論“特別法理優(yōu)于一般法理”以日本修憲作為切入點的分析

喻 中

一、問題的提出

據(jù)媒體報道，日本首相安倍晉三2013年5月1 日聲稱，日本修改和平憲法不需要向鄰國解釋，其他國家的反應(yīng)也不會影響日本的修憲進(jìn)程。安倍晉三說：“這是我們國家的憲法，所以這是一個不需要解釋的問題?！卑脖稌x三還說，任何來自鄰國的反應(yīng)都不會影響日本討論修憲問題的進(jìn)程?！?〕“安倍稱日修憲不需向鄰國解釋”，載《京華日報》2013年5月3日，第21版。安倍晉三及其所代表的日本國內(nèi)的修憲派（以下簡稱“修憲派”）的基本觀點可以歸納為：日本有權(quán)獨立自主地修改本國的憲法，日本的修憲活動與其他國家無關(guān)?！?〕在日本，要求修改1946年頒布的和平憲法（尤其是其中的第9條）的觀點，并不是安倍晉三的個人觀點，而是一個延續(xù)了半個多世紀(jì)的觀點。自20世紀(jì)50年代以來，鳩山一郎首相、岸信介首相、中曾根康弘首相、小泉純一郎首相、小澤一郎議員、北岡伸一教授一直到現(xiàn)在的安倍晉三等首相、議員、學(xué)者，都是不同時期修憲派的主要代表。修憲派的這個觀點在理論上能夠成立嗎？如果可以成立，為什么會遭到日本國內(nèi)與國際社會的普遍反對？如果不成立，那么，修憲派的觀點為什么不能得到理論上的支持？

修憲派賴以立論的法理依據(jù)是：一個國家在修憲問題上享有自主權(quán)。對于這種法理依據(jù)，我們可以概括為“自主修憲論”。一般說來，“自主修憲論”是一種可以依賴、可以接受的法律理論。因為在通常情況下，修憲是一個國家的內(nèi)部事務(wù)，是一種常見的憲法現(xiàn)象。譬如，“迄今有效的第一部成文憲法——1787年制定的美利堅合眾國憲法，就規(guī)定了修憲機(jī)關(guān)和修憲程序（第5條）。當(dāng)時，制憲會議的代表已意識到憲法是必須修改的，而且一定會有所修正。到了1791年就提出10條修正案（即‘權(quán)利法案’）。這是合乎規(guī)律的，因為憲法總是矛盾斗爭的產(chǎn)物，是各黨派妥協(xié)休戰(zhàn)的果實，所以它不是絕對的、不可更改的。”〔3〕龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，頁107。因而，“憲法無論在形式上，或在實際上，都不含有不可變性?！薄?〕王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，頁329。從這個角度上說，一個國家通過法定程序修改本國憲法，是一種自主性的選擇，確實不受其他國家的干涉，甚至也不需要向其他國家做出解釋。但是，日本修憲派的觀點及其法理依據(jù)并不能得到其他國家的認(rèn)同，甚至不能得到日本國內(nèi)護(hù)憲派的認(rèn)同。

譬如，日本公明黨1999年7月通過的“基本政策”就認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅持作為和平憲法象征的第9條。時至今日，公明黨仍屬于護(hù)憲派，仍反對修改現(xiàn)行的和平憲法。日本社民黨2000年2月召開例行的黨代會，其黨首土井多賀子指出：“憲法目前處于危機(jī)，要把護(hù)憲作為當(dāng)前最重要的斗爭焦點。”此次黨代會上通過的“斗爭方針”又強(qiáng)調(diào)：“憲法改惡是戰(zhàn)后政治的最大反動，要向國民宣傳和平憲法的重要性?！薄?〕《朝日新聞》2000年2月26日。最近，社民黨參議院議員山內(nèi)徳信在回答參議院預(yù)算委員會的問題時，仍然堅持這樣的立場，他說：“現(xiàn)在憲法修正的動向讓我想到過去的希特勒?！薄?〕《朝日新聞》電子版，訪問地址：http：／／www.asahi.com／politics／update／0509／TKY201305080912.html，最后訪問日期：2013年5月9日。民主黨的代表海江田亦不贊同針對憲法第96條的修正案，他在接受采訪時說：“因為贊成修改第96條的國會議員人數(shù)不夠，所以就將表決時間延遲，這根本就是本末倒置。”〔7〕《讀賣新聞》2013年5月3日。在法律界，日本律師聯(lián)合會2013年3月14日公開發(fā)表的“反對意見書”認(rèn)為，針對日本憲法第96條提出的修正案，會動搖國家之本，違反立憲主義和尊重基本人權(quán)的立場，具有極為嚴(yán)重的問題，是無法令人容許的?！?〕日本弁護(hù)士連合會：“憲法第96條の発議要件緩和に反対する意見書”，訪問地址：http：／／www.nichibenren.or.jp／library／ja／opinion／report／data／2013／opinion＿130314＿2.pdf，最后訪問日期：2013年5月10日。在日本法學(xué)界，憲法學(xué)者杉原泰雄希望發(fā)揮憲法第9條蘊含的和平價值，他說：“日本國憲法規(guī)定的‘戰(zhàn)爭與和平不能兩立’，以及將第9條（第二章放棄戰(zhàn)爭）列在‘第三章國民的權(quán)利與義務(wù)’的前面等都是獨具慧眼之選擇?！鄙荚┬圻€認(rèn)為，早已“到了日本國憲法第9條應(yīng)該正式發(fā)揮作用的時候了?！薄?〕（日）杉原泰雄：《憲法的歷史：比較憲法學(xué)新論》，呂昶、渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，頁177－178。日本國內(nèi)的這些反對修憲的觀點所秉持的法理依據(jù)是：維護(hù)和平，反對戰(zhàn)爭，反對軍國主義。對于這樣的法理依據(jù)，可以概括為“永久和平論”。

由此我們發(fā)現(xiàn)，即使是在日本國內(nèi)，在關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)修憲的爭論中，也存在著兩種不同的法理依據(jù)：“自主修憲論”與“永久和平論”。這兩種并存的法理依據(jù)表明，“迄今為止的日本憲法政治一貫以‘護(hù)憲與改憲’的對立為軸心”?！?0〕同上注，頁7。抽象地看，或者單從理論上說，這兩種對立的法理都可以成立。“自主修憲論”是主權(quán)理論的題中應(yīng)有之義，在世界范圍內(nèi)，都是一種被廣泛接受、得到了普遍實踐的法理。至于“永久和平論”，早已在康德的《永久和平論》一文中得到了經(jīng)典性、權(quán)威性的闡述。在這篇長文中，康德提出的“國與國之間永久和平的先決條款”就包括“常備軍應(yīng)該逐漸地全部加以廢除”?！?1〕（德）康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，頁99。由此可以從邏輯上得出“憲法都應(yīng)當(dāng)是和平憲法”的結(jié)論。據(jù)學(xué)者考證，“永久和平論”作為康德政治哲學(xué)的核心，其思想淵源可以追溯至皮埃爾神甫的《歐洲永久和平方案》（1713年），以及盧梭的《皮埃爾神甫的永久和平方案摘要》，甚至還可以繼續(xù)追溯至但丁的《帝制論》中所提出的世界性永久和平方案。〔12〕張旭：“論康德的政治哲學(xué)”，《世界哲學(xué)》2005年第1期。可見，在思想史上經(jīng)過反復(fù)錘煉的“永久和平論”，其理論邏輯之堅實自不待言。

