論大學(xué)與政府的合作關(guān)系*

相煥偉

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

論大學(xué)與政府的合作關(guān)系*

相煥偉

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

合作關(guān)系是現(xiàn)代大學(xué)與政府關(guān)系的基本定位，深刻影響著現(xiàn)代大學(xué)制度的建設(shè)方向。建立現(xiàn)代大學(xué)制度要求將這種合作關(guān)系進(jìn)行解析。政府作為舉辦者與大學(xué)形成契約關(guān)系，其核心內(nèi)容是確保大學(xué)的辦學(xué)自主權(quán)；政府作為管理者與大學(xué)形成管理關(guān)系，在大學(xué)的科學(xué)研究、人才培養(yǎng)、社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域，其管理方式和限度是不同的，分別是保障性管制、協(xié)商性管制、激勵(lì)性管制。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)立法，完善大學(xué)章程制定程序，設(shè)計(jì)誘因機(jī)制等實(shí)現(xiàn)大學(xué)與政府的諸種合作關(guān)系。

合作關(guān)系；契約；管制

大學(xué)與政府關(guān)系是建設(shè)現(xiàn)代大學(xué)制度建設(shè)的重要論題，協(xié)調(diào)的政校關(guān)系也是教育法治的應(yīng)有之義。在現(xiàn)代大學(xué)制度建設(shè)過程中必須妥善處理二者之間的關(guān)系。[1]1993年國務(wù)院制定的《中國教育改革和發(fā)展綱要》指出，高等教育體制改革的重要內(nèi)容之一是解決政府與高等學(xué)校之間的關(guān)系。2010年教育部制定的《國家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010-2020年)》也指出，適應(yīng)中國國情和時(shí)代要求，構(gòu)建政府、學(xué)校、社會(huì)之間新型關(guān)系。任何事物的當(dāng)下都與其歷史不可分割，當(dāng)下不過是歷史的延續(xù)和發(fā)展。歷史地看，不論是西方還是我國，大學(xué)與政府之間的關(guān)系經(jīng)歷了政府控制大學(xué)與大學(xué)擺脫政府控制的長(zhǎng)期復(fù)雜過程，二者關(guān)系的發(fā)展趨勢(shì)應(yīng)是一種相互分工、依賴與促進(jìn)的合作狀態(tài)。目前學(xué)界對(duì)大學(xué)與政府關(guān)系研究的一個(gè)趨向性觀點(diǎn)認(rèn)為，大學(xué)與政府應(yīng)該是一種合作關(guān)系。“合作觀強(qiáng)調(diào)了大學(xué)與政府之間辯證的關(guān)系,代表一種發(fā)展趨勢(shì)和研究方向,從世界發(fā)展的趨勢(shì)來看,也是愈加走向大學(xué)與政府的合作?！盵2]合作關(guān)系是現(xiàn)代大學(xué)與政府關(guān)系的基本定位，深刻影響著現(xiàn)代大學(xué)制度的建設(shè)方向。構(gòu)建現(xiàn)代大學(xué)制度，應(yīng)當(dāng)從政府職能與大學(xué)功能兩個(gè)向度將該種合作關(guān)系予以具體化解析。

一、契約與管理：基于政府職能的關(guān)系定位

根據(jù)現(xiàn)代教育改革的理念，政府應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)政放權(quán)，將辦學(xué)職能充分留給大學(xué)，它僅僅是大學(xué)的舉辦者和一定事項(xiàng)的管理者，大學(xué)才是具體的辦學(xué)者?；谂e辦者和管理者角色的分離，政府與大學(xué)形成舉辦者與辦學(xué)者、管理者與辦學(xué)者兩種關(guān)系。

