法教義學(xué)的應(yīng)用

許德風(fēng)

導(dǎo) 言

相比在方法論層面澄清“實證研究方法與法教義學(xué)的關(guān)系”〔1〕近年較為成功的探討，如《法學(xué)研究》2012年第1期的筆談“民法實證方法之內(nèi)涵與展開”。其中韓世遠、金可可、薛軍、屈茂輝、張家勇、徐滌宇等學(xué)者的觀點，都頗可參考。、“為什么要強調(diào)法教義學(xué)”這些基礎(chǔ)性議題而言，建設(shè)法教義學(xué)的任務(wù)更為棘手，其具有持續(xù)性、長期性的特點，需要法官、學(xué)者、律師等法律人的不間斷投入和恒久努力?！?〕經(jīng)過學(xué)界過去多年的探索、提倡乃至呼吁，法教義學(xué)已日益獲得肯定，逐漸被包括學(xué)者、法官在內(nèi)的部分法律人所接受。無論怎樣，目前對這一問題的探討，至少是明確提出了法教義學(xué)的概念，并且闡明了其與價值判斷的關(guān)系。當(dāng)然，為什么要強調(diào)法教義學(xué)而不是“超越法律”（此處借用波斯納的書名），是一項近乎永恒的法哲學(xué)話題。對這一問題的思考，隨著時代的進步及法治的發(fā)展，法哲學(xué)層面的回答也日益精細。對此，積極的態(tài)度固然重要，但過分急于求成，很可能如同當(dāng)年我國社會經(jīng)濟發(fā)展中“超英趕美”的過程一樣，生產(chǎn)出太多的“劣質(zhì)品”，反而是“欲速則不達”?！?〕對此，蘇力的主張不無道理：“相比較而言，經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)比較強，在市場競爭中壓力比較大……而法學(xué)在急劇擴張的市場當(dāng)中，當(dāng)社會需求特別大的時候就出現(xiàn)‘賣假貨’的現(xiàn)象?！焙蠲?、胡凌、李晟（整理）：“法律的社會科學(xué)研究研討會觀點綜述”，《法學(xué)》2005年第10期。本文將從澄清法教義學(xué)的概念與功能入手，從理論與技術(shù)層面討論法教義學(xué)的應(yīng)用問題，以期為法教義學(xué)的建設(shè)提供方法論及具體實例層面的參考。

一、無法律，不教義

對法教義學(xué)基礎(chǔ)理論問題的反思是建設(shè)法教義學(xué)的前提。目前我國對法教義學(xué)的概念、法教義學(xué)與價值判斷的關(guān)聯(lián)、什么是法律、強調(diào)法治的原因等根本性問題已有深入的研究，不過法教義學(xué)仍并未成為理論與應(yīng)用的主流。因此，仍有必要在既有研究的基礎(chǔ)上，深入探討法教義學(xué)的概念、要素及功能。

（一）法教義學(xué)的概念與功能

法教義學(xué)指運用法律自身的原理，遵循邏輯與體系的要求，以原則、規(guī)則、概念等要素制定、編纂與發(fā)展法律以及通過適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則運用和闡釋法律的做法。〔4〕關(guān)于法教義學(xué)的概念，可參見卜元石：“法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動的途徑”，載田士永等主編：《中德私法研究》第6卷，北京大學(xué)出版社2010年版；許德風(fēng)：“法教義學(xué)與價值判斷”，《中外法學(xué)》2008年第2期?；仡櫡▽W(xué)的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)，法教義學(xué)與經(jīng)院主義方法（scholastic method）有密切的關(guān)聯(lián)。12世紀早期，這種方法在法律和神學(xué)兩個領(lǐng)域都有廣泛的應(yīng)用，其預(yù)先假定某些書籍的絕對權(quán)威性，認為這些書籍包含著一種綜合、全面的體系，但同時也承認文本中及文本之間可能存在漏洞與沖突，因而該方法將對文本的概述和解釋、解決沖突與填補漏洞作為其主要任務(wù)。這種解釋文本、調(diào)和沖突與填補漏洞的方法，在當(dāng)時被稱作是“對話的”（dialectical）的方法（后來黑格爾開始將該詞用作“辯證”）。〔5〕伯爾曼：《法律與革命》（第1卷），賀衛(wèi)方等譯，法律出版社2008年版，頁127。這種方法與我們當(dāng)下所說的法教義學(xué)已相當(dāng)接近：在法律推理的過程中，法律文本被視為“權(quán)威”，形式化是法律適用區(qū)別于其他社會規(guī)范如道德倫理應(yīng)用的突出特征。