那么，在日本能否修憲的問題上，在“自主修憲論”與“永久和平論”這兩種不同的法理發(fā)生沖突的情況下，哪種法理應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用？或者，推而廣之，在針對一個具體問題時，應(yīng)當(dāng)如何尋找、確立適用于該具體問題的法理依據(jù)？如果存在多種備選的法理依據(jù)，應(yīng)當(dāng)以什么樣的理論架構(gòu)來解決不同法理依據(jù)之間的沖突？簡而言之，是否有必要建立一種“法理適用規(guī)則”？這就是我們從日本修憲問題中提煉出來的一個理論問題，它具有普遍意義，有必要予以專門的探討。

二、“特別法理”與“一般法理”的二元劃分

我們可以從法律理論中已有的關(guān)于“特別法”與“一般法”的二元劃分中得到啟示。在法律效力理論中，“特別法優(yōu)于一般法”是一個基本的規(guī)則。據(jù)學(xué)者考證，這項規(guī)則起源于羅馬法時期，由古羅馬法學(xué)家伯比尼安率先闡述?！?3〕顧建亞：“‘特別法優(yōu)于一般法’規(guī)則適用難題探析”，《學(xué)術(shù)論壇》2007年第12期。這項規(guī)則的基本含義是：當(dāng)一般法的規(guī)定與特別法的規(guī)定不一致時，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。在當(dāng)代，“特別法優(yōu)于一般法”不僅是一項普遍性的法律學(xué)說，同時也在法律實踐中得到了廣泛的運用。對此，《中華人民共和國立法法》第83條已經(jīng)做出了明確的規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”這是我國現(xiàn)行法律對“特別法優(yōu)于一般法”的表達(dá)與運用。

為什么要把“同一機(jī)關(guān)制定的法律”劃分為特別法和一般法，并要求在兩者的規(guī)定不一致時，優(yōu)先適用特別法？原因就在于：同一機(jī)關(guān)制定的兩種或多種法律，由于制定的時間、條件、意圖不同，確實可能對同樣的問題做出不同的規(guī)定。在這種情況下，如果不在兩種或多種法律之間做出特別法與一般法的劃分，并規(guī)定特別法優(yōu)先適用，將會導(dǎo)致法律適用的困境。譬如，《民法通則》與《合同法》都是全國人大制定的，兩種法律都對合同做出了規(guī)定，在處理合同案件時，如果不根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則優(yōu)先適用《合同法》，就會導(dǎo)致法律適用上的混亂或無所適從?？梢姡疤貏e法優(yōu)于一般法”的規(guī)則盡管在實踐過程中會遇到諸多的技術(shù)性難題，但它仍然得到了普遍性的承認(rèn)，因為它是一項不可缺少的法律適用規(guī)則。

既然可以把“同一機(jī)關(guān)制定的法律”分為特別法和一般法，那么，針對制定法或?qū)嵲诜ㄖ系摹案呒壏ā?，能否做出同樣的二元劃分呢？回答是肯定的。這里的“高級法”一詞，借用了美國學(xué)者考文的《美國憲法的“高級法”背景》一書的說法?！?4〕（美）考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店1996年版。考文所說的“高級法”，實為美國憲法賴以成立的法理依據(jù)。換個角度，“高級法”其實就是制定法之上的自然法，與傳統(tǒng)中國“王法”之上的“天理”，也有較大的相似性。不過，從表現(xiàn)形式來看，一種“高級法”在相當(dāng)程度上就是一種法理學(xué)說，一種制定法賴以成立的法理依據(jù)。

某些法理具有“高級法”的價值與功能，是因為它可以為制定法提供依據(jù)或指引。但是，按照通行的法律淵源理論，某些“法理”與“制定法”、“習(xí)慣法”、“國際條約”一樣，又都是法的表現(xiàn)形式之一，這是“法理”與“制定法”的共性。既然在不同的制定法之間都可以做出特別法與一般法的二元劃分，那么，按照同樣的道理，在不同的法理之間，也可以做出“特別法理”與“一般法理”的二元劃分。做出這種二元劃分的理由和依據(jù)包括以下四個方面。

第一，從必要性方面來看，針對同樣的法律問題，事實上存在著不同的法理解說，而不同的法理解說實際上提供了不同的理論邏輯或理論解釋系統(tǒng)。

譬如，當(dāng)前安倍晉三為代表的修憲派為修憲活動提供的法理依據(jù)是“自主修憲論”——這個理論可以在“主權(quán)論”、“自決論”等法律理論中得到有效的論證。日本國內(nèi)的護(hù)憲派為維護(hù)和平憲法提供的法理依據(jù)是“永久和平論”——這個理論在康德的法哲學(xué)、甚至在傳統(tǒng)中國的“大同論”中亦可以得到充分的論證?！?5〕關(guān)于“大同”理想的早期表達(dá)，集中體現(xiàn)在《禮記·禮運》篇：“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨親其親，不獨子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，矜寡孤獨廢疾者皆有所養(yǎng)。男有分，女有歸，貨惡其棄于地也，不必藏于己。力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是謂大同?！标P(guān)于“大同”理想的晚近表達(dá)，代表性論著有康有為：《大同書》，上海古籍出版社2005年版。就這兩種法理學(xué)說或解釋系統(tǒng)本身而論，都可以成立，都是具有指引功能的法理。但是，它們在日本能否修憲的問題上卻提供了截然不同的解說。多種法理的不同指向，雖然體現(xiàn)了學(xué)術(shù)、思想、理論的多元化，有助于學(xué)術(shù)、思想、理論本身的繁榮，但是，在實踐層面上，指向不同的法理就像是針對同一個案件而存在的相互沖突的法律一樣，會導(dǎo)致解釋系統(tǒng)、推理系統(tǒng)、邏輯系統(tǒng)、觀念世界的混亂，并進(jìn)一步導(dǎo)致行為世界的混亂，從而為更大、更劇烈的現(xiàn)實沖突埋下隱患。因此，為了解決不同法理之間的沖突，為了緩解理論解釋系統(tǒng)的混亂，有必要模仿法律理論與法律實踐中已經(jīng)成熟的“特別法”與“一般法”的二元劃分。在法理層面上，建立起“特別法理”與“一般法理”之間的二元劃分機(jī)制。

第二，從可能性方面來看，針對同一個具體問題，在不同的法理解說之間，確實有“特別法理”與“一般法理”之分。

這就是說，在針對同一問題而存在的多種法理解說中，某種法理具有更強(qiáng)的針對性；相比之下，其他的法理在針對性方面會顯得弱一些。在這種情況下，我們把針對性較強(qiáng)的法理稱為“特別法理”，把針對性較弱的法理稱為“一般法理”。這個原理與“特別法”、“一般法”的劃分機(jī)制是一樣的。譬如，在處理一個具體的合同案件中，《合同法》顯然比《民法通則》具有更強(qiáng)的針對性，因而應(yīng)當(dāng)適用《合同法》。這個原理還可見于國際私法中通行的“最密切聯(lián)系原則”：準(zhǔn)據(jù)法的選擇，應(yīng)當(dāng)以與特定案件具有最密切聯(lián)系的那個地方的法律作為準(zhǔn)據(jù)法?！?6〕參見于飛：“最密切聯(lián)系原則的發(fā)展與適用”，《法律科學(xué)》1995年第5期。同樣，在兩種或多種法理之間，也可以借用這種“針對性最強(qiáng)”、“聯(lián)系最密切”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因為，在兩種或多種法理之間，總有一種法理跟某個特定問題具有“針對性最強(qiáng)”、“聯(lián)系最密切”的關(guān)系。具有這種關(guān)系的法理，就是本文所說的“特別法理”。至于跟某個特定問題“聯(lián)系不密切”、“針對性不強(qiáng)”的法理，則是本文所說的“一般法理”?？梢?，劃分“特別法理”與“一般法理”，在方法和技術(shù)上是可以解決的。

