的。作為清末修律的主要策劃者之一，張之洞提出這一條款的目的正是配合當(dāng)時(shí)正在進(jìn)行的法律改革，通過(guò)自強(qiáng)變法取消領(lǐng)事裁判權(quán)。盡管商約簽字畫(huà)押的時(shí)間是在清廷提出變法修律之后，但領(lǐng)事裁判權(quán)廢除的意圖早就包含在變法修律啟動(dòng)之中了。而修約和委派沈家本、伍廷芳基本上同時(shí)在進(jìn)行，這兩件事情都在清朝最高統(tǒng)者、張之洞乃至沈家本、盛宣懷等的縈懷和照觀之中，張之洞在就修律事與劉坤一、袁世凱商議保舉沈家本、伍廷芳的電文中就明確言及修律與即將進(jìn)行的商約談判局勢(shì)問(wèn)題。在這個(gè)意義上，江庸的記述雖然與事實(shí)不符，但歷史相生相引的復(fù)雜性卻不應(yīng)該在對(duì)于傳統(tǒng)觀點(diǎn)進(jìn)行挑戰(zhàn)時(shí)被簡(jiǎn)單化。

三、赫德此前已主張和推動(dòng)修律以取消領(lǐng)事裁判權(quán)

歷史考據(jù)的方法要求我們?nèi)婵肩R源流，傳統(tǒng)的關(guān)于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)作為迫使中國(guó)法律近代化的誘因的觀點(diǎn)并不能由此遽爾否定，必須將視野放得更寬一些，似有必要考慮到此前人們的認(rèn)知。在陳亞平、高漢城兩位學(xué)者論文發(fā)表前，筆者在審校葉鳳美教授所譯 《馬凱條約》重要關(guān)系人赫德的 《這些從秦國(guó)來(lái)——中國(guó)問(wèn)題論集》一書(shū)過(guò)程中，就發(fā)現(xiàn)該論集關(guān)于領(lǐng)事裁判權(quán)的主張無(wú)疑對(duì)后來(lái)的 《馬凱條約》、清末修律等產(chǎn)生了一定的影響。

赫德既是參與了許多將不平等條約強(qiáng)加于清朝并誘導(dǎo)清朝恪守這些條約的 “刑名師爺”，對(duì)于中國(guó)政府和人民不滿意不平等條約的心理和情緒一清二楚，但由于其所處的海關(guān)總稅務(wù)司的位置恰恰是中外矛盾聚焦點(diǎn)，也從自身的特殊立場(chǎng)出發(fā)，希望能夠解決領(lǐng)事裁判權(quán)所引發(fā)的中西法律沖突。曾經(jīng)為赫德立傳的中國(guó)最后一任海關(guān)總稅務(wù)司李度 （Lester Knox Little）在費(fèi)正清等所編 《總稅務(wù)司在北京：赫德的信件》導(dǎo)言中指出：赫德 “是以堅(jiān)決廢除 （外國(guó)在華的）治外法權(quán)而著稱(chēng)的”［17］（P27）。赫德自己也一直以此矜夸于世。

1876年1月23日，年屆不惑的赫德向總理衙門(mén)提出了 《整頓通商各口征抽事宜遵議節(jié)略》，系統(tǒng)表達(dá)了這一時(shí)期他對(duì)中國(guó)問(wèn)題的基本看法。該節(jié)略分為引論、商務(wù)、訟件、政務(wù)和末論五個(gè)部分。赫德在節(jié)略的 “訟件”部分，對(duì)于中外雙方在司法管轄方面各有怨言的情況進(jìn)行了歸納整理。他說(shuō)：“兩國(guó)相涉訟件如人案者，若問(wèn)洋人，中國(guó)官如何辦理？洋人則謂：中國(guó)官或不為之追拿、究問(wèn)，或拿問(wèn)不為之辦理，或宜從重辦而從輕辦……若問(wèn)華人，洋官如何辦理？華人則謂：遇有洋人欺侮華人，洋官多系置之不為之理。若遇有華人被洋人害命者，則洋官每欲出以銀兩為贍其身家之資，則洋犯即可不抵其命，各等怨言?！保?8］（P170）中外都有怨言，原因何在？赫德的答案是：“中外與訟事，非無(wú)律例，非無(wú)罪名，實(shí)遇中外涉訟事，無(wú)一通同審辦之法耳?！保?9］（P170）人命案件如此，財(cái)產(chǎn)糾紛案件亦復(fù)如此。他說(shuō)：“兩國(guó)相涉訟件，如因產(chǎn)涉訟者，彼此猶有怨言。洋人則謂中國(guó)官員故延時(shí)日，庇護(hù)華人，不肯秉公辦理。中國(guó)人則謂洋官或不敢得罪其本國(guó)之人，或信其本國(guó)人之言而不信中國(guó)人之質(zhì)證，或不按情節(jié)定案。且遇華人欠洋人債之案，洋人則控告不休，時(shí)為呈催，若必使欠債之華人家產(chǎn)已盡，中保代還，罄其資而后已。至洋人欠華人債之案，華人則一經(jīng)控告，領(lǐng)事必曰，欠主已無(wú)銀錢(qián)可還，即無(wú)法追索，華人則以此為尤不公平者。再財(cái)產(chǎn)等事，每有華人自相爭(zhēng)產(chǎn)，原不涉于外國(guó)事者，乃有原告從中稍費(fèi)些許資財(cái)，故為之牽連外國(guó)訟務(wù)，以冀領(lǐng)事官代為追辦，不但原告不出其名，即藉此致使無(wú)辜之人并受其害。中國(guó)人以此更為不服?！保?0］（P170－171）這 倒 并 不 是 過(guò) 去 前輩學(xué)者所指責(zé)的那樣赫德以各打五十板的態(tài)度擺出一幅公正無(wú)私的面孔，而是其一貫的 “騎馬理論”的必然結(jié)果。事實(shí)上，領(lǐng)事裁判權(quán)固然使清政府不勝其擾害，但清政府也以條約制度為自衛(wèi)武器，將領(lǐng)事裁判權(quán)的屬人管轄與通商口岸的地理空間相聯(lián)系，使西方列強(qiáng)企圖在通商口岸以外獲取權(quán)益時(shí)感到阻力頗大。