(一)舉辦者與辦學(xué)者之契約關(guān)系

文化國家下，大學(xué)本質(zhì)上是政府為社會(huì)提供教育服務(wù)的平臺(tái)(在德國,稱為公共營(yíng)造物)。然而，教育有其自身特有的規(guī)律，只有深諳此規(guī)律的人才能辦好教育事業(yè)，政府不可能親歷親為。政府是大學(xué)的舉辦者，而大學(xué)才是具體的辦學(xué)者?！按髮W(xué)與其舉辦者之間的關(guān)系是大學(xué)生存與發(fā)展歷史中最基本和最重要的關(guān)系?！盵3](P4)借鑒法人的相關(guān)理論，政府是大學(xué)的“股東”，大學(xué)是政府的“公司”，二者之間應(yīng)該是一種平等主體之間的契約關(guān)系。在美國，不論是公立大學(xué)還是私立大學(xué)，均具有獨(dú)立的法人地位，都是作為“公司”來運(yùn)作的。學(xué)者指出的在合作觀下大學(xué)與政府不再是二元權(quán)力關(guān)系，而是平等主體之間的關(guān)系[2]，實(shí)際上就是指“股東”與“公司”之間的關(guān)系?！按_立大學(xué)的法人地位,運(yùn)用法人制度來處理大學(xué)與政府、社會(huì)的關(guān)系,是當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家行之有效的方法。”[4]大學(xué)的法人地位不僅體現(xiàn)其與社會(huì)和學(xué)生之間的關(guān)系方面，更體現(xiàn)在大學(xué)與政府(舉辦者)之間的關(guān)系方面，并且后一方面對(duì)于大學(xué)自治具有更為重要的意義?！半m然我國的公立大學(xué)不能達(dá)到私法人那樣高的獨(dú)立性和自由度,但也應(yīng)有公法人那樣的獨(dú)立性和自由度,就像我國經(jīng)濟(jì)體制改革中國有企業(yè)脫離原來的所謂政府主管部門,成為獨(dú)立法人一樣,大學(xué)也應(yīng)該成為獨(dú)立的法人,因?yàn)橹挥姓c大學(xué)兩者都是獨(dú)立法人、具有平等的地位了,才能進(jìn)行協(xié)商與對(duì)話?！盵4]“大學(xué)與權(quán)力機(jī)構(gòu)的關(guān)系可以建立在契約的基礎(chǔ)之上,通過談判和中間機(jī)構(gòu)來達(dá)到利益的平衡?！盵2]此處的契約、談判即是界定舉辦者與辦學(xué)者關(guān)系的理論工具。從法律關(guān)系雙方的主體地位來講，契約關(guān)系更利于大學(xué)與政府合作關(guān)系的展開，相比較權(quán)力主體與權(quán)利主體，權(quán)利主體與權(quán)利主體之間更容易合作。契約關(guān)系的內(nèi)容是舉辦者與辦學(xué)者雙方的權(quán)利與義務(wù)。大學(xué)章程實(shí)際上是大學(xué)與政府之間的一種契約，*關(guān)于大學(xué)章程的法律性質(zhì)，可參見米俊魁：《大學(xué)章程的法律性質(zhì)探討》，載《現(xiàn)代大學(xué)教育》2006年第1期；陳學(xué)敏：《關(guān)于大學(xué)章程的法律分析》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2008年第2期；馬陸亭：《大學(xué)章程地位與要素的國際比較》，載《教育研究》2009年第6期。而大學(xué)與政府是契約雙方的主體。大學(xué)與政府之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是大學(xué)章程的重要內(nèi)容?！陡叩冉逃ā返?8條規(guī)定的大學(xué)章程應(yīng)當(dāng)載明“舉辦者與學(xué)校之間的權(quán)利、義務(wù)”就是指政府與大學(xué)之間的契約型權(quán)利義務(wù)。例如，《廣東外語外貿(mào)大學(xué)章程》第1條規(guī)定，制定章程的目的之一是保障舉辦者與學(xué)校的合法權(quán)益。

對(duì)于辦學(xué)者的權(quán)利，《高等教育法》第11條規(guī)定，“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)，依法自主辦學(xué)，實(shí)行民主管理?！睋?jù)此，在與舉辦者的關(guān)系方面，大學(xué)的權(quán)利主要體現(xiàn)為自主權(quán)。根據(jù)《高等教育法》第32條至38條的規(guī)定，大學(xué)的自主權(quán)主要包括自主制定招生方案，依法自主設(shè)置和調(diào)整學(xué)科、專業(yè)，自主制定教學(xué)計(jì)劃、選編教材、組織實(shí)施教學(xué)活動(dòng)，自主開展科學(xué)研究、技術(shù)開發(fā)和社會(huì)服務(wù)，依照國家規(guī)定自主開展與境外高等學(xué)校之間的科學(xué)技術(shù)文化交流與合作，自主設(shè)置內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，依法自主管理和使用舉辦者提供的財(cái)產(chǎn)、國家財(cái)政性資助、受捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，自主也就意味著責(zé)任，大學(xué)在享有自主權(quán)的同時(shí)也應(yīng)向舉辦者負(fù)責(zé)，依法(包括章程)自主辦學(xué)，盡善良管理人的職責(zé)。例如，《高等教育法》第31條規(guī)定，高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)人才為中心，開展教學(xué)、科學(xué)研究和社會(huì)服務(wù)，保證教育教學(xué)質(zhì)量達(dá)到國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。第38條規(guī)定，高等學(xué)校不得將用于教學(xué)和科學(xué)研究活動(dòng)的財(cái)產(chǎn)挪作它用。

舉辦者的權(quán)利主要是“收益權(quán)”，也即大學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)國家利益和社會(huì)公共利益有所回報(bào)。政府(國家)作為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體同大學(xué)的辦學(xué)者之間應(yīng)當(dāng)遵循平等、有償?shù)拿袷略瓌t，其目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的積累，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的積累、增值以及效益最大化。有學(xué)者直接指出，“如果大學(xué)認(rèn)為當(dāng)代世界的根本混亂與大學(xué)無關(guān),那么大學(xué)就不能改變當(dāng)代世界的智性……要改變當(dāng)代世界的智性,就要不斷地提出一些大的問題,并急切地尋求它們的答案,向世界人民闡述對(duì)世界的看法。如果認(rèn)為這與大學(xué)無關(guān),甚至與大學(xué)的目標(biāo)背道而馳,就是在推卸責(zé)任,因?yàn)榇髮W(xué)必須對(duì)如何使用自己積累的知識(shí)和力量作出決定……大學(xué)唯一不能做的就是由于自己的超然地位而對(duì)沖突袖手旁觀,這注定會(huì)使大學(xué)變得毫無用處。這等于放棄對(duì)智者的領(lǐng)導(dǎo),等于在歷史上的巨大危機(jī)關(guān)頭放棄對(duì)我們?nèi)祟惖呢?zé)任。”[5](P143)德國《高等教育總法》第5條規(guī)定，“國家高等學(xué)校財(cái)政以其在研究與教學(xué)、以及在促進(jìn)科學(xué)后備人才方面所取得的業(yè)績(jī)?yōu)閷?dǎo)向。同時(shí)也會(huì)考慮高等學(xué)校在實(shí)現(xiàn)平等任務(wù)方面所取得的進(jìn)步?！庇捎谝肓艘源髮W(xué)業(yè)績(jī)?yōu)閷?dǎo)向的財(cái)政撥款制度，只要當(dāng)大學(xué)完成或更好地完成國家或社會(huì)委托的任務(wù)時(shí)，國家才有可能給大學(xué)劃撥與其業(yè)績(jī)相適應(yīng)的經(jīng)費(fèi)。[3](P182)此種業(yè)績(jī)即大學(xué)對(duì)國家和社會(huì)的回報(bào)，也即舉辦者的“收益權(quán)”的體現(xiàn)。