面對糾紛，一種解決機制是就事論事、一事一議，如社會調(diào)解、個人協(xié)商等。在此類機制中，因并無特定的規(guī)律可循，爭議解決的結(jié)果通常難以事先準確預(yù)見，故并不存在可以把握的規(guī)則或教義學(xué)。另一種是“法典萬能”或概念主義的機制。在這種機制下，法典被認為已經(jīng)規(guī)范了社會生活的方方面面，法律的適用只不過是將社會事實與法律規(guī)則相對應(yīng)的簡單過程。在這樣的法律適用模式下，法官被認為是服務(wù)于法律的人，是自動化的機器，不得有任何偏見或獨立判斷，也被禁止獨立地續(xù)造法律?？梢哉f，在這種情況下，法教義學(xué)也是不存在的。就如同數(shù)學(xué)上以公理、定理組成的推理體系不會被用教義學(xué)（“Dogmatik”）這一表達描述一樣?！?〕Wieacker，Zur Praktischen Leistung der Rechtsdogmatik，in：Dieter Simon （Hrsg.），Ausgew?hlte Schriften（Band 2）：Theorie des Rechts und der Rechtsgewinnung，Alfred Metzner Verlag，1983，S.63.

法教義學(xué)處于以上兩種爭議解決機制的中間地帶。一方面，作為法治的基本要求，任何裁判都應(yīng)當(dāng)滿足可理解，可檢驗、可穩(wěn)定預(yù)期的標準；另一方面，在法律史上，即便是制定了內(nèi)容完備的法典后，法典萬能的神話也未能確立。以德國為例，早期雖然制定了質(zhì)量上乘的法典，但潘德克頓學(xué)說一直有持續(xù)的影響力及權(quán)威，法律的應(yīng)用和解釋在很大程度上依然要求助于學(xué)說。此外，由于成文法存在局限，對于新出現(xiàn)的利益和價值沖突難以通過單純的“涵攝”過程加以判斷。這導(dǎo)致司法創(chuàng)立了一系列新的制度，如積極債權(quán)的侵害、交易基礎(chǔ)、信賴原則、附保護第三人效力的合同等。這一過程極大地促進了法教義學(xué)的發(fā)展，由此所創(chuàng)立的制度及與之相伴生的學(xué)說也逐漸成為后世法教義學(xué)的主體?！?〕Wieacker，a.a.O.，S.63f.在這一背景下，法教義學(xué)的功能可做如下表述：當(dāng)爭議事實有多個可供選擇的法律規(guī)則時，提供可供檢驗的、相對穩(wěn)定的規(guī)則選擇機制。

（二）尊重體系與邏輯是法教義學(xué)的基本特征

筆者也曾經(jīng)有過這樣的疑問：為什么要提倡法教義學(xué)？在面對社會生活時，拋棄法教義學(xué)的推理與論證而直接通過立法規(guī)定出例外，或者通過“漏洞補充”進行法律續(xù)造，難道不是來得更為直接和簡單，也避免了很多不必要的迂回和費心么？

殊不知，在這樣的“直接”和“例外”之中，法律制度的精妙與法律體系的價值將消失殆盡。若此，法律將變成無數(shù)個“例外”的雜燴，失去體系本身的生命力，甚至無法就特定問題給出一貫的、有說服力的回答。誠如波普爾所說，任何體系，欲成為科學(xué)，盡管出發(fā)點可以有所差異，但至少應(yīng)當(dāng)是邏輯一致的，或者說是有內(nèi)部的一貫性的。一個相互矛盾的、不具有內(nèi)部一貫性的體系，不能夠提供有效信息?！?〕“The requirement of consistency plays a special role among the various requirements which a theoretical system，or an axiomatic system，must satisfy.It can be regarded as the first of the requirements to be satisfied by every theoretical system，be it empirical or non－empirical.”Popper，The Logic of Scientific Discovery，1935，reprinted in 2002in Routledge Classics，Routledge，p.73.