顯然，領(lǐng)事裁判權(quán)是一種不合理的制度，應(yīng)予以廢棄。但中外雙方其時(shí)均無(wú)此意向，唯感到有補(bǔ)救、改進(jìn)的必要。有鑒于此，赫德接著提出四種建議：第一個(gè)是為了建立一種共同的法律程序。其建議，凡是不牽涉中國(guó)人在內(nèi)的外國(guó)人之間的爭(zhēng)端應(yīng)繼續(xù)由外國(guó)官員審訊和調(diào)處；凡遇案件系華洋相涉者，應(yīng)另立一詳細(xì)規(guī)條為通行之章，即 “共同的法典”；應(yīng)在每一條約口岸設(shè)立一理案署 （即會(huì)審法庭）以執(zhí)行共同的法典。如果這一建議未被采納，赫德的第二個(gè)建議是，在所有牽涉外國(guó)人和中國(guó)人的混合案件中，領(lǐng)事和地方官以審判官與陪審官的身份會(huì)同開(kāi)庭審訊。如被告人是外國(guó)人，則由領(lǐng)事主持審訊；如被告人是中國(guó)人，則由中國(guó)官員主持審訊。這是又一種變通形式的混合法庭制度，沒(méi)有統(tǒng)一的法律，適用的是被告所屬?lài)?guó)的法律。第三個(gè)建議假設(shè)前兩類(lèi)都不被采用，無(wú)法采用共同的程序，那么，只有規(guī)定一切人命案件，地方法庭應(yīng)作完備的審訊，并將全案移交北京判決，罪犯應(yīng)受懲罰，不許以金錢(qián)代罰。第四個(gè)建議，則只有把訴狀情況通知對(duì)方。從以上四個(gè)建議看，赫德希望實(shí)行第一個(gè)建議，即采用共同的法典、共同的程序、共同的處分方法和共同的法庭。［21］（P172－175）該方案是對(duì)現(xiàn)存領(lǐng)事裁判權(quán)的一種有益的改進(jìn)，有助于削弱和限制這一特權(quán)，并議及外國(guó)人歸地方官管理之條。在赫德看來(lái)，伴隨著沒(méi)有改進(jìn)希望的將來(lái)，外國(guó)人保留著其不受限制的領(lǐng)事裁判權(quán)；而伴隨著具有改進(jìn)希望的將來(lái)，外國(guó)人僅有一種受到限制的領(lǐng)事裁判權(quán)。

正如赫德在準(zhǔn)備遞交總理衙門(mén)前致信金登干（James Duncan Campbell）所言， “我曾多次考慮過(guò)這份報(bào)告，所以現(xiàn)在 ‘把它一揮而就’，沒(méi)有定型，讀起來(lái)不免 ‘枯燥乏味’。然而，它會(huì)引起許多具體問(wèn)題的討論，而那些想以中國(guó)為題材寫(xiě)作的人們可以投身其間，獵取無(wú)窮無(wú)盡的素材！”［22］（P342）由此可見(jiàn)，赫德似乎對(duì)于清廷采納其建議并無(wú)把握，只是想拋磚引玉而已，并且果然不出其所料，其建議當(dāng)時(shí)并未被采擇，后世學(xué)者對(duì)其建議的評(píng)價(jià)歧見(jiàn)紛紜迭出。

1877年9月，駐英公使郭嵩燾由于受命處理鎮(zhèn)江躉船一案，深感海商法的重要性。赫德的節(jié)略傳到駐英公使館較晚，郭氏看到后頗有同感，乃上呈 《請(qǐng)纂成通商則例折》，主張?jiān)瘴餮蠊?，奏?qǐng)敕下總理衙門(mén)參核各國(guó)所訂通商律法，分別條款，纂輯通商則例一書(shū)。郭嵩燾在奏折中高度贊頌赫德的方案統(tǒng)籌全局，于其中分析商情、交際、詞訟三者，實(shí)為中外相接緊要關(guān)鍵，允宜明定章程，廓然示以大公，不獨(dú)以釋中國(guó)之猜疑，亦且使各口地方官曉然于朝廷，用法持平，明慎公恕，遇事有所率循，庶不至以周章顧慮，滋生事端。他提出：擇派章京內(nèi)實(shí)任戶部刑部司員二人，另請(qǐng)通知西洋律法二人，專(zhuān)司編纂之責(zé)，仍飭總稅務(wù)局及南北洋大臣參酌，由總理衙門(mén)審定頒發(fā)各省，并刊刻簡(jiǎn)明事例，略述大綱，頒送各國(guó)駐京公使，庶一切辦理洋案有所依據(jù)，免致遇事張皇，推宕留難，多生枝節(jié)。［23］（P209－211）