舉辦者的權(quán)利源于其舉辦者職權(quán)。政府舉辦大學(xué)應(yīng)當(dāng)是政府的一種職責(zé)，是落實(shí)憲法上公民受教育權(quán)這一基本權(quán)利的邏輯要求?；緳?quán)利作為“主觀權(quán)利”是指?jìng)€(gè)人得依自己的意志向國家提出要求，而國家必須按此要求作為或者不作為?；緳?quán)利作為“客觀法”的基本涵義是指基本權(quán)利除了是個(gè)人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的價(jià)值秩序，這一秩序構(gòu)成立法機(jī)關(guān)建構(gòu)國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時(shí)的上位指導(dǎo)原則。[6](P226)[7]因此，受教育權(quán)的客觀法性質(zhì)構(gòu)成政府積極提供公共教育服務(wù)上位指導(dǎo)原則。作為大學(xué)的舉辦者，政府應(yīng)當(dāng)為大學(xué)的成立、運(yùn)轉(zhuǎn)提供必要的人力、物力、財(cái)力支持。依據(jù)《教育法》第55條、《高等教育法》第60、61條的規(guī)定，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)保證國家興辦的高等教育的經(jīng)費(fèi)逐年增長(zhǎng)。高等學(xué)校的舉辦者應(yīng)當(dāng)保證穩(wěn)定的辦學(xué)經(jīng)費(fèi)來源，不得抽回其投入的辦學(xué)資金。那么，法律規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)逐年提高教育經(jīng)費(fèi)的職責(zé)應(yīng)當(dāng)怎樣落實(shí)呢？落實(shí)這種職責(zé)的一個(gè)途徑是將其具體化，而具體化的方式是通過大學(xué)章程將政府的公法職責(zé)具體化為私法義務(wù)。《高等教育法》第28條也規(guī)定高校章程應(yīng)當(dāng)明確辦學(xué)經(jīng)費(fèi)來源。沒有無救濟(jì)的權(quán)利，權(quán)利必然伴隨著救濟(jì)。因此，大學(xué)基于契約(大學(xué)章程)的權(quán)利應(yīng)該獲得救濟(jì)，確切說是私法救濟(jì)。處理大學(xué)與政府基于舉辦者與辦學(xué)者所形成的契約關(guān)系時(shí)應(yīng)運(yùn)用私法邏輯而不是公法思維。

理順舉辦者與辦學(xué)者之關(guān)系的核心在于確保高校依法自主辦學(xué)；關(guān)鍵在于破除“舉辦者主權(quán)”的理念。大學(xué)的自主權(quán)包括法定自主權(quán)和通過章程的約定自主權(quán)兩個(gè)方面。然而，長(zhǎng)期以來，受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維的影響，我國高等教育嚴(yán)重受制于政府的牽制，其辦學(xué)自主權(quán)較弱。目前我國大學(xué)在招生自主權(quán)、專業(yè)設(shè)置權(quán)、財(cái)務(wù)自主權(quán)、教學(xué)管理權(quán)、機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)、人事任免權(quán)方面的自主權(quán)的落實(shí)存在嚴(yán)重不足?！啊陡叩冉逃ā纷?999年1月1日施行以來,高等學(xué)校的自主權(quán)在某些方面并沒有如法律規(guī)定的那樣得到充分的行使,政府的教育行政機(jī)構(gòu)仍然在一些法律規(guī)定的由高等學(xué)校行使自主權(quán)的領(lǐng)域通過行政命令等方式直接干預(yù)著學(xué)校的辦學(xué)活動(dòng)?！盵8]以自主招生權(quán)為例，教育部自2012年起，對(duì)各部屬高校的自主招生名額設(shè)定了5%的上限，而在德國，這一比例為20%，在美國，大學(xué)享有完全的招生自主權(quán)。*根據(jù)現(xiàn)行德國《高等教育總法》的規(guī)定，德國自主招生比例高達(dá)20%?！稄V東外語外貿(mào)大學(xué)章程》第10條甚至規(guī)定，學(xué)校的辦學(xué)活動(dòng)接受舉辦者的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。一般而言，一事物對(duì)另一事物的依賴性很大程度上取決于后者對(duì)前者的控制力，而政府對(duì)大學(xué)的支付能力決定著其控制力的大小?！罢畬?duì)大學(xué)的資金資源的投入,是對(duì)大學(xué)的無形的控制,使得大學(xué)無力滿足政府的不合理要求。”[9]“在舉辦權(quán)方面，應(yīng)引入更多的辦學(xué)主體；在辦學(xué)權(quán)方面，政府應(yīng)將權(quán)力交給大學(xué)，使大學(xué)成為一個(gè)享有自身學(xué)校的辦學(xué)權(quán)、獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的法人實(shí)體?！盵10]因此，在確保大學(xué)自治的實(shí)現(xiàn)路徑上，應(yīng)當(dāng)降低政府的控制力，積極引入社會(huì)力量參與高校的建設(shè)，給大學(xué)的自主辦學(xué)權(quán)權(quán)提供制度上的保障。應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體及其他社會(huì)組織和個(gè)人，通過適當(dāng)形式，支持學(xué)校的建設(shè)，參與學(xué)校管理。