第三，從全球化的要求來看，“特別法理”與“一般法理”之間的二元劃分，是全球化時代的產(chǎn)物，能夠滿足全球治理的現(xiàn)實需要。

縱觀歷史，針對同一個問題，卻存在著多種不一致的、指向各異的法理學(xué)說，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)由來已久，但是，于今愈烈，而且導(dǎo)致的問題也越來越多?！?7〕所謂“文明的沖突”，除了背后的現(xiàn)實利益之外，從言辭來看，表現(xiàn)為不同法理之間的沖突、不同解釋系統(tǒng)之間的沖突。原因在于，多種法理之間的差異，實質(zhì)上是多種解釋系統(tǒng)之間的并存及沖突。在傳統(tǒng)中國，在儒家義理長期居于支配地位的大背景下，解釋系統(tǒng)基本上處于單一狀態(tài)。譬如天理，就構(gòu)成了數(shù)千年不變的“高級法”，只要符合天理，就算找到了終極性的法理依據(jù)?！?8〕詳見俞榮根：“天理、國法、人情的沖突與整合——儒家之法的內(nèi)在精神及現(xiàn)代法治的傳統(tǒng)資源”，《中華文化論壇》1998年第4期。但是，自近現(xiàn)代社會以來，在全球化的背景下，各種異質(zhì)的解釋系統(tǒng)交錯在一起，導(dǎo)致了“諸神之爭”。譬如，從文化傳統(tǒng)來劃分，有儒家的解釋系統(tǒng)，也有基督教的解釋系統(tǒng)；從意識形態(tài)來劃分，有資本主義的解釋系統(tǒng)，也有社會主義的解釋系統(tǒng)。在資本主義的解釋系統(tǒng)之內(nèi)，有自由主義的解釋系統(tǒng)，也有社群主義的解釋系統(tǒng)。即使是在自由主義的解釋系統(tǒng)之內(nèi)，既有消極自由的解釋系統(tǒng)，同時還有積極自由的解釋系統(tǒng)。諸如此類，不一而足。在各種不同的解釋系統(tǒng)之間，由于文化背景、歷史傳統(tǒng)、政治制度等方面的原因，很難彼此涵攝。在全球范圍內(nèi)，任何一種解釋系統(tǒng)都很難居于獨尊地位。在這種情況下，因為解釋系統(tǒng)的分歧與沖突而導(dǎo)致的失序就會更加突出。因此，在全球范圍內(nèi)各種解釋系統(tǒng)相互激蕩、相互沖突的背景下，在各種相互沖突的解釋系統(tǒng)中確立“解釋系統(tǒng)適用規(guī)則”，是全球范圍內(nèi)實現(xiàn)有效治理的前提條件。在本文的語境中，從法學(xué)的立場上看，“解釋系統(tǒng)適用規(guī)則”也就是“法理適用規(guī)則”，也就是在多種法理之間找到某種特定的法理，并在這種特定的法理與需要處理的特定問題之間建立起一一對應(yīng)的關(guān)系，建立起“一把鑰匙開一把鎖”的關(guān)系——這種特定的法理，相對于某個特定的問題而言，就是“特別法理”。至于其他的法理，雖然也與該特定問題有一些關(guān)系，卻只能歸屬于“一般法理”。經(jīng)過這樣的區(qū)分或分類處理，其實就是在為眾多的法理學(xué)說確立一定的秩序關(guān)系，其實就是在為思想、觀念的世界建立某種秩序。因此，從實踐指向來看，在多元化的法理叢林中建立某種規(guī)則、形成某種秩序，實為實現(xiàn)全球治理的第一個環(huán)節(jié)，亦是新千年所面臨的“在國際層面或在全球?qū)用嫔辖ㄔO(shè)法治”〔19〕（美）塔瑪納哈：《論法治：歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，頁161。的第一個環(huán)節(jié)。

第四，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，無論是“一般法理”還是“特別法理”，在本文中，它們作為“法理”，主要是指法律淵源意義上的“法理”。在國際法的視野中，它亦被稱為“公法學(xué)說”，構(gòu)成了國際法的淵源。

譬如，“《國際法院規(guī)約》列舉‘各國權(quán)威最高之公法學(xué)說’為國際法的一個補(bǔ)助淵源”，〔20〕（英）詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版，頁25。就是對“法理”作為國際法淵源的直接確認(rèn)。這樣的國際法淵源“固然需要強(qiáng)調(diào)謹(jǐn)慎，但是公法學(xué)家的意見卻得到廣泛的使用”?！?1〕（英）伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良等譯，法律出版社2002年版，頁17。這種法律淵源意義上的“法理”，不同于作為理論形態(tài)或“法學(xué)二級學(xué)科”之一的“法理”或“法學(xué)理論”。后者是一種理論形態(tài)或知識形態(tài)，甚至是一個“二級學(xué)科”，它作為學(xué)術(shù)分工、學(xué)術(shù)專業(yè)化的產(chǎn)物，是與民法學(xué)、刑法學(xué)、政治理論并列的理論形態(tài)。與之不同的是，本文討論的作為法律淵源之一的“法理”（包括“一般法理”與“特別法理”）是法的表現(xiàn)形式之一，與之并列的有制定法、習(xí)慣法、國際條約等。按照學(xué)者的解釋，作為法律淵源之一的“法理主要是指法學(xué)家對法的各種理性說明、解釋和理論闡發(fā)，這種學(xué)理性解釋（法理）能否成為具有法律效力的法的淵源，取決于各個時代和各個國家的法律規(guī)定和法律傳統(tǒng)。在法律發(fā)展早期，如古希臘、古羅馬時代，法學(xué)家的著作中所闡發(fā)的法理成為具有法的效力的法的淵源之一。在現(xiàn)代，各個國家一般不承認(rèn)法理是具有直接法的效力的淵源，但卻是具有法律推理意義上的法的淵源”?！?2〕張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社2007年版，頁132。在大陸法系國家，作為法律淵源之一的“法理通常是指有關(guān)法律的學(xué)說、原理或精神”，它在法律發(fā)展中起到了重要的作用；相對而言，在普通法系國家，法理“屬于次要法律淵源”?！?3〕沈宗靈：《比較法總論》，北京大學(xué)出版社1987年版，頁145、262。在法律實踐過程中，這種作為法律淵源意義上的“法理”，一方面具有填補(bǔ)法律漏洞的功能，在制定法、習(xí)慣法、國際條約暫付闕如的情況下，可以為糾紛或爭端的解決提供基本的依據(jù)，這就是“有法律依法律，無法律依法理”的意涵?！?4〕法國比較法學(xué)家達(dá)維德在論及英國的法理學(xué)說時指出：“格蘭維爾、布雷克頓、利特爾頓、科克的各種著作曾經(jīng)具有這樣的威信，以致在法院中被看作是對他們時代的法的陳述，被賦予的權(quán)威可與我們這里法律所具有的權(quán)威相比?！保ǚǎ┻_(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，頁368。在達(dá)維德的這本著作中，無論是羅馬日耳曼法系、社會主義各國法，還是英國法，在論述其“法的淵源”時，都包括了“學(xué)說”這種法的淵源。達(dá)維德所說的“學(xué)說”，就是我們今天所說的作為法律淵源之一的“法理”。另一方面，“法理”作為法律淵源之一，還可以為法律推理提供依據(jù)。不過，無論是在實體性的爭端解決中，還是在程序性的法律推理中，所依據(jù)的“法理”都不是單一的而是多元的，這就為“法理”的分類處理提供了契機(jī)，也為本文區(qū)分“一般法理”與“特別法理”提供了理論動力。

以上四個方面的分析表明，以“特別法”與“一般法”的二元劃分作為原型，在法理的層面上做出“特別法理”與“一般法理”的二元劃分，是必要的，是可能的，是符合時代要求的。