正如總理衙門(mén)在奉旨議復(fù)郭嵩燾折時(shí)所言，“欲訂中外共守律例，則其權(quán)不盡自我操”［24］（P219）。這不是中國(guó)一廂情愿的事情，牽涉到對(duì)于既定條約的遵守和修改，修律與修約息息相關(guān)，對(duì)于清朝而言，前者以后者為前提。而修約對(duì)于西方列強(qiáng)而言，無(wú)異于與虎謀皮，必然以修律為抵制的盾牌。這樣便陷入了一個(gè)無(wú)限循環(huán)的怪圈，形成難以解開(kāi)的死結(jié)。正如張之洞與馬凱的對(duì)話其實(shí)是文祥與阿禮國(guó)的對(duì)話［25］（P208）的翻版一樣，此后在清末修律期間張之洞反對(duì)沈家本所表達(dá)一些理由其實(shí)已經(jīng)在總理衙門(mén)的奉旨議復(fù)中昭然可見(jiàn)?！犊偸鹱鄶M纂通商則例以資信守折》云：各國(guó)使臣于條約之利于彼者，力為之爭(zhēng)；利于中國(guó)者，曲為之說(shuō)。西方各國(guó) “競(jìng)尚兵力，其于中國(guó)，情勢(shì)亦然。力所不能勝，而欲以條例口舌爭(zhēng)勝焉，難矣。是各國(guó)使臣即允訂此例，中國(guó)遇事恐未必能照行”［26］（P218）。誠(chéng)然，修律與修約密不可分，而修約又須以實(shí)力為后盾，但瞻顧徘徊、因循守舊只能是在不溫不火的所謂反復(fù)審慎籌謀中的慢性自殺。

領(lǐng)事裁判權(quán)和教民沖突最終導(dǎo)致義和團(tuán)的盲目排外。當(dāng)時(shí)，赫德避難于英國(guó)公使館，在斷斷續(xù)續(xù)的槍炮聲中冷靜地反思這次事變的原因，分析未來(lái)趨勢(shì)，將所思所想形諸文字，用電報(bào)發(fā)到《雙周評(píng)論》、《世界雜志》、《北美評(píng)論》等歐美著名時(shí)事評(píng)論刊物上發(fā)表，成為當(dāng)時(shí)西方在紛亂局勢(shì)中了解北京使館被圍困以及聯(lián)軍占領(lǐng)北京后的消息的重要來(lái)源。這幾篇文章于1901年4月3日由英國(guó) 《雙周評(píng)論》雜志社結(jié)集出版，題名《這些從秦國(guó)來(lái)——中國(guó)問(wèn)題論集》，為赫德生前唯一公開(kāi)出版的書(shū)籍。

赫德在這些文章中基本上又一次重復(fù)了自己在向總理衙門(mén)提出的 《整頓通商各口征抽事宜遵議節(jié)略》中所表達(dá)的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，外國(guó)人決不能期望永遠(yuǎn)保持他們的領(lǐng)事裁判權(quán)地位，換一條更為合理而又言行一致的路線也許能產(chǎn)生比較好的結(jié)果。只要放棄領(lǐng)事裁判權(quán)，積怨就會(huì)消除，貿(mào)易會(huì)不受限制，資產(chǎn)投資和資源開(kāi)發(fā)亦可避免不必要的障礙。［27］（P92）在赫德看來(lái)，從外國(guó)人的觀點(diǎn)和商業(yè)的需要而言，在中國(guó)領(lǐng)土上維持領(lǐng)事裁判權(quán)和外國(guó)人自己的法庭，一直是、還將仍然是權(quán)宜之計(jì)，甚至是必不可少的；但在中國(guó)人眼里，這是一根矛，而不是一面盾。不拿走這根矛，就不能保證外國(guó)人在中國(guó)過(guò)得舒適自在，中外交往就不會(huì)得到中國(guó)人的真正歡迎。赫德在此引述此前文祥說(shuō)過(guò)的非常經(jīng)典的一句話： “廢除你們的治外法權(quán)條款，商人和傳教士就可以住在他們?nèi)魏蜗胱〉牡胤剑坏绻Ａ羲?，我們必須盡我們的可能把你們以及我們的麻煩限制在條約口岸！”［28］（P45）與此前 《整頓通商各口征抽事宜遵議節(jié)略》僅系向總理衙門(mén)提出的內(nèi)部資料不同，赫德的這些文章在西方各大媒體廣泛傳播，對(duì)于國(guó)外朝野政治態(tài)度不能說(shuō)沒(méi)有影響，事實(shí)上我們從此后馬凱在商約談判中的表現(xiàn)可以明顯地看出這一點(diǎn)。如果借用理論旅行的概念，這其實(shí)是文祥的觀點(diǎn)對(duì)于赫德產(chǎn)生影響，經(jīng)過(guò)赫德在國(guó)際上的帶有自己思想特色的吸收消化、加工改造和宣傳弘揚(yáng)，又反過(guò)來(lái)影響到中英商約談判，影響到英國(guó)方面放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的承諾。