(二)管理者與辦學(xué)者之管理關(guān)系

如果說政府作為大學(xué)的舉辦者而享有“收益權(quán)”的話，它作為公共利益的代言人，依法享有對(duì)大學(xué)的管理權(quán)?！陡叩冉逃ā返?4條規(guī)定，國務(wù)院和地方各級(jí)人民政府根據(jù)分級(jí)管理、分工負(fù)責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作。高等教育由國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理。與義務(wù)教育階段的通才教育不同，高等教育是使人成才成器的教育?！皻v史發(fā)展表明，政府對(duì)大學(xué)管理的‘放任’或‘集權(quán)’模式都不利于高校的發(fā)展?！盵10]因此，相對(duì)于義務(wù)教育階段較為嚴(yán)格的政府管理，對(duì)于高等教育，政府應(yīng)進(jìn)行適度的管制。長(zhǎng)期以來，我國政府對(duì)高等教育管得太多，制約了高等教育的活力。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公民社會(huì)的成長(zhǎng)，有限政府理論已經(jīng)被認(rèn)為是現(xiàn)代政府建設(shè)的基本方向。根據(jù)該理論，政府的功能在于彌補(bǔ)市場(chǎng)、社會(huì)的不足與缺陷，提供市場(chǎng)、社會(huì)不能有效供給的公共物品和服務(wù)。在高等教育領(lǐng)域，政府的職能應(yīng)限制在大學(xué)自身不能承擔(dān)事項(xiàng)方面。有限政府并不是說不需要政府。正如布魯貝克指出的：“就像戰(zhàn)爭(zhēng)的意義太重大，不能完全交給將軍們決定一樣，高等教育也相當(dāng)重要，不能完全留給教授們決定。”[11](P32)教育問題是一國的大問題，牽扯到公民的受教育權(quán)及其公平實(shí)現(xiàn)，牽扯到教育資源以及合理分配，單靠大學(xué)是無法完成的。因此，政府對(duì)大學(xué)的有限介入和適度管理是必要的。當(dāng)然，管理的方式和程度應(yīng)該因大學(xué)定位的不同而有所差異。

在處理大學(xué)與政府的管理關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)破除權(quán)力本位的理念，樹立多中心的治理，注重大學(xué)的主體性和參與性?！爸卫砝碚撓碌拇髮W(xué)一方面要打破傳統(tǒng)管理思想對(duì)政府權(quán)力的依附，具有明確的主體意識(shí)；另一方面，在將自身視為權(quán)力主體時(shí)認(rèn)識(shí)到權(quán)力主體的多元化，摒棄傳統(tǒng)的權(quán)力二元對(duì)立思想，在共同目標(biāo)的支持下尋求與政府及其他權(quán)力機(jī)構(gòu)的相互協(xié)作及發(fā)展?！盵10]理順二者關(guān)系的關(guān)鍵在于明確政府管理權(quán)的邊界。政府的管理權(quán)可以分為宏觀事項(xiàng)管理權(quán)、部分具體事項(xiàng)管理權(quán)、監(jiān)督和評(píng)估權(quán)。首先，在宏觀事項(xiàng)方面，根據(jù)目前我國《教育法》第15條、17條和《高等教育法》第6條、7條、13條、14條的規(guī)定，政府管理的事項(xiàng)包括制定教育方針和規(guī)劃，教育形式和基本教育制度，修業(yè)年限、招生對(duì)象、培養(yǎng)目標(biāo)，以及教育機(jī)構(gòu)的設(shè)立和變更。其次，在具體事項(xiàng)方面，政府對(duì)人事和經(jīng)費(fèi)的管理。在人事管理方面，《高等教育法》第47條規(guī)定，高等學(xué)校教師職務(wù)的具體任職條件由國務(wù)院規(guī)定。在經(jīng)費(fèi)管理方面，《教育法》第63條規(guī)定，各級(jí)人民政府及其教育行政部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)教育經(jīng)費(fèi)的監(jiān)督管理，提高教育投資效益。再次，政府的監(jiān)督和評(píng)估?！督逃ā返?4條規(guī)定，國家實(shí)行教育督導(dǎo)制度和學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)教育評(píng)估制度?！陡叩冉逃ā返?4條也規(guī)定，高等學(xué)校的辦學(xué)水平、教育質(zhì)量，接受教育行政部門的監(jiān)督和由其組織的評(píng)估。同法第65條規(guī)定，高等學(xué)校的財(cái)務(wù)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)依法接受監(jiān)督。上述規(guī)范構(gòu)成政府管理的法律依據(jù)，也劃清了政府管理權(quán)的邊界。在大學(xué)與政府的管理關(guān)系中，“要求政府在權(quán)力運(yùn)行中應(yīng)改變傳統(tǒng)的行政指令模式，培養(yǎng)起寬容、合作、開發(fā)、協(xié)商與接納的精神，在與大學(xué)的關(guān)系中建立起完整的信息反饋渠道及權(quán)力雙向、多向運(yùn)行渠道?！盵10]