三、“特別法理優(yōu)于一般法理”的理論要點

如果說，在為某個特定問題尋求法理依據(jù)的層面上，為了解決“法理適用”的難題，既有必要也有可能在眾多的法理中區(qū)分“特別法理”與“一般法理”，那么，兩者的關(guān)系是什么？回答是：“特別法理優(yōu)于一般法理”。

“特別法理”為什么優(yōu)于“一般法理”？“特別法理優(yōu)于一般法理”的依據(jù)是什么？依據(jù)就是上文提到的“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”。既然“特別法理”與特定問題具有“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”的關(guān)系，那它當(dāng)然應(yīng)該優(yōu)先適用。因此，針對某個特定的問題，如果存在著兩種或多種法理依據(jù)，就應(yīng)當(dāng)適用“特別法理優(yōu)于一般法理”的規(guī)則。全面地理解這個法理適用規(guī)則，需要注意以下幾個方面的要點。

第一，“特別法理優(yōu)于一般法理”的基本性質(zhì)。

“特別法理優(yōu)于一般法理”并不是在各種法理學(xué)說之間進(jìn)行一般性的、等級化的處理。某種法理如果被優(yōu)先適用，并不是因為這種法理的“位階”比另一種法理的“位階”更高，并不是因為這種法理是“高級法理”或“優(yōu)質(zhì)法理”，而是因為這種法理與特定問題之間具有“最密切聯(lián)系”，對該問題的“針對性最強(qiáng)”，足以充任針對該特定問題的“特別法理”，因而應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。而且，某種法理在這個特定問題中，堪稱優(yōu)于“一般法理”的“特別法理”，但它在另一個問題中，很可能就只能作為“一般法理”而不能被適用。反之亦然。換言之，“特別法理”在多種法理學(xué)說中享有的優(yōu)先適用地位，是由它與特定問題之間的特殊關(guān)系所決定的。

由此，我們可以看到“特別法理優(yōu)于一般法理”規(guī)則與“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則之間的差異：無論是特別法還是一般法，都是相對固定的。譬如，相對于《民法通則》來說，《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》都是特別法，都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，這樣的優(yōu)先適用具有普遍性。只要是合同案件或民事侵權(quán)案件，《合同法》或《侵權(quán)責(zé)任法》相對于《民法通則》來說，都要優(yōu)先適用。但是，在“特別法理”與“一般法理”之間，并沒有這樣的相對固定的關(guān)系。通常情況下，我們無法指認(rèn)，某種法理一定是優(yōu)先適用的“特別法理”，另一種法理則是不能適用的“一般法理”。此外，按照我國《立法法》第83條的規(guī)定，只有兩種法律法規(guī)是由同一機(jī)關(guān)制定的，才能在兩者之間做出特別法與一般法的劃分。但是，“特別法理”與“一般法理”卻不可能是“同一機(jī)關(guān)制定”的。無論是哪種法理，都找不出特定的制定機(jī)關(guān)。因為法理并非國家機(jī)關(guān)的產(chǎn)物，而是出于法學(xué)理論中的創(chuàng)造與積淀，常常體現(xiàn)為權(quán)威性的學(xué)說。

比較而言，“特別法理優(yōu)于一般法理”與國際私法中的“最密切聯(lián)系原則”具有更多的相似性。所謂“最密切聯(lián)系原則”，是指在國際私法領(lǐng)域的法律適用或法律選擇中，在為某個案件確立準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)當(dāng)研究與該案件有關(guān)的因素，確定哪個地方與案件當(dāng)事人、案件事實有最密切的聯(lián)系，就選擇該地方的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。這就是說，按照“最密切聯(lián)系原則”，是否由某個國家或地區(qū)的法律來充當(dāng)適用于特定案件的準(zhǔn)據(jù)法，取決于特定案件與某國或某地法律之間是否具有“聯(lián)系最密切”的關(guān)系。因此，作為準(zhǔn)據(jù)法的某國、某地法律，并非在“位階”上高于其他國家、其他地區(qū)的法律，而是由于它與特定案件的人與事具有“聯(lián)系最密切”的關(guān)系。哪個國家或地區(qū)的法律與特定案件具有“聯(lián)系最密切”的關(guān)系，它就應(yīng)當(dāng)作為適用于該案件的準(zhǔn)據(jù)法。

試比較這三種規(guī)則或原則：“特別法優(yōu)于一般法”、“最密切聯(lián)系原則”、“特別法理優(yōu)于一般法理”，可以發(fā)現(xiàn)，“特別法優(yōu)于一般法”適用于國內(nèi)法的選擇；“最密切聯(lián)系原則”適用于國際私法的選擇；“特別法理優(yōu)于一般法理”適用于法理依據(jù)的選擇。

第二，“特別法理優(yōu)于一般法理”的適用方法。

“特別法理優(yōu)于一般法理”的適用，主要是在多種法理中找到“特別法理”，以確立解決特定問題的理論前提、法理依據(jù)。不過，“特別法理”的尋找與確立，又是以深刻把握特定問題本身作為條件的，是特定問題本身的性質(zhì)、特征，決定了應(yīng)當(dāng)適用于它的“特別法理”。

打個比方，要從甲地到乙地，該選擇什么樣的交通工具呢？張三說，應(yīng)當(dāng)乘火車，火車更準(zhǔn)時；李四說，應(yīng)當(dāng)乘汽車，汽車更省錢；王五說，應(yīng)當(dāng)乘飛機(jī)，飛機(jī)更快捷。無論是準(zhǔn)時、省錢、快捷，都是選擇賴以做出的依據(jù)；或者說，都是他們各自做出選擇的“法理依據(jù)”。在三種不一致的方案及其“法理依據(jù)”面前，首要的問題就是要確定：從甲地到乙地的這段旅程是一段什么樣的旅程，它與什么樣的交通工具有“最密切聯(lián)系”。如果只想欣賞沿途的風(fēng)景，那么，乘坐汽車、火車或輪船就更恰當(dāng)一些；如果只是想抵達(dá)目的地，那么飛機(jī)就是更好的選擇；但是，如果從甲地到乙地只有100公里，兩地之間又有高速公路相連，那么，汽車比飛機(jī)就應(yīng)當(dāng)“優(yōu)先適用”?？梢姡煌ǚ桨讣捌浔澈蟮摹胺ɡ硪罁?jù)”的選擇，應(yīng)當(dāng)以準(zhǔn)確把握旅程的性質(zhì)、特征為前提。這就是說，準(zhǔn)確而深刻地把握特定問題，從特定問題本身出發(fā)，才能找到適用于該特定問題的“特別法理”。找到了優(yōu)先適用的“特別法理”，就為特定問題的解決找到了最恰當(dāng)、最可靠的法理依據(jù)。這樣的法理依據(jù)雖然不能為特定問題的解決提供具體的方案，甚至也不能保證問題能夠得到圓滿的解決，但它可以為問題的有效解決提供可靠的邏輯起點、理論框架。

可見，“特別法理優(yōu)于一般法理”作為一個規(guī)則的適用，一個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是“特別法理”的發(fā)現(xiàn)?！疤貏e法理”篩選出來了，其他相關(guān)的法理都可以歸屬于“一般法理”。為了更好地解決“特別法理”的發(fā)現(xiàn)問題，法律方法論中的“法律發(fā)現(xiàn)”理論，可以為“特別法理”的發(fā)現(xiàn)提供某些借鑒與參照。