這些文章對(duì)西方的輿論和政府的對(duì)華政策產(chǎn)生了影響。赫德曾接到有關(guān)的內(nèi)部報(bào)告稱(chēng)， “一份來(lái)自鎮(zhèn)江的報(bào)告說(shuō)聽(tīng)到 《泰晤士報(bào)》的姬樂(lè)爾①即Ignatius Valentine Chirol。在英國(guó)說(shuō)，這篇文章對(duì)英國(guó)公眾有著 ‘巨大的影響’，這樣就使政府對(duì)待中國(guó)采取更溫和的態(tài)度，并且政府的一位閣員曾對(duì) 《泰晤士報(bào)》的一個(gè)人說(shuō)—— ‘莫理循可以隨意謾罵，但面對(duì)赫德爵士的文章，我們完全不能照他 （指莫理循——引者注）的建議辦。實(shí)有裨益?！保?9］（P165）可以說(shuō)赫德可以說(shuō)奠定了中英雙方談判的思想基礎(chǔ)。談判中最為關(guān)鍵的裁厘加稅之所以能夠達(dá)成協(xié)議，正是以赫德在 《子口稅論》中的立論為依據(jù)。赫德不僅在那年仲夏紛飛的戰(zhàn)火里探討戰(zhàn)后裁厘加稅問(wèn)題的框架，而且在 《這些從秦國(guó)來(lái)——中國(guó)問(wèn)題論集》中為后來(lái)馬凱條約的談判方式都進(jìn)行了規(guī)劃。他反復(fù)指出：過(guò)去中國(guó)的條約是由外國(guó)談判者起草的，假如說(shuō)不是命令式的話，也是如此匆忙地草擬和締結(jié)的，以致他們忽視了，或者說(shuō)根本沒(méi)有把麻煩的問(wèn)題和有關(guān)省份的情況調(diào)查清楚。這些在中國(guó)獲取權(quán)益的做法引起了惡感并將以失敗告終，因?yàn)樵讷@取權(quán)益時(shí)沒(méi)有考慮國(guó)家的組成部分——各省，也沒(méi)有得到各省的贊同。［30］（P48）馬凱后來(lái)赴江、鄂與督臣劉坤一、張之洞面談就是遵循了赫德此前提出的談判路線圖。不僅盛宣懷在談判初期關(guān)于領(lǐng)事裁判權(quán)的磋商立論依據(jù)源于赫德的思想，而且馬凱以及英國(guó)政府后來(lái)同意張之洞的反建議也是受到赫德觀點(diǎn)的影響。英方在最初談判提出的二十四款中有 “設(shè)海上律例，并設(shè)商律衙門(mén)”［31］（P8695）的條件。赫德根據(jù)其一貫主張向清廷提出： “此議亦屬甚善，若擬專(zhuān)條定約，應(yīng)添載云：‘俟律例定妥，衙門(mén)開(kāi)設(shè)后即將不管歸轄各條刪除?！保?2］正是根據(jù)這個(gè)建議，張之洞在武昌紗廠與馬凱會(huì)談中正式提出增加兩款入約，其中之一即為領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題，以此作為答應(yīng)馬凱各項(xiàng)要求的交換。非常有意思的是，赫德在 《這些從秦國(guó)來(lái)——中國(guó)問(wèn)題論集》中提出戰(zhàn)后只有一條金律可能值得一試，即革除現(xiàn)存的不正常情況，讓 “己所不欲，勿施于人”通行于國(guó)際關(guān)系中［33］（P90），而這竟然被寫(xiě)入 《馬凱條約》第十四款：“中國(guó)歷代皇帝屢經(jīng)莊嚴(yán)承認(rèn)，耶穌教宗旨原為勸人行善，凡欲人施諸己者，亦必如是施于人”［34］（P168），足見(jiàn)赫德 《這些從秦國(guó)來(lái)——中 國(guó)問(wèn)題論集》對(duì)于 《馬凱條約》影響之深。