二、保障、協(xié)商與激勵(lì)：基于大學(xué)功能的管制要求

(一)科學(xué)研究與保障性管制

毫無疑問，科學(xué)研究需要獨(dú)立之思想、自由之精神。大學(xué)與政府關(guān)系的根本在于確?？蒲凶杂?。為了保障科研自由，美國于1915年成立了“美國大學(xué)教授聯(lián)合會(huì)”，并確立學(xué)術(shù)自由的主要原則：教授作為教師和學(xué)者有權(quán)利自由發(fā)表言論；除非不稱職或有道德缺陷，教師的職位必須得到保證；教授受處分前具有申訴的權(quán)利。日本筑波大學(xué)教授高木英明曾說：“大學(xué)必須服務(wù)于學(xué)問的純粹理念。因此，獨(dú)立與自由是大學(xué)中起主導(dǎo)作用的原理?！盵12]美國學(xué)者約翰·布魯貝克曾說：“大學(xué)是研究高深學(xué)問之場(chǎng)所，而高深學(xué)問需要超出一般的、復(fù)雜的甚至是神秘的知識(shí)，那么自然只有學(xué)者能夠深刻地理解它的復(fù)雜性。因而，在知識(shí)問題上，應(yīng)該讓專家單獨(dú)解決這一領(lǐng)域中的問題。它應(yīng)該是一個(gè)自治團(tuán)體?！盵11]112英國歷史學(xué)家H·帕金教授也說:“大學(xué)追求、傳播知識(shí)需要自治。當(dāng)控制大學(xué)的種種力量軟弱分散時(shí)，大學(xué)之花就開得絢麗多彩；當(dāng)種種控制力量強(qiáng)大時(shí)，它可以各種有害于教學(xué)和研究自由的方式控制，從而給大學(xué)造成損害?！盵13]因此，科學(xué)研究領(lǐng)域，政府任何形式的權(quán)力都不宜介入。“對(duì)于大學(xué)而言，國家參與管理高校僅僅是在必須的時(shí)候，即大學(xué)面臨失去內(nèi)部自由的危機(jī)時(shí)刻，除此之外國家權(quán)力不應(yīng)該對(duì)大學(xué)生產(chǎn)和工作施加任何政府限制?！盵2]

當(dāng)然，“學(xué)術(shù)自由是有限度的,因?yàn)樗枷胧怯泻蠊?即對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)能產(chǎn)生積極或消極影響。這種后果必然與大學(xué)所承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任相聯(lián)系,學(xué)術(shù)自由既要對(duì)社會(huì)進(jìn)行客觀評(píng)價(jià),又要對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。因此,以政府為首的外界力量有必要對(duì)學(xué)術(shù)自由進(jìn)行監(jiān)督和約束?！盵14]絕對(duì)的學(xué)術(shù)自由無疑是一種烏托邦。事實(shí)上，科學(xué)研究和知識(shí)創(chuàng)新是一個(gè)很復(fù)雜的過程，它受到多種因素的影響，否認(rèn)外界對(duì)學(xué)術(shù)自由的影響是不現(xiàn)實(shí)的。在科研自由出現(xiàn)障礙時(shí)，政府應(yīng)積極采取措施排除障礙，保障科研自由。我國《高等教育法》第10條規(guī)定，國家依法保障高等學(xué)校中的科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。從本質(zhì)上講，科研自由是一種由國家保障的自由，依賴于政府的保障性管制。

(二)人才培養(yǎng)與協(xié)商性管制

人才培養(yǎng)是現(xiàn)代大學(xué)的重要功能。在此一領(lǐng)域，政府與大學(xué)應(yīng)是一種協(xié)商性管制關(guān)系，也即政府應(yīng)當(dāng)通過設(shè)計(jì)大學(xué)必須合作才能共贏的機(jī)制，共同確定合理的培養(yǎng)目標(biāo)，并通過大學(xué)的自我約束和自我管理來實(shí)現(xiàn)人才培養(yǎng)目標(biāo)的互動(dòng)式管制關(guān)系。具體來說，大學(xué)在履行人才培養(yǎng)之功能時(shí)，政府的作用主要體現(xiàn)在事前定位、事中引導(dǎo)與事后監(jiān)督三方面。首先，政府的事前定位。人才培養(yǎng)是大學(xué)的職能之一，但每個(gè)學(xué)校具有不同的人才培養(yǎng)定位，實(shí)際上也應(yīng)當(dāng)具有不同的人才培養(yǎng)定位，甚至不同的人才培養(yǎng)定位決定著學(xué)校之間的差異。章程是政府與學(xué)校協(xié)商的紐帶，政府應(yīng)當(dāng)在章程中對(duì)擬設(shè)立大學(xué)作出科學(xué)合理的人才培養(yǎng)定位。例如，《吉林大學(xué)章程》第4條規(guī)定，學(xué)校的人才培養(yǎng)定位是培養(yǎng)德智體美全面發(fā)展，具有國際視野、創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力，富有良知和責(zé)任感的高級(jí)專門人才。又如，《武漢理工大學(xué)章程》第4條規(guī)定，學(xué)校的人才培養(yǎng)定位為培養(yǎng)德、智、體、美全面發(fā)展的社會(huì)主義建設(shè)者和接班人。其次，政府的事中引導(dǎo)。任何既定目標(biāo)都會(huì)隨著實(shí)踐的變化而加以修正，大學(xué)的人才培養(yǎng)定位也不例外。但這種修正應(yīng)遵循協(xié)商性原則。近年來，教育部實(shí)施的“卓越人才計(jì)劃”即是政府通過申請(qǐng)-審批這一協(xié)商機(jī)制對(duì)大學(xué)人才培養(yǎng)事中引導(dǎo)的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)。再次，政府的事后監(jiān)督。在人才培養(yǎng)領(lǐng)域，不能一味強(qiáng)調(diào)大學(xué)的權(quán)利而忽視其義務(wù)。大學(xué)不僅要培養(yǎng)人才，還應(yīng)培養(yǎng)符合既定目標(biāo)的人才。“高等學(xué)校從創(chuàng)造知識(shí)的角度看，是引導(dǎo)變化的潮流。如果從培養(yǎng)人才的角度來看，它卻滯后于社會(huì)變化對(duì)人才的要求?！盵15]不可否認(rèn)，人才對(duì)社會(huì)變化的滯后性多是因?yàn)榇髮W(xué)人才培養(yǎng)環(huán)節(jié)出了問題?！案叩葘W(xué)校常常被政治家批評(píng)為高投入低效益的機(jī)構(gòu)?！盵16]因此，政府對(duì)大學(xué)的“產(chǎn)品”的監(jiān)督和評(píng)估權(quán)力是協(xié)商性管制的重要內(nèi)容。