按照學(xué)者的論述，在司法過程中，“法官和律師在處理個案時，并沒有與個案完全吻合的現(xiàn)成法律，成文法中不可能直接規(guī)定解決案件糾紛的詳細(xì)法律”。因此，為了發(fā)現(xiàn)與個案相吻合的法律，就需要法律發(fā)現(xiàn)這個環(huán)節(jié)。具體地說，“面對個案，法官發(fā)現(xiàn)法律有三種情況：這就是明確的法律、模糊的法律和法律的空缺結(jié)構(gòu)。我認(rèn)為，面對明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉(zhuǎn)換；對模糊不清的法律則需要進(jìn)行法律解釋；對存在空缺結(jié)構(gòu)的法律則進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。”〔25〕陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社2003年版，頁207－209。

同樣，“特別法理”的發(fā)現(xiàn)也在于發(fā)現(xiàn)針對特定問題的法理依據(jù)。在“特別法理”的發(fā)現(xiàn)中，可能出現(xiàn)兩種不同的情況：第一種情況是，有明確的“特別法理”。針對某個特定的問題，“特別法理”顯而易見，其他法理都是不能適用的“一般法理”。譬如，二戰(zhàn)結(jié)束后對日本戰(zhàn)犯的審判與懲罰，顯而易見的法理依據(jù)是“和平論”與“人道論”。因此，破壞和平、反人類、反人道的戰(zhàn)爭罪犯應(yīng)當(dāng)受到懲罰。〔26〕參見黃肇炯、唐雪蓮：“紐倫堡、東京審判與國際刑法”，《法學(xué)家》1996年第5期。換言之，“和平論”、“人道論”是處理日本戰(zhàn)犯問題的“特別法理”。至于其他的法理，相比之下，都是與該案件聯(lián)系不夠緊密的“一般法理”。第二種情況是，沒有明確的“特別法理”。針對某個特定的問題，“特別法理”并不明顯。這種情況下，就需要在多種法理依據(jù)中，通過創(chuàng)造性的法理解釋，創(chuàng)造性地解釋出適用于特定問題的“特別法理”。這種情形，相當(dāng)于法律解釋理論中的“漏洞補(bǔ)充”。日本當(dāng)前的修憲與護(hù)憲之爭，就屬于這種情況：無論是修憲派的“自主修憲論”還是護(hù)憲派的“永久和平論”，其作為“特別法理”的地位似乎都還沒有得到有效的論證。這就導(dǎo)致了“特別法理不明”的情形，需要通過創(chuàng)造性的解釋，找到適用于日本修憲問題的“特別法理”。對此，本文下一節(jié)將進(jìn)行專門的論述。

第三，“特別法理優(yōu)于一般法理”的適用主體。

“特別法理優(yōu)于一般法理”作為一條法理適用規(guī)則，雖然蘊含著較強(qiáng)的實踐價值，但它發(fā)揮作用的具體環(huán)節(jié)主要還在于推理與論證。它的價值與意義主要在于：為特定問題的解決確立一個可靠的理論框架，找到一個方向正確的火車頭，從而把解決問題的基本思路、具體方案掛靠在這個火車頭上。因此，“特別法理優(yōu)于一般法理”的適用主體，主要是具有反思能力的法學(xué)家（及政治理論家），當(dāng)然也包括處理疑難案件的實踐者。

在通常情況下，法官、檢察官、律師代表了運用法律處理案件的實踐者。特別是法官群體，他們發(fā)現(xiàn)案件事實、發(fā)現(xiàn)適用于特定案件的法律規(guī)范，然后通過推理得出司法判決。在這種常規(guī)性的法律實踐中，通常不會涉及法理依據(jù)的選擇問題。事實上，如果在法律實踐的過程中也會涉及法理依據(jù)的話，那么，在我國現(xiàn)行的法律體系中，在大多數(shù)法律文件的第一條，都已經(jīng)明確地規(guī)定了處理案件的法理依據(jù)。譬如，處理刑事案件的法理依據(jù)見于《刑法》第一條：“懲罰犯罪，保護(hù)人民”；處理合同案件的法理依據(jù)見于《合同法》第一條：“保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”。因此，在常規(guī)性的法律適用過程中，一般不會涉及法理依據(jù)的選擇問題，因為法理依據(jù)的選擇問題已經(jīng)在立法環(huán)節(jié)解決了。當(dāng)然也有例外。在一些特別復(fù)雜的司法案件中，也可能面臨兩種或多種法理依據(jù)的沖突。譬如瀘州的“二奶繼承案”，就涉及法律規(guī)定與公序良俗之間的沖突，這就出現(xiàn)了法理依據(jù)的選擇問題?！?7〕關(guān)于此案的學(xué)術(shù)評論，詳見何海波：“何以合法？對‘二奶繼承案’的追問”，《中外法學(xué)》2009年第3期。不過，從總體上看，在法律實踐中，需要在法理依據(jù)上做出艱難選擇的案件，畢竟還是屬于例外情形。在常規(guī)案件的處理過程中，一般不會出現(xiàn)法理依據(jù)的選擇問題。

相對而言，法學(xué)家（及政治理論家）由于需要對法律問題或公共生活中的其他問題進(jìn)行刨根問底式的探究，在他們的探究過程中，就會不可避免地面臨著各種法理學(xué)說之間的分歧與沖突。正是在解決法理學(xué)說彼此沖突的困境中，出現(xiàn)了對于法理適用規(guī)則的需要。本文提出的“特別法理優(yōu)于一般法理”，就是為了滿足法學(xué)家（及政治理論家）對于法理適用規(guī)則的需要。

當(dāng)然，法理學(xué)說并不是專職的法學(xué)家所能夠壟斷的。對法理學(xué)說做出貢獻(xiàn)的群體，除了專業(yè)化的法學(xué)家，還包括哲學(xué)家、政治學(xué)家、思想史家等相關(guān)領(lǐng)域的探索者?！?8〕在本文的語境下，這些探索者也許可以統(tǒng)稱為法哲學(xué)家，與之相對應(yīng)的法律實踐者也許可以稱為法律領(lǐng)域內(nèi)的高級技術(shù)專家。進(jìn)一步的論述可見（波蘭）茲納涅茨基：《知識人的社會角色》，郟斌祥譯，譯林出版社2000年版。這些領(lǐng)域的探索者雖然不是專業(yè)的法學(xué)家，但對法理而言，他們做出了絕不遜于專業(yè)法學(xué)家的貢獻(xiàn)。這些探索者也面臨著各種法理之間的沖突。這樣的沖突或許可以概括為“諸神之爭”，亦即解釋系統(tǒng)之爭、邏輯起點之爭。要解決這樣的爭論，要為這樣的爭論尋找一個出口，“特別法理優(yōu)于一般法理”作為一種法理適用規(guī)則，就是一個可以考慮的“元規(guī)則”。

概而言之，就適用主體來看，“特別法理優(yōu)于一般法理”的適用者主要是法學(xué)家或相關(guān)思想領(lǐng)域的探索者。法律實踐者作為高級技術(shù)專家，如果能夠運用這條規(guī)則來解決少數(shù)重大的、復(fù)雜的、疑難的案件，就可以說是做出了額外的貢獻(xiàn)了。

四、從“特別法理優(yōu)于一般法理”看日本修憲

以上我們對“特別法理優(yōu)于一般法理”進(jìn)行了初步的論證。為了檢驗這條法理適用規(guī)則，不妨以日本修憲問題中的爭論為例，展示這條規(guī)則的解釋能力和實踐意義。

前文已經(jīng)提到，在日本國內(nèi)，針對是否可以、是否應(yīng)當(dāng)修憲的問題，早已出現(xiàn)了兩種不同的觀點及其實踐指向：以安倍晉三為代表的修憲派認(rèn)為可以修憲，因為修憲是一種自主性的國家行為。為此，修憲派已經(jīng)展開了多方面的行動，以推動日本憲法的修改，尤其是針對憲法第96條、第9條的修改。但是，在護(hù)憲派人士看來，和平憲法不能修改，因為修改可能損害和平，可能縱容日本軍國主義的復(fù)興，從而為日本人民和世界人民帶來災(zāi)難。修憲派以“自主修憲論”作為法理依據(jù)，護(hù)憲派以“永久和平論”作為法理依據(jù)。那么，這兩種代表性的法理依據(jù)，哪一種法理應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用呢？