實際上，一代又一代法律人竭力發(fā)展法律技術(shù)，絕非服務(wù)于純粹的“藝術(shù)”或其他抽象的目的。其目的乃是通過這些技術(shù)，將復(fù)雜而抽象的價值判斷固定在概念與規(guī)范之中，從而讓其他法律人在面對同類糾紛時，不必在價值層面重新解釋、權(quán)衡或者反復(fù)檢查根據(jù)這些（已被無數(shù)人反復(fù)推敲并以近乎無懈可擊的形式所構(gòu)建的）概念與規(guī)范所得出的法律推理及裁判，進而提高法律適用的效率，實現(xiàn)法律適用的穩(wěn)定性和可預(yù)見性。〔9〕“…their achievement saves us the necessity of working out anew，in every case，that which has already been thought through by others and of reexamining over and over again results which have been reached in an unassailable manner bye previous scholars”Stoll，“The Role of Concepts and Construction in the Theory of the Jurisprudence of Interests”，in Magdalena Schoch ed.，The Jurisprudence of Interests，Harvard University Press，1948，p.261.

耶林早年研究一物二賣中風(fēng)險負擔(dān)問題的過程，是尊重法教義學(xué)的典范。〔10〕按照后世學(xué)者的描述，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，這一問題深深困擾了耶林，最終不僅確立了出賣人不得從一物二賣中獲利的規(guī)則，也促成了耶林在法律理念上從概念法學(xué)（Begriffsjurisprudenz）到利益法學(xué)（Interessenjurisprudenz）的轉(zhuǎn)變。其發(fā)展過程是，早在1844年，耶林就曾討論過一物二賣的問題（Jhering，Abhandlungen aus dem r?mischen Recht，Leipzig，1844，S.59，71.），他同意《學(xué)說匯纂》中保羅的觀點：將一個奴隸出賣兩次，奴隸在交付前死亡，風(fēng)險應(yīng)由買受人承擔(dān)，出賣人有權(quán)同時要求兩位買受人各自支付其價款（D.18，4，21）。1858年的冬天，出現(xiàn)了一個涉及一艘船的一物二賣案件，耶林受命為此出具專家意見書。在其1859年的論文《買賣合同風(fēng)險理論》中，他描述了自己當(dāng)時的心理狀態(tài)：“在我的生命中，沒有哪個案件讓我陷入如此的恐慌……對于案件所涉及的利害當(dāng)事人，當(dāng)我要適用我的觀點時，我內(nèi)心的全部，包括我的法感和法律理解，都起來反對我，而另一方面，我好幾個星期都無法找到解決辦法，安撫我自己的法律良知”。Jhering，Beitr?ge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract，Jahrbücher für die Dogmatik des Heutige r?mischen und deutschen Privatrechts，Band III，1859，S.451；中文的部分介紹見（德）耶林：《法學(xué)的概念天國》，柯偉才等譯，中國法制出版社2009年版，頁15。他曾面臨如下案例：一艘船被二重出賣，在前后兩個買賣合同中，當(dāng)事人均約定船舶的滅失風(fēng)險自合同簽訂之日起轉(zhuǎn)移，并待該船航海返回時交付。結(jié)果該船于返航途中滅失。出賣人依合同的約定，要求兩位買受人分別支付全部價款。〔11〕Johann Braun，Der Doppelverkauf einer Sache zwischen denselben Parteien，AcP 193（1993），556，557.按照耶林的理論，在買賣合同中，所謂的買受人承擔(dān)風(fēng)險，并不是“標的物因不可抗力滅失，買受人仍應(yīng)付款”這樣的簡單結(jié)論，而是應(yīng)分解為如下過程：在標的物滅失后，買受人承擔(dān)將標的物恢復(fù)原狀，或為標的物提供等值替代物的義務(wù)，在買受人履行該義務(wù)后，出賣人對物的權(quán)利即恢復(fù)，然后出賣人可將該替代物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人，買受人再履行付款的義務(wù)。也就是說，承擔(dān)風(fēng)險的買受人，在身份上有兩重角色：一是“買受人”，承擔(dān)支付價款的義務(wù)；一是“保險人”，承保標的物的意外滅失風(fēng)險。而財產(chǎn)保險法的一般規(guī)則是，保險賠償總額不得超過保險標的的價值?！?2〕我國法的類似規(guī)定，見《保險法》第56條第2款。據(jù)此，在保險金請求權(quán)與價款請求權(quán)競合時，因其指向相同標的，故亦應(yīng)按這一規(guī)則處理。具體而言，在一物數(shù)賣的情況下，在一個買受人承擔(dān)了“保險責(zé)任”后，出賣人的所有權(quán)即恢復(fù)到原來的狀態(tài)，因此出賣人不得再請求其他買受人承保標的物滅失的風(fēng)險（在有多個買受人的情況下，究竟由誰承擔(dān)保險責(zé)任，可由出賣人選擇）?！?3〕Jhering，a.a.O.，1859，S.468.不僅如此，出賣人還應(yīng)對其中一位買受人承擔(dān)因一物二賣而履行不能的責(zé)任。