(三)社會(huì)服務(wù)與激勵(lì)性管制

大學(xué)直接為社會(huì)服務(wù)可以追述到美國1862年林肯總統(tǒng)頒布《莫里爾法案》以及由此興起的贈(zèng)地學(xué)院運(yùn)動(dòng)，廣為人知的“威斯康星思想”、“康奈爾計(jì)劃”都源于此。隨著與社會(huì)的聯(lián)系越來越廣泛、越來越密切，大學(xué)的社會(huì)服務(wù)職能的不斷擴(kuò)展，現(xiàn)代大學(xué)已經(jīng)超越象牙塔走向社會(huì)的中心。通常意義上，“我們對(duì)大學(xué)社會(huì)服務(wù)職能的理解存在著兩種不同的傾向性思維：一種是把大學(xué)的社會(huì)職能理解為大學(xué)對(duì)于社會(huì)所應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)和效能。在這樣的理解中，思維的主體是社會(huì)，大學(xué)應(yīng)該具有什么樣的社會(huì)職能，這是社會(huì)對(duì)大學(xué)作用的一種思考和評(píng)判。另一種理解則主要從大學(xué)主動(dòng)服務(wù)社會(huì)的層面來考析，指大學(xué)利用自己的資源優(yōu)勢(shì)以及協(xié)調(diào)相關(guān)資源的能力，直接為社會(huì)發(fā)展提供保障，同時(shí)為自身發(fā)展獲取最大化資源的功能?！盵17]大學(xué)的多維復(fù)合體決定了大學(xué)能多方面滿足社會(huì)需求，同時(shí)，在這一過程中大學(xué)也在不斷提升自身的辦學(xué)實(shí)力。大學(xué)的發(fā)展建立在社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)上，但大學(xué)又具有獨(dú)立的發(fā)展機(jī)理，大學(xué)的社會(huì)服務(wù)工作首先必須順應(yīng)大學(xué)自身發(fā)展需要，[18](譯者前言)有助于發(fā)揮大學(xué)的優(yōu)勢(shì)作用和提升大學(xué)的辦學(xué)實(shí)力；政府宏觀要求大學(xué)提供社會(huì)服務(wù)時(shí)，不能影響到大學(xué)最重要的使命——科學(xué)研究。德里克·博克認(rèn)為，過于看重眼前利益，對(duì)科學(xué)來說是有害的。當(dāng)科學(xué)研究不考慮實(shí)際功用，能在承受外部環(huán)境壓力下而自由發(fā)展時(shí)，往往會(huì)產(chǎn)生更大程度的利益和功用。事實(shí)上，重要的相關(guān)專利發(fā)明已越來越依賴于大學(xué)的基礎(chǔ)研究……是以大學(xué)校園內(nèi)的知識(shí)探索和研究工作為基礎(chǔ)的。[18](P155)客觀而言，我國政府在很多時(shí)候?qū)Υ髮W(xué)的社會(huì)服務(wù)職能要求過高，把本應(yīng)該由政府或社會(huì)來完成的任務(wù)交付給大學(xué)?！帮@然，高校不可能去滿足社會(huì)的所有需求，社會(huì)對(duì)高校的需求也不可能總是合理的。”[13]因此，大學(xué)的社會(huì)服務(wù)職能應(yīng)當(dāng)是適度的，“大學(xué)提供的社會(huì)服務(wù)必須是學(xué)術(shù)性的，要以‘高深學(xué)問’為基礎(chǔ)，體現(xiàn)教育內(nèi)涵，并通過大學(xué)所特有的方式與途徑來實(shí)現(xiàn)。這是大學(xué)與其他社會(huì)組織為社會(huì)服務(wù)的本質(zhì)區(qū)別?！薄叭绻粚?duì)大學(xué)服務(wù)社會(huì)過程中的一些背離大學(xué)組織本質(zhì)的問題進(jìn)行反思與矯正，大學(xué)將不能為社會(huì)提供‘真正學(xué)術(shù)性的、科學(xué)的、適度的’服務(wù)和符合社會(huì)長(zhǎng)期發(fā)展需要的服務(wù)，而且可以斷定，在這種狀態(tài)下大學(xué)所提供的社會(huì)服務(wù)是不可持續(xù)發(fā)展的，甚至?xí)Υ髮W(xué)自身的健康發(fā)展。”[19]因此大學(xué)的社會(huì)服務(wù)工作必須“有所為”、“有所不為”。在此一領(lǐng)域，政府的管制應(yīng)當(dāng)是一種激勵(lì)性管制，即政府應(yīng)當(dāng)通過“需求誘致性制度安排”，[20]設(shè)計(jì)誘因機(jī)制，誘導(dǎo)大學(xué)為社會(huì)提供服務(wù)。