從理論層面上說，在這兩種法理之間，并無高低之分，它們之間并沒有從屬關(guān)系?！白灾餍迲椪摗焙苤匾坝谰煤推秸摗币埠苤匾?。抽象地看，我們既不能說“自主修憲論”高于“永久和平論”，因而應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用“自主修憲論”；也不能說“永久和平論”高于“自主修憲論”，因而應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用“永久和平論”。這樣的法理適用上的困局，就是因為沒有建立起法理的劃分機(jī)制，沒有建立起“特別法理”與“一般法理”之間的二元劃分，沒有形成“特別法理優(yōu)于一般法理”的法理適用規(guī)則。

反之，如果我們建立起“特別法理”與“一般法理”之間的劃分，并確立“特別法理優(yōu)于一般法理”的法理適用規(guī)則，那么，已有的“自主修憲論”與“永久和平論”之間的爭論，就獲得了一個規(guī)則化的解決辦法。按照前文述及的理論，在兩種或多種法理中，與日本修憲這個特定問題“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”的法理，就是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的“特別法理”。那么，在“自主修憲論”與“永久和平論”之間，與日本修憲問題聯(lián)系最密切、針對性最強(qiáng)的法理是什么呢？回答是：“永久和平論”。因而，“永久和平論”才是適用于日本修憲問題的“特別法理”，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。相比之下，“自主修憲論”只能歸屬于“一般法理”。

做出這種判斷與選擇的理由是：“自主修憲論”可以說是“主權(quán)論”這個龐大的法理學(xué)說體系中的一個組成部分。自從16世紀(jì)法國思想家博丹的《主權(quán)論》問世以來，〔29〕詳見（法）博丹：《主權(quán)論》，李衛(wèi)海等譯，北京大學(xué)出版社2008年版。主權(quán)學(xué)說已經(jīng)成為一個普適性、一般性的法理學(xué)說?！?0〕關(guān)于西方主權(quán)學(xué)說的文獻(xiàn)梳理，可參閱（美）戈登：《控制國家：西方憲政的歷史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第一章：“主權(quán)學(xué)說”?！耙勒諅鹘y(tǒng)的說法，主權(quán)有兩大特性：一是主權(quán)的無限制性，二是主權(quán)的不可分割性。這兩種特性，因19世紀(jì)以來許多新發(fā)生或新被注意的現(xiàn)象及事實，久成為學(xué)者間爭論的焦點?；騽t從聯(lián)邦制的存在以攻擊不可分之說；或則從國際法的發(fā)展，以攻擊無限制之說；或則更從非政治團(tuán)體所享的實力，以攻擊國家有無上權(quán)力的議論?！薄?1〕王世杰等，見前注〔4〕，頁29。盡管早期主權(quán)的“無限制性”已經(jīng)被動搖，“主權(quán)已經(jīng)失去了其被幻想出來的至高性和獨立性”，〔32〕（日）篠田英朗：《重新審視主權(quán)：從古典理論到全球時代》，戚淵譯，商務(wù)印書館2004年版，頁182。主權(quán)的限制已經(jīng)成為一種普遍的政治法律現(xiàn)實，但主權(quán)的存在依據(jù)是無庸質(zhì)疑的，且在通常情況下，對所有國家都是適用的。這就意味著，附屬于主權(quán)論的“自主修憲論”乃是一個標(biāo)準(zhǔn)的“一般法理”。相對說來，“永久和平論”則是一個專門針對日本憲法的法理學(xué)說。因為，世界各國的憲法雖然各具特色，但是，被稱為“和平憲法”的成文憲法，在當(dāng)今世界，除了日本現(xiàn)行憲法之外，還找不出第二個。這就是說，“和平”是日本憲法的本質(zhì)特征與核心價值，正如日本現(xiàn)行憲法第9條所規(guī)定的：“日本國民衷心謀求基于正義與秩序的國際和平，永遠(yuǎn)放棄以國權(quán)發(fā)動的戰(zhàn)爭、武力威脅或武力行使作為解決國際爭端的手段。為達(dá)到這項目的，不保持陸?？哲娂捌渌麘?zhàn)爭力量，不承認(rèn)國家的交戰(zhàn)權(quán)?！闭沁@個著名的“永遠(yuǎn)放棄戰(zhàn)爭”條款，為日本現(xiàn)行憲法賦予了獨一無二的和平憲法的特征。這就意味著，“永久和平論”是與日本修憲問題“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”的法理學(xué)說，它構(gòu)成了解決日本憲法問題的專有的、專屬的法理依據(jù)。由于這個緣故，“永久和平論”是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的“特別法理”。至于“自主修憲論”，則不具有這樣的優(yōu)先適用的資格。

當(dāng)前，在日本國內(nèi)，雖然秉持“自主修憲論”的修憲派處于執(zhí)政地位，雖然秉持“永久和平論”的護(hù)憲派人士較多地處于在野地位，較多地體現(xiàn)了民間的和平主義人士的愿望與呼聲。但是，按照“特別法理優(yōu)于一般法理”的規(guī)則，護(hù)憲派賴以立言、賴以行動的法理依據(jù)顯然擁有更堅實的法理基礎(chǔ)，是可以成立的。至于修憲派的修憲主張，由于不能得到特別法理的支持，因而是沒有堅實的法理依據(jù)的。這就是我們根據(jù)本文闡述的法理適用規(guī)則來分析日本修憲問題而得出的第一個結(jié)論。

既然說是“第一個結(jié)論”，那就意味著我們的分析還沒有結(jié)束。確實，以上的分析還僅僅是圍繞著日本國內(nèi)關(guān)于修憲問題的兩種主流觀點而展開的。如果我們不限于日本國內(nèi)的兩種觀點，如果我們從更加寬闊的視野中來看，還可以看到一個基本的事實：修憲派的修憲意圖及其行動，已經(jīng)引起了東亞地區(qū)乃至世界范圍內(nèi)的廣泛關(guān)注。即使遭到了國際社會的普遍反對，修憲派依然在修憲的道路上大膽往前走。正如本文開篇就提到的，安倍為修憲提供的理由是：日本修憲不需要向鄰國解釋。言外之意是，更毋須征得鄰國的同意了。如上所述，修憲派賴以立言、賴以行動的法理依據(jù)是“自主修憲論”。

從憲法學(xué)的角度來看，修憲確實是一種常見的政治法律現(xiàn)象，并不稀罕，也不令人意外。修憲甚至還是憲法發(fā)展、政治進(jìn)步的一個重要載體，“是保持憲法與社會生活的協(xié)調(diào)，解決違憲的基本形式之一”，〔33〕胡錦光、韓大元：《中國憲法》，法律出版社2007年版，頁133。因而具有積極意義與正面意義。歷史上，美國1787年憲法自從通過以后至1992年，已先后增補(bǔ)了27條憲法修正案。中國現(xiàn)行的1982年憲法也經(jīng)歷了四次正式的修改。無論是中國、美國的修憲還是其他國家的修憲，都被國際社會視為當(dāng)然。但是，日本國內(nèi)修憲派的修憲活動卻引起了國際社會的強(qiáng)烈反對，這就意味著：日本修憲派所秉持的法理依據(jù)與國際社會所秉持的法理依據(jù)形成了對立。在國際社會看來，修憲派如果要修改和平憲法，就應(yīng)當(dāng)向鄰國、向國際社會做出解釋——在這種觀點的背后，是一種什么樣的法理依據(jù)呢？我們的回答是：“跨國契約論”。