赫德在 《這些從秦國(guó)來(lái)——中國(guó)問(wèn)題論集》中站在新世紀(jì)的門(mén)檻進(jìn)行回顧和展望，指出：“時(shí)間會(huì)以它自己的方式平息事態(tài)，智慧和克制也許會(huì)幸運(yùn)地阻止沖突和災(zāi)難，而各種改革，如撫臺(tái)曾鉌在兩年前保守浪潮中將他沖下臺(tái)之前的奏折中建議的那樣，制定一部新法典，將會(huì)逐步使中國(guó)的法律程序與文明世界的其他地區(qū)趨向一致，那時(shí)，西方也許會(huì)愿意用另一種眼光來(lái)看待中國(guó)，從而廢除眼下為了保護(hù)在華外人而必須堅(jiān)持的那些區(qū)別對(duì)待，并且，通過(guò)承認(rèn)和重建的和諧，徹底拔除失和的根子?！保?5］（P107）他聲稱(chēng)，在中國(guó)政府與其他國(guó)家的條約關(guān)系已經(jīng)歷了一個(gè)甲子后，縫縫補(bǔ)補(bǔ)舊衣裳是無(wú)濟(jì)于事的，需要的是一身新衣裳?。?6］（P83）赫德在該書(shū)中收入的自我認(rèn)為是最有用的論文 《中國(guó)、改革和列強(qiáng)》中進(jìn)一步指出，承認(rèn)領(lǐng)事裁判權(quán)的政府有必要做出聲明，采取適當(dāng)?shù)拇胧?，在將?lái)最終把它廢除。不難看出， 《馬凱條約》第十二款被英國(guó)政府所認(rèn)同，正是對(duì)赫德呼吁西方列強(qiáng)聲明采取適當(dāng)?shù)拇胧┰趯?lái)最終廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的遙相呼應(yīng)。赫德在《中國(guó)、改革和列強(qiáng)》一文末尾這樣寫(xiě)道：“正當(dāng)我在寫(xiě)上面最后一句話時(shí)，西安的中國(guó)報(bào)務(wù)員將一份上諭全文發(fā)向這個(gè)帝國(guó)的各個(gè)地區(qū)。上諭陳述問(wèn)題的形式和口氣是地地道道的中國(guó)式，但它的意思是很明顯的?！保?7］（P138）這諸多事件交織在一起，使我們認(rèn)為，無(wú)論費(fèi)正清 “沖擊—反應(yīng)”模式還是柯文 “從中國(guó)內(nèi)部發(fā)現(xiàn)歷史”的研究取向，都無(wú)法全面揭示這中間的復(fù)雜圖景。

四、中國(guó)朝野此前曾積極謀劃修律以廢除領(lǐng)事裁判權(quán)

在前面，我們證明了近年來(lái)對(duì)于傳統(tǒng)觀點(diǎn)的挑戰(zhàn)是有一定道理的，但不可以一眚掩大德，對(duì)于傳統(tǒng)觀點(diǎn)全面否定，否則抓住一點(diǎn)不及其余就會(huì)使自己在糾謬過(guò)程中矯枉過(guò)正，出現(xiàn)一葉障目而不見(jiàn)泰山的現(xiàn)象，修律與取消領(lǐng)事裁判權(quán)的討論基本上在赫德 《這些從秦國(guó)來(lái)——中國(guó)問(wèn)題論集》中就曾予以詳細(xì)的討論，而且這些話題在光緒初年在總理衙門(mén)的奏折、赫德的節(jié)略、李鴻章的議復(fù)中就已經(jīng)展開(kāi)了。如果我們將視線進(jìn)一步延伸，就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者之間的復(fù)雜性遠(yuǎn)不止于此。有些學(xué)者此前已經(jīng)注意到在清末新政之前中國(guó)朝野關(guān)于主張擺脫領(lǐng)事裁判權(quán)的羈絆和呼吁變法修律的諸多論述，說(shuō)明這種思想淵源有自，不能憑借 《馬凱條約》簽訂時(shí)間晚于修律上諭的頒布就簡(jiǎn)單地否定傳統(tǒng)觀點(diǎn)。

王韜被柯文稱(chēng)為第一個(gè)提出廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的人，其對(duì)領(lǐng)事裁判權(quán)不行于歐洲而獨(dú)行于土耳其、日本與中國(guó)深表憤慨。［38］（P210）王韜首創(chuàng) “額外權(quán)利”這一名詞，用以指稱(chēng)領(lǐng)事裁判權(quán)，并撰文討論廢除此項(xiàng) “額外權(quán)利”的途徑與方法。［39］（P150）在王韜看來(lái)，外人通商傳教，盡可 許其自由往來(lái)，唯外人來(lái)華后即必須受中國(guó)法律管轄，所有特權(quán)必須廢除。有忠君愛(ài)國(guó)之忱的官民對(duì)此勢(shì)所必爭(zhēng)，且必不達(dá)目的不止。 “此所謂爭(zhēng)其所當(dāng)爭(zhēng)也，公也，直也?！保?0］（P150）在具體做法上，王韜主張通過(guò)外交談判，利用西法收回利權(quán)。王韜的心路歷程被柯文作為其中國(guó)中心史觀建構(gòu)的重要史事基礎(chǔ)，柯文正是在研究王韜的基礎(chǔ)上進(jìn)一步反思此前以費(fèi)正清為代表的前輩學(xué)者從外部看中國(guó)的客位研究。許多主張擺脫領(lǐng)事裁判權(quán)的羈絆和呼吁變法修律的中國(guó)近代史上著名人物也都與王韜發(fā)生過(guò)聯(lián)系，研究這一話語(yǔ)空間的建構(gòu)以王韜為切入點(diǎn)不失為一種可行的選擇。