三、立法、章程與誘因：我國大學(xué)與政府合作關(guān)系的實(shí)現(xiàn)路徑

(一)契約關(guān)系的實(shí)現(xiàn)

對(duì)于大學(xué)與政府契約關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于推行大學(xué)法人化，強(qiáng)化大學(xué)的自治權(quán)限。由于受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維的深刻影響，我國大學(xué)被長(zhǎng)期定位為事業(yè)單位。在事業(yè)單位定位的背景下，大學(xué)被看作是政府的附屬機(jī)構(gòu)，沒有主體性可言，其自治權(quán)限也比較有限。因此，建立現(xiàn)代大學(xué)制度，必須推行大學(xué)法人化，擴(kuò)大大學(xué)的自治權(quán)限，這也是世界多數(shù)國家和地區(qū)的普遍做法。例如，法國1968年11月頒布的《高等教育方向指導(dǎo)法案》明確了大學(xué)“自治、多學(xué)科、民主參與”三原則。1984年頒布的《高等教育法》規(guī)定，“公立科學(xué)、文化和職業(yè)性機(jī)構(gòu),是國家高等教育和科學(xué)研究機(jī)構(gòu),它具有法人資格和教學(xué)與科研、行政、財(cái)政方面的自治權(quán)”。[21](P235)又如，德國1976年制定的《大學(xué)總法》規(guī)定，“大學(xué)既是公法團(tuán)體,同時(shí)又是國家機(jī)構(gòu)”，而1998年修訂的《大學(xué)總法》則允許大學(xué)具有其他的法律形式和地位，從制度上弱化了大學(xué)對(duì)國家的依賴，強(qiáng)化了大學(xué)的自治權(quán)限。再如，我國臺(tái)灣地區(qū)《大學(xué)法》采用德國的“公共營(yíng)造物”來定位大學(xué)的法律地位，并在第1條第2款規(guī)定“大學(xué)在法律規(guī)定范圍內(nèi)享有自治權(quán)”。[22](P294)在我國，民國時(shí)期“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的學(xué)術(shù)場(chǎng)面是與其時(shí)政府頒布實(shí)施的《國立大學(xué)條例》、《大學(xué)規(guī)程》、《大學(xué)組織法》、《大學(xué)法》的保障是分不開的。

(二)管制關(guān)系的實(shí)現(xiàn)

首先，在科學(xué)研究領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)通過立法確立科學(xué)研究自由的保障機(jī)制。我國憲法第47條規(guī)定，中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。毫無疑問，科學(xué)研究自由是現(xiàn)代大學(xué)制度的核心內(nèi)容。作為高等教育的基本法，我國《高等教育法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定科學(xué)研究自由，并得確立大學(xué)自治制度為學(xué)術(shù)自由提供制度性保障。該法第10條規(guī)定，國家依法保障高等學(xué)校中的科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。然而同法第31條又規(guī)定，高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)人才為中心，開展教學(xué)、科學(xué)研究和社會(huì)服務(wù)，保證教育教學(xué)質(zhì)量達(dá)到國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。毫無疑問，現(xiàn)代大學(xué)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)重要的人才培養(yǎng)職能，同樣毫無疑問的是，大學(xué)應(yīng)當(dāng)以追求高深學(xué)問為最高價(jià)值訴求。由此，《高等教育法》第31條的規(guī)定實(shí)際上是政府對(duì)大學(xué)的“不合理”要求，有違科學(xué)研究自由之嫌。我國臺(tái)灣地區(qū)《大學(xué)法》第1條第2款規(guī)定，“大學(xué)應(yīng)受學(xué)術(shù)自由之保障，并在法律規(guī)定范圍內(nèi)，享有自治權(quán)”。我國《高等教育法》第35條規(guī)定，高等學(xué)校根據(jù)自身?xiàng)l件，自主開展科學(xué)研究、技術(shù)開發(fā)和社會(huì)服務(wù)。然而，自主與自治還相去甚遠(yuǎn)。*有人認(rèn)為，在現(xiàn)行的制度環(huán)境下，我國難以實(shí)現(xiàn)西方意義上的、完全的大學(xué)自治，因此應(yīng)當(dāng)將“自治”作為應(yīng)然的、終極的價(jià)值追求，而把法律規(guī)范和政策文件中明確承認(rèn)的“自主”作為實(shí)然的、務(wù)實(shí)的價(jià)值追求，從而以應(yīng)然和實(shí)然的二元?jiǎng)澐值倪壿嫗槠瘘c(diǎn)構(gòu)建具有中國特色的現(xiàn)代大學(xué)制度。參見鄭毅：《在自治與自主之間——論我國大學(xué)章程的價(jià)值追求》，載《法學(xué)論壇》2012年第5期。顯然，《高等教育法》對(duì)科學(xué)研究自由的制度性保障還不充分。除此之外，憲法第47條還規(guī)定，國家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助。因此，高等教育法除確立“自治”制度外，還應(yīng)當(dāng)通過諸如鼓勵(lì)、幫助等為科學(xué)研究提供保障。