“跨國契約論”是“社會契約論”的延伸性理論，是附屬于“社會契約論”的。在思想史上，作為一種法理學(xué)說的“社會契約論”，可謂源遠(yuǎn)流長。格勞秀斯、霍布斯、斯賓諾莎、洛克、孟德斯鳩、盧梭、康德、費希特以及當(dāng)代的羅爾斯，都堪稱社會契約理論的主要闡釋者。按照盧梭的經(jīng)典解釋，社會契約論的基本旨趣可以概括為：“既然任何人對于自己的同類都沒有任何天然的權(quán)威，既然強(qiáng)力并不產(chǎn)生任何權(quán)利，于是便只剩下來約定才可以成為人間一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)。”〔34〕（法）盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，頁14。

從社會契約論的觀點來看，憲法是社會契約的載體，憲法源于社會契約，憲法的合法性也源于社會契約，憲法的修改當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)符合社會契約論。譬如，美國1787年憲法的序言開篇就是“我們?nèi)嗣瘛边@幾個字，是對憲法源于社會契約的生動表達(dá)?！?5〕“我們?nèi)嗣瘛保╳e the people）是美國1787年憲法序言的第一個詞組，其法理意蘊是，這部憲法是“我們?nèi)嗣瘛敝贫ǖ摹．?dāng)代美國學(xué)者正是以這個頗具象征性的表達(dá)方式為題，寫成了一部憲法學(xué)著作，詳見（美）阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌恿Α?，孫文愷譯，法律出版社2003年版。也就是說，社會契約論是解釋憲法現(xiàn)象的一種基本理論。不過，日本現(xiàn)行憲法雖然也是社會契約的產(chǎn)物，卻不能像美國現(xiàn)行憲法的序言那樣，直接用“我們?nèi)嗣瘛眮硇?，亦不能直接用社會契約論來解釋。因為，日本現(xiàn)行憲法的產(chǎn)生具有特殊性。正是日本憲法的特殊性，使得普通的“社會契約論”仍不足以解釋日本的修憲問題；只有淵源于、脫胎于社會契約論的“跨國契約論”，才能恰切地解釋當(dāng)今日本的修憲問題。

所謂日本憲法的特殊性，所謂“跨國契約論”，主要是指：日本現(xiàn)行的和平憲法既是二戰(zhàn)結(jié)束后日本人民的政治選擇，其實更是世界人民或全世界的和平力量共同做出的政治選擇。換言之，日本現(xiàn)行的和平憲法既反映了二戰(zhàn)以后日本國內(nèi)和平力量的意志，更反映了全世界和平力量的意志，本質(zhì)上是二戰(zhàn)后日本國內(nèi)的和平力量與國際的和平力量達(dá)成的一個跨國性的政治協(xié)議、一個跨國性的社會契約。正如有學(xué)者所指出的，1946年11月3日公布的日本新憲法“以最高法規(guī)的形式記載了對日作戰(zhàn)的盟國和日本人民反對侵略戰(zhàn)爭、反對軍國主義和天皇專制，要求和平與民主的長期不懈的斗爭所取得的成果”。〔36〕魯義：“日本修憲動向的由來與發(fā)展——以憲法第9條為中心”，《日本學(xué)刊》2000年第3期。因此，按照社會契約理論，日本現(xiàn)行的和平憲法是愛好和平的日本人民與愛好和平的世界人民達(dá)成的一個“跨國社會契約”。

這樣的“跨國社會契約”使日本現(xiàn)行的和平憲法具有雙重性質(zhì)：它既是國內(nèi)法，同時也具有國際法（或國際協(xié)議）的性質(zhì)。“本來，憲法作為一國的根本法，與國際法有嚴(yán)格的界線。兩次世界大戰(zhàn)以后，國內(nèi)法與國際法的關(guān)系密切了，這也是20世紀(jì)憲法的發(fā)展趨勢之一”。這就是說，“憲法有走向國際法和國際化的趨勢”?！?7〕龔祥瑞，見前注〔3〕，頁126－127。這種趨勢涉及國內(nèi)法與國際法的關(guān)系，在這個關(guān)系問題上，“持一元論的法學(xué)家數(shù)量眾多”，“在英國，赫?！谔嘏商匾恢笔且辉摰挠辛χС终摺?，他“明確認(rèn)為，個人是國際法的主體。這種主張是與主權(quán)國家存在的一些法律論點相對立的，而使國內(nèi)法僅成為國際法的寄生者”?！?8〕布朗利，見前注〔21〕，頁38－39。按照這樣的“一元論”，“各國國內(nèi)法律體系是從國際法律體系中派生出來的”，“國際法可以被視為在本質(zhì)上與國內(nèi)法同為一個法律秩序的一部分，而且是高于國內(nèi)法的”?！?9〕詹寧斯等，見前注〔20〕，頁32。

對于這種國際法高于國內(nèi)法的觀點，凱爾森在二戰(zhàn)以后還做出了更細(xì)致的論述，他說：“在國內(nèi)法與國際法之間并無絕對的界線。一些規(guī)范就其創(chuàng)造來說，因為是由國際條約所建立的，因而具有國際法性質(zhì)；而就其內(nèi)容來說，可能是有國內(nèi)法的性質(zhì)，因為它們建立了一個相對集權(quán)的組織?！薄?0〕（奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，頁357。用凱爾森的這句話來描述日本現(xiàn)行憲法及其所建立的國家組織，可謂恰到好處，因為日本現(xiàn)行憲法放棄傳統(tǒng)的交戰(zhàn)權(quán)，放棄戰(zhàn)爭，不設(shè)國防軍，正是憲法走向國際法和國際化的產(chǎn)物。凱爾森還說：“國內(nèi)法律秩序，即構(gòu)成一個國家的一種秩序，就可以被界說為一個相對集權(quán)的強(qiáng)制秩序，它的屬地、屬人和屬時的效力范圍是由國際法決定的，而它的屬事效力范圍則只受國際法的限制?！薄?1〕同上注，頁385。“正是國際法，作為高于各國的法律秩序，才可能創(chuàng)造出對兩個或兩個以上國家的范圍均有效力的規(guī)范，即國際法規(guī)范。正是一般國際法，特別是根據(jù)它的約定必須遵守的規(guī)則，才建立了這樣的規(guī)范，它使各國承擔(dān)尊重條約的義務(wù)，像由它們締結(jié)的條約所規(guī)定的那樣行為?！薄?2〕同上注，頁388。因而，“國際法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范是各國法律秩序的效力的最終理由?！薄?3〕同上注，頁402。

凱爾森既強(qiáng)調(diào)國際法優(yōu)先于國內(nèi)法，同時也貶抑國家主權(quán)。他說，他的“純粹法理論之最大成就便是顛覆了主權(quán)信條，后者正是帝國主義意識形態(tài)用以反對國際法之主要武器”。他的“純粹法理論一勞永逸地拆穿了以主權(quán)之名為政治張目之伎倆：將政治上左右支絀之主張偽裝成邏輯上顛撲不破之論證”?！?4〕（奧）凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，頁135。這樣的純粹法理論，恰好可以為本文所說的“跨國社會契約”及其理論解釋力提供實證性的論證。因為，日本現(xiàn)行憲法雖然可以納入日本國內(nèi)法的范圍，但它更具本質(zhì)性的特征是“跨國社會契約”，這就使它具有了國際法的性質(zhì)。進(jìn)而言之，日本現(xiàn)行憲法所具有的作為“跨國社會契約”的性質(zhì)，作為“國際法”性質(zhì)，都要優(yōu)于它作為國內(nèi)法的性質(zhì)。