上述解釋一方面確立了出賣人不得牟取不當(dāng)利益的價值判斷，另一方面充分發(fā)揮了法律既有體系的力量，將價值判斷和對于具體問題的解決融入既有的概念與規(guī)范體系中（此處借用了保險法的規(guī)則），而不是用諸如“一物二賣中，出賣人不得因標的物滅失而獲得雙份賠償”予以特別規(guī)定，乃是法律人智慧的體現(xiàn)。正是在這個意義上，Stoll強調(diào)，“如果法律科學(xué)（legal science）想促進法律的應(yīng)用與法律公正的實現(xiàn)，必須通過技術(shù)性的法律概念，將其研究成果轉(zhuǎn)化為符合形式邏輯的樣態(tài)，并通過法律構(gòu)建的技術(shù)將其與既有體系相整合?！薄?4〕“If legal science wishes to facilitate the application of law and to influence the administration of justice，it must reduce the results found to formal－logical formulae with the aid of technical juridical concepts，and integrate them into the legal system with the aid of construction.”Stoll，supra note 9，p.263.

尊重邏輯與體系不僅體現(xiàn)在運用既有法律制度解決疑難問題上，也體現(xiàn)在對既有法律制度的突破即“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”中?！?5〕如債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分（Johann Apel）、物權(quán)行為的無因性（Friedrich Carl von Savigny）、代理授權(quán)的無因性（Paul Laband）等制度。Thomas Hoeren （Hrsg.），Juristische Entdeckungen，Verlag C.H.Beck，2001.實際上，但凡有生命力的法律制度，無不一方面反映社會的共同價值判斷（常識或共識），另一方面也深深嵌入在既有的法律體系之中。

以熟識的締約過失責(zé)任制度為例，最初該制度的正當(dāng)化依據(jù)被認為是當(dāng)事人之間（潛在）的合同關(guān)系，所變通的，只是將合同的約束力移至合同締結(jié)之前。但是，前合同義務(wù)的性質(zhì)是什么？其與合同又有什么關(guān)系？那種認為前合同義務(wù)源于當(dāng)事人默示合意的主張顯然不能成立，因為就當(dāng)事人本人而言，其往往并不想在訂約階段即受合同約束。于是，早期的主流學(xué)說只好將締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)歸結(jié)為“習(xí)慣法”?？上У氖?，盡管承認締約過失責(zé)任有充分的價值層面的支持，但這種法定責(zé)任的觀念已經(jīng)是一種打破既有法律體系的做法了。德國法學(xué)界顯然對此并不“甘心”?！?6〕如Picker教授用“特殊關(guān)系”（Sonderverbindung）來描述這個“地帶”的特點，K?ndgen教授用“沒有合同的自我約束”（Selbstbindung ohne Vertrag）來概括這些關(guān)系，Canaris教授在Ballerstedt“代理人責(zé)任”理論的基礎(chǔ)上提出并發(fā)展了“信賴責(zé)任”（Vertrauenshaftung）的概念，并最終為立法所采納。Picker，Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo：Zur Problematik der Haftung”zwischen“Vertrag und Delikt，AcP 183（1983），369ff；K?ndgen，Sllbstbindung ohne Vertrag：Zur Haftung aus gesch?ftsbezogenem Handeln，Mohr Siebeck 1981；Kurt Ballerstedt，Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Gesch?ftsabschluss durch Stellvertreter，AcP 151（1951），501ff.；Canaris，Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht，C.H.Beck 1971.于是，半個世紀后，學(xué)者終于以進一步的學(xué)說，重新將締約過失責(zé)任與既有體系建立起關(guān)聯(lián)，即將締約過失責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)于當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系。這種信賴關(guān)系獨立于意思表示，并廣泛存在于民法、商法等實在法上關(guān)于外觀責(zé)任等制度的規(guī)定之中?！?7〕朱廣新：《信賴責(zé)任研究》，法律出版社2007年版，頁287－295；許德風(fēng)：“對第三人具有保護效力的合同與信賴責(zé)任”，《私法》，北京大學(xué)出版社2004年版，頁253以下。