其次，在人才培養(yǎng)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)建立圍繞大學(xué)章程的溝通機(jī)制。眾所周知，人才培養(yǎng)是所有大學(xué)的重要職能和任務(wù)。然而，每所大學(xué)卻有不同的人才培養(yǎng)定位，甚至人才培養(yǎng)定位是區(qū)分大學(xué)的重要標(biāo)志，而大學(xué)的人才培養(yǎng)定位是由大學(xué)章程確定的，因此，對(duì)于人才培養(yǎng)的協(xié)商性管制可以通過設(shè)計(jì)大學(xué)章程的制定程序來實(shí)現(xiàn)。我國《高等教育法》第28條和《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第7條的規(guī)定，高等學(xué)校的章程應(yīng)當(dāng)明確學(xué)校的辦學(xué)宗旨、發(fā)展定位和培養(yǎng)目標(biāo)。又根據(jù)《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第17、18條、19條的規(guī)定，高等學(xué)校起草章程應(yīng)當(dāng)深入研究、分析學(xué)校的特色和需求，涉及到關(guān)系學(xué)校發(fā)展定位、培養(yǎng)目標(biāo)等重大問題，應(yīng)當(dāng)廣泛征求意見、充分論證，并得與舉辦者、教育行政管理部門進(jìn)行充分溝通、協(xié)商。如果因?yàn)榭陀^情勢(shì)變化的原因，需要調(diào)整大學(xué)的人才培養(yǎng)定位時(shí)，也應(yīng)當(dāng)圍繞大學(xué)章程的修訂建立大學(xué)與政府的溝通機(jī)制，其目的就在于通過大學(xué)與政府之間的溝通、協(xié)商，合理確定、修正人才培養(yǎng)定位，實(shí)現(xiàn)人才培養(yǎng)領(lǐng)域的協(xié)商性管制。

最后，在社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)通過立法設(shè)計(jì)經(jīng)費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)等誘因機(jī)制。長(zhǎng)期以來，由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維的影響，我國政府將很多社會(huì)服務(wù)職能指派給大學(xué)，甚至導(dǎo)致大學(xué)承擔(dān)著不能承受之重。2003年1月22日，英國政府頒布的《高等教育白皮書——高等教育的未來》加強(qiáng)大學(xué)與企業(yè)合作方面提出了多項(xiàng)政策導(dǎo)向性意見：政府鼓勵(lì)大學(xué)加強(qiáng)與地方、地區(qū)和全國性的企業(yè)合作并簽訂研究合同，使之成為第三條高等教育經(jīng)費(fèi)來源渠道，同時(shí)政府幫助高等教育技能委員會(huì)在企業(yè)與大學(xué)的院系之間建立合作伙伴關(guān)系。我國《高等教育法》第12條規(guī)定，國家鼓勵(lì)高等學(xué)校與企業(yè)事業(yè)組織之間開展協(xié)作，實(shí)行優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，提高教育資源的使用效益。這里的鼓勵(lì)措施應(yīng)當(dāng)主要指提供經(jīng)費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)以及政策、稅收優(yōu)惠等激勵(lì)性措施。為此，應(yīng)當(dāng)改變過去將社會(huì)服務(wù)強(qiáng)行分派給大學(xué)的行為，這是因?yàn)?，“即使最?qiáng)有力的政府也不能強(qiáng)行推行它的政策，為了有效地控制，政府必須誘導(dǎo)大多數(shù)被統(tǒng)治者服從它的政策。要做到這一點(diǎn)就要建立和實(shí)行一些規(guī)則，使得大多數(shù)的被統(tǒng)治者在大部分時(shí)間里，只要服從這些規(guī)則就會(huì)得到好處。”[23](P108)

(說明：本文系山東大學(xué)研究生自主創(chuàng)新基金項(xiàng)目“社會(huì)組織參與行政任務(wù)法律問題研究”的階段性成果。)

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[23] (美)羅伯特·阿克塞爾羅德著，吳堅(jiān)忠譯.合作的進(jìn)化[M] .上海：上海人民出版社，2007.

OntheCooperativeRelationshipbetweenUniversityandGovernment

Xiang Huanwei

(Law School, Shandong University, Ji'nan 250100, China)

Cooperation is the basic characteristic of the relationship between university and government, which has a deep impact on the construction of modern university system. In the process of building modern university system, the relationship has to be analyzed. The relationship can be understood as contractual, when the government plays the role of a sponsor to guarantee the university's decision-making power. The relationship can be also understood as administrative, when the government acts as a guarantor, coordinator and incentivizer in scientific research, talent training and social service. On this basis, we should enhance legislation, perfect university regulations and design incentive mechanism to realize the cooperation between university and government.

cooperative relationship; contract; regulation

2012-07-27

相煥偉(1983- )，男，山東蒼山人，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事憲法學(xué)與行政法學(xué)研究。

D912.1

A

1672-335X(2013)04-0082-06

責(zé)任編輯：周延云