對于這種具有“跨國契約”性質(zhì)、國際法性質(zhì)的和平憲法，日本修憲派有單方面修改的權(quán)利嗎？沒有。修憲派能單方面提出修改、甚至廢除和平憲法的動議嗎？不能。按照憲法學(xué)理論，譬如，按照日本憲法學(xué)者蘆部信喜的理論，“修憲權(quán)是制度化了的制憲權(quán)，是制憲權(quán)的衛(wèi)兵”。“在這個意義上的修憲權(quán)，就是制憲權(quán)法定化后的樣態(tài)，因此它必須維護(hù)制憲權(quán)及其成果的性質(zhì)?！薄?5〕林來梵：《憲法學(xué)講義》，法律出版社2011年版，頁83。這就意味著，修憲絕不能淡化日本憲法作為“和平憲法”的色彩，因為這是制憲權(quán)所產(chǎn)生的最主要的成果。對此，我國憲法學(xué)者亦認(rèn)為，“由制憲權(quán)中派生的修憲權(quán)低于制憲權(quán)”，“行使修憲權(quán)過程應(yīng)受制憲權(quán)的約束，不得違背制憲權(quán)的基本精神與原則”?！?6〕韓大元：“試論憲法修改權(quán)的性質(zhì)與界限”，《法學(xué)家》2003年第5期。既然修憲權(quán)應(yīng)當(dāng)受制于制憲權(quán)，那么，日本修憲派的修憲活動就應(yīng)當(dāng)受到“跨國立約人”意志的約束，因為后者是制憲權(quán)的擁有者。

因此，如果要追問：修憲派的修憲意圖為什么會受到日本國內(nèi)外和平力量的普遍反對？全世界的和平力量為什么可以對修憲派的修憲意圖說不？原因就在于：全世界的和平力量享有“跨國契約”的“立約人”資格，如果要修改這份以和平為核心的“跨國契約”，就必須征得“跨國立約人”（日本及全世界的和平力量）的同意，修憲權(quán)必須服從于制憲權(quán)——這樣的“跨國契約論”與日本國內(nèi)修憲派所依賴的“自主修憲論”，就形成了相互競爭的關(guān)系。那么，在“跨國契約論”與“自主修憲論”之間，應(yīng)當(dāng)如何取舍？哪種法理應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用？

按照本文論證的“特別法理優(yōu)于一般法理”的法理適用規(guī)則，“跨國契約論”是“特別法理”，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。因為，如前所述，“自主修憲論”可以適用于所有國家的修憲，是一個普適性的“一般法理”。但是，日本現(xiàn)行的和平憲法，因為特殊的歷史機(jī)緣，體現(xiàn)為日本人民與世界人民共同協(xié)商的結(jié)果，是日本人民與世界人民達(dá)成的一個跨國性的、具有國際法性質(zhì)的跨國社會契約——這種現(xiàn)象，在世界憲法史上具有獨特性。正是這樣的獨特性，使“跨國契約論”成為與日本修憲問題“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”的法理學(xué)說，堪稱專門解決日本修憲問題的“特別法理”，因而應(yīng)當(dāng)在日本修憲問題上優(yōu)先適用。至于“自主修憲論”，較之于“跨國契約論”，就只能作為“一般法理”了。

從國際法的角度來看，按照“跨國契約論”的解釋路徑，日本的修憲活動就不僅僅是一國之事，不僅僅是日本的國內(nèi)事務(wù)，不僅僅是國內(nèi)法事務(wù)，而是一個跨國性事務(wù)、國際法事務(wù)?；仡櫄v史即可發(fā)現(xiàn)，日本現(xiàn)行憲法的制定與實施，本身就不是一個純粹的國內(nèi)事務(wù)，它是二戰(zhàn)的產(chǎn)物，更是二戰(zhàn)前、二戰(zhàn)中日本軍國主義勢力對外政策結(jié)出來的一枚畸形果實。既然日本現(xiàn)行憲法從一開始就與國際社會相關(guān)聯(lián)，那么，日本現(xiàn)行憲法的修改也就與國際社會、國際法相關(guān)聯(lián)。因此，在前文述及的憲法日益走向國際法的大趨勢、大背景之下，日本的修憲活動亦應(yīng)當(dāng)從國際法的視野中來考察。按照國際法理論，“國際法的首要的和基本的價值是維護(hù)國際和平與安全”?！?7〕王秀梅：《國家對國際社會整體的義務(wù)》，法律出版社2009年版，頁195。事實上，日本現(xiàn)行的和平憲法就是按照這樣的國際法理念而制定出來的。而且，“隨著國際社會日益社會化和組織化，原生的國家間體制不斷被修正，盡管以主權(quán)為支柱的秩序價值的基礎(chǔ)地位沒有動搖，但以人權(quán)為代表的正義價值在國際社會中的地位日益突出。對國際社會整體的義務(wù)概念的出現(xiàn)對國家主權(quán)形成挑戰(zhàn)和沖擊”。〔48〕同上注，頁193。本文提出的“跨國契約論”，亦可以看作是對這種“國家對國際社會整體的義務(wù)”的一個論證。因而，倘若超越日本國內(nèi)的視界，倘若從國際社會、國際法的層面來看，較之于日本國內(nèi)護(hù)憲派所秉持的“永久和平論”，思想基礎(chǔ)深厚的“跨國契約論”能夠為日本修憲問題提供更優(yōu)越、更堅實的法理依據(jù)。

五、結(jié)論

本文以由來已久、至今愈演愈烈的日本修憲問題作為切入點，以法律效力理論中的“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則、國際私法中的“最密切聯(lián)系原則”作為原型，在法理適用規(guī)則的層面上，論證了一個新的命題：“特別法理優(yōu)于一般法理”。這個命題的價值與意義在于：為各種各樣的法理解釋系統(tǒng)之間的沖突提供了一個可供遵循的規(guī)則，為眾說紛紜的法理學(xué)說做出了某種有序化的處理。

日本修憲問題正好可以作為檢驗“特別法理優(yōu)于一般法理”這一法理適用規(guī)則有效性的典型事例。在針對是否應(yīng)當(dāng)、是否可以修改和平憲法的問題上，日本國內(nèi)有兩種主要觀點：要求修憲的修憲派，以及反對修憲的護(hù)憲派。前者的法理依據(jù)是“自主修憲論”，后者的法理依據(jù)是“永久和平論”。然而，根據(jù)“特別法理”與“一般法理”的二元劃分，以及“特別法理”的發(fā)現(xiàn)、確立機(jī)制，在“自主修憲論”與“永久和平論”之間，“永久和平論”具有“特別法理”的特征，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。因而，就日本國內(nèi)的兩種觀點來看，“永久和平論”及其支撐的護(hù)憲派的觀點與實踐，具有更堅實的法理基礎(chǔ)。

然而，如果超越日本國內(nèi)的兩種觀點，以安倍晉三的“不需要向鄰國解釋”的立場來看，尤其是以國際社會反對修改和平憲法的觀點來看，與修憲派的“自主修憲論”形成競爭的法理學(xué)說可以歸納為“跨國契約論”。按照“跨國契約論”的解釋框架，日本現(xiàn)行憲法并不僅僅是日本國家意志的體現(xiàn)，它本質(zhì)上是日本國內(nèi)的和平力量與世界的和平力量達(dá)成的一個“跨國社會契約”。因而，日本現(xiàn)行的和平憲法具有“跨國社會契約”的性質(zhì)，同時還具有國際法的性質(zhì)。由于“跨國契約論”與日本現(xiàn)行憲法之間具有“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”的關(guān)系，因此，“跨國契約論”應(yīng)當(dāng)作為解釋日本修憲問題的優(yōu)先適用的“特別法理”。與之相對應(yīng)的“自主修憲論”，則只能作為不能適用的“一般法理”。換言之，就世界范圍來看，“跨國契約論”能夠更好地解釋日本當(dāng)前的修憲問題。