我國在法學(xué)發(fā)展上是后進國家，很多問題的確都可以用法定責(zé)任與特殊規(guī)定加以解決（事實亦如此）。但若過分依賴這些例外性的規(guī)定，法律的體系性將遭嚴重破壞，最終法律將陷入規(guī)則沖突、標準模糊的混亂境地。如何使各種法定責(zé)任與既有體系相調(diào)和，以及如何準確、科學(xué)地設(shè)定法定責(zé)任，是學(xué)界與實務(wù)界的長期任務(wù)。目前的一些“應(yīng)急性”制度，如“主合同有效而擔(dān)保合同無效……債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一（擔(dān)保法司法解釋第7條）”一類的規(guī)定，一方面具有相當(dāng)?shù)膶嵺`意義，另一方面又與既有體系嚴重脫節(jié)，若能通過合理的解釋，將其適當(dāng)修正并融回現(xiàn)有體系，將是莫大的貢獻。

（三）形式推理是法教義學(xué)的基本方法

“實質(zhì)推理”與“形式推理”或“實質(zhì)法治”與“形式法治”是論者（尤其是理論法學(xué)學(xué)者）在討論法教義學(xué)與價值判斷問題時常會用到的概念?！?8〕侯健：“實質(zhì)法治、形式法治與中國的選擇”，《湖南社會科學(xué)》2004年第2期。對于強調(diào)實質(zhì)推理的觀點〔19〕如張明楷：“實質(zhì)解釋論的再提倡”，《中國法學(xué)》2010年第4期；強調(diào)實質(zhì)法治的觀點，還可以參見如江必新：“論實質(zhì)法治主義背景下的司法審查”，《法律科學(xué)》2011年第6期（“實質(zhì)法治主義觀倡導(dǎo)在司法和執(zhí)法過程中，不能簡單地‘依照法律’，而要在適用和執(zhí)行過程中善于判斷法律的正義性，實現(xiàn)由形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的轉(zhuǎn)化”）；該文發(fā)表后，作者的觀點又有所修正，參見江必新：“論形式合理性與實質(zhì)合理性的關(guān)系”，《法治研究》，2013年第4期（“決定一個案件，完全按照實質(zhì)合理性來進行，就可能面臨著危險，就具有倒向人治的危險”）。，法學(xué)理論上早有難以超越的恰切批評?！?0〕對實質(zhì)法治的批評（如正義標準的不確定性、道德規(guī)范的相對性等），可參見（英）哈特：《法律的概念》，許家馨等譯，法律出版社2006年版，頁151以下。刑法理論上對實質(zhì)主義的批評，參見陳興良：“形式解釋論的再宣示”，《中國法學(xué)》2010年第4期；另可參見勞東燕：“刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭”，《法學(xué)研究》2013年第3期（作者認為，在當(dāng)今的中國，對于刑法形式解釋論的倡導(dǎo)具有必要性，而實質(zhì)解釋論在“形式主義合法性統(tǒng)治尚未建立的年代”會“助長恣意專斷”；實質(zhì)刑法觀“對個體自由的保障而言，蘊含著不容忽視的內(nèi)在危險”）。對此，既有研究的概括是相當(dāng)精當(dāng)?shù)模骸凹兇獾男问椒ㄖ问遣淮嬖诘?，法律只是為我們提供了法源和思考問題的依據(jù)。然而，一旦人們放棄法治的形式化努力，法治就會終止”?！?1〕陳金釗：“實質(zhì)法治思維路徑的風(fēng)險及其矯正”，《清華法學(xué)》2012年第4期。多年以前，王伯琦先生終結(jié)對概念法學(xué)的批評的論斷（“從古至今從未有過概念法學(xué)，以后亦不見得會有概念法學(xué)發(fā)生”），雖然基本能成立，但認為概念法學(xué)過去未出現(xiàn)過，將來也再不會發(fā)生，應(yīng)該說是過于樂觀了。相反例子參見如吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)》，中國法制出版社2011年版，頁18－21。