約在1882年以前，鄭觀應(yīng)就已實(shí)質(zhì)上批評(píng)外人在華的法權(quán)問(wèn)題，主張洋人既入中國(guó)營(yíng)生，則當(dāng)依中國(guó)規(guī)矩。針對(duì)領(lǐng)事裁判權(quán)，他勸告清廷毅然改圖，定則例以持訟獄之平。具體言之，即：“請(qǐng)外國(guó)上等有名大律師、中國(guó)老成有聲望之申韓幕友，再延深通律例之華人翻譯，將彼此中西刑律會(huì)同參訂，至公至當(dāng)，為中西通商各口律例，分華洋文刊布各埠。凡在通商口案所有交涉案件，皆準(zhǔn)此編判斷，無(wú)事刑求，以歸一律。庶我民不至獨(dú)受其虧，西人不得獨(dú)蒙其利，并可徐圖西旅歸我有司管轄，以漸復(fù)我中國(guó)自有之權(quán)?！保?1］（P503）仔細(xì)?繹，鄭觀應(yīng)心目中的上策是由通西律、嫻清例且人品學(xué)問(wèn)素為中西所佩服者權(quán)宜應(yīng)變，其律法參用中西，與洋官互商，務(wù)臻妥善，立一公允通行之法，庶中外遵守，永遠(yuǎn)相安。如猶以為不合，下策則為專(zhuān)用洋法以治之。以洋法治洋人使之無(wú)可規(guī)避，以洋法治華人罪亦同就于輕，庶幾一律持平，無(wú)分畛域。遇有交涉事務(wù)，秉公審斷，按律施行。［42］（P119）

在中國(guó)近代史上，黃遵憲是主張廢除西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)的重要人物，幾乎所有追溯領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題的論著都不可能繞過(guò)他，因?yàn)橹瓮夥?quán)這一名詞的最早使用者即是黃遵憲。黃遵憲在收回 “治外法權(quán)”具體方法上的觀點(diǎn)與鄭觀應(yīng)的見(jiàn)解頗為接近，主張先可移我就彼， “舉各國(guó)通行之律，譯采其書(shū)，別設(shè)一詞訟交涉之條，凡彼以是施，我以是報(bào)，我采彼法，以治吾民，彼雖橫恣，何容置喙”。然后待吾國(guó)勢(shì)強(qiáng)盛，則依照國(guó)際慣例，“悉使商民歸地方官管轄”［43］（P23）。如果說(shuō)清朝當(dāng)初輕易讓渡出領(lǐng)事裁判權(quán)是出于便于管理的考慮，那么，當(dāng)這種法律的多元化形成沖突后，需要從這種體制下超脫出來(lái)卻沒(méi)有強(qiáng)大的國(guó)力作為倚恃的資源時(shí)，國(guó)人選擇的道路仍然是出于實(shí)用的考慮，以西法為法，企圖通過(guò)這種方式形成對(duì)于西方領(lǐng)事裁判權(quán)的解構(gòu)。清末修律就是這種思維邏輯的歷史后效。從這個(gè)當(dāng)時(shí)知識(shí)分子普遍認(rèn)同的方法加以推闡，所謂主權(quán)云云過(guò)高的陳義其實(shí)是對(duì)抗西方強(qiáng)權(quán)的工具。然而，國(guó)人關(guān)于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的話語(yǔ)復(fù)雜性還不止于此。在甲午戰(zhàn)爭(zhēng)之前，中國(guó)在日本也是享有領(lǐng)事裁判權(quán)的。如果說(shuō)黃遵憲在日本期間還是隨行參贊，不像鄭孝胥后來(lái)在日本那樣獨(dú)當(dāng)一面，那么，其在后來(lái)任新加坡總領(lǐng)事期間則積極行使領(lǐng)事裁判權(quán)。我們?cè)谛录悠乱舶l(fā)現(xiàn)了類(lèi)似當(dāng)年清朝在日本行使領(lǐng)事裁判權(quán)的情況，舉凡財(cái)產(chǎn)、錢(qián)債、賭博、斗毆之事，依據(jù)大清律例由各處承審官一體遵辦?？梢哉f(shuō)，當(dāng)時(shí)清朝政府對(duì)于西方殖民者帶到遠(yuǎn)東的領(lǐng)事裁判權(quán)制度既在極力抵制，又本身在利用這種制度謀取國(guó)家利益。

近代中國(guó)廢除領(lǐng)事裁判權(quán)運(yùn)動(dòng)的肇興很大程度上受到日本在這方面成功經(jīng)驗(yàn)的鼓舞。甲午戰(zhàn)爭(zhēng)以后，國(guó)人對(duì)于日本在取消領(lǐng)事裁判權(quán)方面的成就均翕然嘆服。戊戌變法中，康有為上書(shū)光緒，建議設(shè)立法律局，云： “吾國(guó)法律，與萬(wàn)國(guó)異，故治外法權(quán)，不能收復(fù)。且吾舊律，民法與刑法不分，商律與海律未備，尤非所以與萬(wàn)國(guó)交通也。今國(guó)會(huì)未開(kāi)，宜早派大臣及專(zhuān)門(mén)之士，妥為輯定，臣前所亟亟請(qǐng)開(kāi)法律局為此也?！保?4］（P352）康有為的這些主張?jiān)诤艽蟪潭壬辖梃b了日本改革的經(jīng)驗(yàn)，與赫德當(dāng)年向總理衙門(mén)提出的節(jié)略中的主張有某些相同之處，所以赫德此時(shí)也對(duì)于康有為的上述主張表示贊同。在禮部阻撓王照上書(shū)引發(fā)光緒震怒以后，允許司員士民不受限制地向皇帝上書(shū)這一重大改革舉措得以啟動(dòng)。據(jù)茅海建教授研究，在大約六個(gè)多月的時(shí)間里，共有457人次至少遞交了567件上書(shū)，現(xiàn)存275件上書(shū)的原件和抄件。［45］在司員士民上書(shū)中，關(guān)于師法日本修改法律的建策頗為引人注目。例如，戶部候補(bǔ)主事陶福履在上書(shū)中言： “查西例，全國(guó)通商，雖內(nèi)地亦準(zhǔn)各國(guó)人往來(lái)居住，惟悉聽(tīng)本國(guó)管轄?！薄叭毡粳F(xiàn)與西人 立約，即用此例。”［46］（P41）陶 福 履的建策在相當(dāng)大的程度上是仿效日本的經(jīng)驗(yàn)，主張改革刑律、禮節(jié)，斟酌參用西律、西禮，使中西可以通行，以求西方列強(qiáng)沒(méi)有借口行使領(lǐng)事裁判權(quán)，僅有護(hù)商之權(quán)而不能管理民事。浙江紹興府山陰縣舉人何壽章條陳言，異邦人入某國(guó)，必遵守其法律，而東方諸國(guó)卻有 “轄外之權(quán)” （領(lǐng)事裁判權(quán)）。這種領(lǐng)事裁判權(quán)在通商口岸的存在，導(dǎo)致華洋交涉一旦涉訟，案律定擬，大都彼輕我重，同罪異科，動(dòng)輒齟齬。日本自改律法，已變更舊約。今既奉旨刪改六部則例，擬請(qǐng)旨下出使大臣，譯采各國(guó)通行之律，咨送總理衙門(mén)，酌中擬議，奏定后咨會(huì)各國(guó)公使，頒發(fā)通商口岸，專(zhuān)辦交涉案件，則各國(guó)轄外之權(quán)，不革自革，他日換約，再援各國(guó)互市之例，以正地方管轄之權(quán)，自當(dāng)易易。［47］（P83）何壽章在該條陳中也談到了日本的條約改正經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)比陶福履更為明確地提出了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，而且其此時(shí)顯然對(duì)于黃遵憲《日本國(guó)志》中對(duì)此問(wèn)題的論列已經(jīng)極為諳熟。

在當(dāng)時(shí)的外交認(rèn)識(shí)以為最急需交涉與解決的重大問(wèn)題中，收回領(lǐng)事裁判權(quán)實(shí)應(yīng)列居第一。正如 《外交報(bào)》論說(shuō)所謂，曰：他國(guó)得行其治外法權(quán)也；最扼要、最效驗(yàn)之方藥非他，曰：收回治外法權(quán)也。［48］收復(fù)領(lǐng)事裁判權(quán)是清末法律改制的根本動(dòng)因之一，旨在消除中西法律適用的隔閡和矛盾之處，以建立 “中外通行”的法律制度。而西方列強(qiáng)的以中國(guó)法律改制為放棄領(lǐng)事裁判權(quán)條件的允諾也大大刺激了刑法改制派的改制信念和步伐。由于西人對(duì)中國(guó)之重法每訾為不仁，新派修律的目的在于徇外人之見(jiàn)和收回法權(quán)，其后中國(guó)的法律改革正是在許多人 “修律以收回領(lǐng)事裁判權(quán)”的幻覺(jué)中前行，以至于當(dāng)代法學(xué)界將此視為一場(chǎng)持續(xù)時(shí)間甚久的立法秀。胡思敬 《國(guó)聞備乘》卷四 “督撫趨時(shí)”條就描述了這樣一幅圖景：“新定法律草案出自日本律師岡田之手。其引證歷朝沿革，則取之薛允升稿本，法部郎中董康筆也。稿既定，頒示各省，皆知其謬妄，決不可行，次第指駁復(fù)奏，不謀而同。唯山東巡撫袁樹(shù)勛變一說(shuō)曰： ‘是皆枝葉之論也，別有所謂根本之說(shuō)者。其旨安在？曰不改從新律，不能收回治外法權(quán)?！瘍?nèi)外相煽以浮言，遂恃為改律鐵證?！保?9］（P122）清末變法修律與收回領(lǐng)事裁判權(quán)之間錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系由此可見(jiàn)一斑。

五、余論

中國(guó)人當(dāng)時(shí)存在以日本為師的意念，但中國(guó)的情形與日本不同。日本當(dāng)初汲汲于修律取消領(lǐng)事裁判權(quán)，關(guān)鍵在于日本最初被迫開(kāi)國(guó)而與西方簽訂的不平等條約里就明確規(guī)定領(lǐng)事裁判權(quán)只是過(guò)渡措施，五年之后日本法律改良則將之予以取消。日本取消領(lǐng)事裁判權(quán)自始具有比較明確的時(shí)間表和路線圖，容易激發(fā)其朝野眾志所趨，為此目標(biāo)而精誠(chéng)團(tuán)結(jié)、積極努力。

反觀中國(guó)則難以快刀斷亂麻。即便 《馬凱條約》第十二條等的規(guī)定也極為渾括，給列強(qiáng)提供了可以任意否定中國(guó)收回領(lǐng)事裁判權(quán)要求的碩大空間，又使得中國(guó)法律司法改革處于自我矛盾的兩難境地。收回領(lǐng)事裁判權(quán)的謀劃是為了解決法律文化沖突，但這種因?yàn)榱α繉?duì)比不得不舍我從人的改革實(shí)際上又會(huì)陷入不易解套的困境，引發(fā)更深層面的法律文化沖突。學(xué)術(shù)界近年來(lái)對(duì)于清末修律誘因的研究雖不乏新意，但傳統(tǒng)的 “肇端于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)說(shuō)”仍然可以巋然而立。