關(guān)于形式法治與實質(zhì)法治的區(qū)別與聯(lián)系，有學(xué)者認為，形式法治與實質(zhì)法治都尊重法治原則，都承認民主與分權(quán)的憲政，甚至都使用類似的話語。其主要區(qū)別是：形式法治在法律適用的過程中不考慮法律的實質(zhì)合理性，認為合理性是立法者所追求或所應(yīng)追求的，而實質(zhì)法治則關(guān)注法律的不確定性，在承認法律不確定性的前提下努力尋求法律的合法性；形式法治以制定法為唯一淵源，從法條出發(fā)做三段論演繹，強調(diào)法律的普遍性、穩(wěn)定性與確定性，而實質(zhì)法治則承認多種法律淵源，在論證中強調(diào)引入價值衡量，關(guān)照法律共同體的共識，追求實質(zhì)合理性?！?2〕何海波：《實質(zhì)法治》，法律出版社2009年版，頁12－15。前者是“被動適用法律”，后者則是“司法能動”，是“現(xiàn)代司法的基本特征和運作規(guī)律”?！?3〕江必新：見前注〔19〕；另見江必新：“能動司法：依據(jù)、空間和限度”，《人民司法》2010年01期。

本文認為，從法律與法學(xué)的規(guī)律來看，“形式”與“實質(zhì)”的區(qū)分或?qū)α⒉⒉徽嬲嬖?。在法教義學(xué)的框架下，二者能夠共存。

1.形式推理、實質(zhì)法治與承認規(guī)則

在一些情況下，人們在談及實質(zhì)推理或“實質(zhì)法治”時，實際上已經(jīng)跨入另一話語體系。例如有學(xué)者認為實質(zhì)法治的關(guān)鍵，是解決“何為法律”的問題，而這一問題在性質(zhì)上相當(dāng)于哈特理論中的“承認規(guī)則”（rule of recognition）層面的問題?！?4〕哈特，見前注〔20〕，頁89。承認規(guī)則是決定某一項規(guī)則是否具有法律效力的“規(guī)則”，其所觸及的是法律如何取得正當(dāng)性的問題。在社會變動較多的大國中，在政治合法性存疑的體制下，這一問題當(dāng)然重要。正如王軼所指出的：查明法源乃是進一步討論法律的基礎(chǔ)，在這個意義上，學(xué)者如黃茂榮將“法源”問題放在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》〔25〕在黃茂榮的分析中，法源可以分為五個層次，其中的前兩個層次分別是“政經(jīng)力量”和“立法者或人民對于規(guī)范之‘法的確信’”，這是規(guī)范效力的“實質(zhì)基礎(chǔ)”。黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，頁2－4。一書的開篇確有其深意?！?6〕參見王軼：“民法九人行”學(xué)術(shù)沙龍評議，清華大學(xué)法學(xué)院，2013年2月。不過，承認規(guī)則層面的法源討論與形式推理并無矛盾：在確立了承認規(guī)則，并運用該規(guī)則制定規(guī)范或確定規(guī)范的合法性后，仍需運用法律特有的形式推理技術(shù)貫徹該規(guī)范。也就是說，對法律合法性的探討，至少不應(yīng)影響我們在面對經(jīng)過“承認規(guī)則”確認的法律時，對基本法治原則的遵從和對法教義學(xué)的堅持。否則，即使一項法律通過了“承認規(guī)則”的檢驗，也將不得不承受持續(xù)的爭議，而無法得到有效施行。