［1］ 《中英續(xù)議通商行船條約》第十二條，載 《大清法規(guī)大全》，外交部，條約，臺(tái)北，考證出版社，1972。

［2］ 江庸：《五十年來(lái)中國(guó)之法制》，載 《申報(bào)》，1922年創(chuàng)刊50周年紀(jì)念特刊。

［3］［4］ 趙爾巽等撰：《清史稿》，卷一百四十四，刑法志，北京，中華書(shū)局，1977。

［5］ 張之洞：《張之洞全集》，第10冊(cè)，石家莊，河北人民出版社，1998。

［6］ 丁守和等主編：《中國(guó)歷代奏議大典》，哈爾濱，哈爾濱出版社，1994。

［7］ 《清德宗景皇帝實(shí)錄》，卷四百九十五，光緒二十八年二月，臺(tái)北，華文書(shū)局股份有限公司，1960－1970。

［8］ 《清德宗景皇帝實(shí)錄》，卷四百九十八，光緒二十八年夏四月，臺(tái)北，華文書(shū)局股份有限公司，1960－1970。

［9］ 王鐵崖編：《中外舊約章匯編》，第1冊(cè)，北京，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店，1959。

［10］［11］［13］［34］ 中國(guó)近代經(jīng)濟(jì)史資料叢刊編輯委員會(huì)：《辛丑和約訂立以后的商約談判》，北京，中華書(shū)局，1994。

［12］ 張之洞：《張之洞全集》，第3冊(cè)，石家莊，河北人民出版社，1998。

［14］ 王彥威、王亮編：《清季外交史料》，卷一五九，近代中國(guó)史料叢刊三編第二輯，臺(tái)北，文海出版有限公司，1985。

［15］ 王鐵崖編：《中外舊約章匯編》，第2冊(cè)，北京，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店，1959。

［16］ 《刪除律例內(nèi)重法折》，沈家本：《沈寄簃先生遺書(shū)·寄簃文存》，卷一，民國(guó)年間刻本。

［17］ John King Fairbank，Katherine Frost Bruner，Elizabeth MacLeod Matheson （eds.）.TheI.G.inPeking：LettersofRobertHart，ChineseMaritimeCustoms，1868-1907.Cambridge，Mass.：Belknap Press of Harvard Uni－versity Press，1975.

［18］［19］［20］［21］［27］［28］［30］［33］［35］［36］［37］ 赫德：《這些從秦國(guó)來(lái)——中國(guó)問(wèn)題論集》，天津，天津古籍出版社，2005。

［22］ 中國(guó)第二歷史檔案館、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院近代史研究所編： 《中國(guó)海關(guān)密檔：赫德、金登干函電匯編：1874－1907》，第一卷，北京，中華書(shū)局，1990。

［23］［24］［26］ 王彥威、王亮編：《清季外交史料》，卷十一，近代中國(guó)史料叢刊三編第二輯，臺(tái)北，文海出版有限公司，1985。

［25］ 張玉法譯：《劍橋中國(guó)史》11，晚清篇1800－1911 （下），臺(tái)北，南天書(shū)局，1987。

［29］ 中國(guó)第二歷史檔案館、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院近代史研究所編： 《中國(guó)海關(guān)密檔——赫德、金登干函電匯編：1874－1907》，第七卷，北京，中華書(shū)局，1995。

［31］ 張之洞：《張之洞全集》，電牘，石家莊，河北人民出版社，1998。

［32］ 王棟：《中英 〈馬凱條約〉的談判與簽訂》，載 《學(xué)術(shù)月刊》，1996 （4）。

［38］ 柯文：《在傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間——王韜與晚清革命》，南京，江蘇人民出版社，1998。

［39］［40］ 王韜：《弢園文錄外編·除額外權(quán)利》，陳恒、方銀兒評(píng)注，鄭州，中州古籍出版社，1998。

［41］［42］ 夏東元編：《鄭觀應(yīng)集》（上），上海，上海人民出版社，1988。

［43］ 黃遵憲：《日本國(guó)志》，卷七，光緒十六年羊城富文齋刊刻版。

［44］ 康有為：《請(qǐng)開(kāi)制度局議行新政折》，湯志鈞編：《康有為政論集》，上冊(cè)，北京，中華書(shū)局，1981。

［45］ 茅海建：《戊戌變法期間司員士民上書(shū)研究》，載 《明清論叢》，第5輯，北京，紫禁城出版社，2004。

［46］ 國(guó)家檔案局明清檔案館編：《戊戌變法檔案史料》，北京，中華書(shū)局，1958。

［47］ 楊家駱主編：《戊戌變法文獻(xiàn)匯編》，第5冊(cè)，臺(tái)北，鼎文書(shū)局，1973。

［48］ 《外交報(bào)》，第四十九期 （癸卯第十五號(hào)），1903年7月9日 （光緒二十九年閏五月十五日）。

［49］ 胡思敬：《國(guó)聞備乘》，卷四，北京，中華書(shū)局，2007。