2.形式推理與價值判斷

法教義學(xué)中強調(diào)形式推理的做法，更多是遵循社會分工的結(jié)果，是側(cè)重點選擇的問題，而非真正與實質(zhì)推理絕緣。〔27〕如陳興良教授認為：把形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭描述為要不要實質(zhì)判斷之爭，是對形式解釋論的一種誤解，甚或是一種虛構(gòu)。建立在這種誤解或者虛構(gòu)基礎(chǔ)上對形式解釋論的批判，存在“射偏靶子”的嫌疑。其實，形式解釋論并不反對實質(zhì)判斷，更不反對處罰必要性的實質(zhì)判斷。參見陳興良：“形式解釋論的再宣誓”，《中國法學(xué)》2010年第4期；另參見勞東燕文，見前注〔20〕。在這個意義上，指責(zé)法律實證主義“將法律想象為一個沒有工程師的自動運行的機器”，認為實證主義視角下的現(xiàn)代法律“沒有靈魂”，是不能成立的?！?8〕強世功：《法律的現(xiàn)代性劇場：富勒與哈特的論戰(zhàn)》，法律出版社2009年版，頁65－66。對實證主義欠缺價值判斷的指責(zé)，是一種典型的“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”式的論辯：一方面，實證主義者是在給定價值的基礎(chǔ)上進行后續(xù)的分析與論證的；另一方面，任何法律體系中都包含有經(jīng)過審慎選擇而固定下來的價值，法律適用也必然是包含價值判斷的實踐?！?9〕日本學(xué)者曾概括：即使“假設(shè)在判決中不論述一切價值判斷命題，只是認定事實和依據(jù)法規(guī)進行三段論推理而得出結(jié)論，至少也有以下的最低限度，即判決的結(jié)果必定是以一定的方法，在一定程度上保護某一利益，在一定程度上排斥其他利益，以一定的方法在一定程度上實現(xiàn)某一價值、在一定程度上排斥其他價值。”或者說，“即使是學(xué)者所作的法的解釋，在主張某一法規(guī)應(yīng)該這樣解釋的時候，對其根據(jù)的意識、論述，即使完全是語言上乃至邏輯上的，而客觀上還是在一定程度上以一定的方法保護、實現(xiàn)某一利益、價值”。（日）星野英一：《現(xiàn)代民法基本問題》，段匡等譯，上海三聯(lián)書店2012年版，頁215。

實際上，前人早就認識到，形式推理與實質(zhì)推理之間只是程度（degree）或多少（more or less）的差異，即只有量的差異，而沒有質(zhì)的區(qū)別?！?0〕Paul Oertmann，“Interests and Concepts in Legal Science”，in Magdalena Schoch ed.，The Jurisprudence of Interests，Harvard University Press，1948，p.52；見前注〔20〕，勞東燕文（作者認為形式解釋論與實質(zhì)解釋論之間的差異所涉及的“更多的是形式判斷與實質(zhì)判斷在解釋過程中所占的權(quán)重”）。一方面，正如凱爾森所指出的，“對法律的認知，只能以‘概念’法學(xué)的形式完成——如果不通過概念，我們?nèi)绾握J知？”〔31〕Kelsen，Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre，Jristische Wochenscharift 1929，1724；Oertmann，ibid.，p.54.另一方面，哪個法律人可以不解釋法律背后的原理就把法律真正講清楚？〔32〕Oertmann，supra note 30，p.65.在這個意義上，那種認為法教義學(xué)應(yīng)該“切割倫理、政治、歷史、社會等因素”，不應(yīng)該“熱衷于為本部門法尋找道德與倫理基礎(chǔ)”〔33〕張翔：“形式法治與法教義學(xué)”，《法學(xué)研究》2012年第6期。的觀點是不正確的。正如學(xué)者所指出的，“法教義學(xué)本身不可能是封閉的、僵化的存在，它固然具有相對的穩(wěn)定性，但同時也表現(xiàn)出流動性的一面。不然便難以理解，為什么（在法律不變的情況下——作者注）當(dāng)下的法教義學(xué)內(nèi)容與以前相比總是有這樣那樣的區(qū)別，并且總是存在根據(jù)社會生活的變化而發(fā)展法教義學(xué)的需要。此外也難以解釋為什么法教義學(xué)對變動的政治社會條件與價值標準表現(xiàn)出驚人的適應(yīng)能力?！薄?4〕勞東燕：“刑事政策與刑法解釋中的價值判斷”，《政法論壇》2012年第4期。在嚴格要求“罪刑法定”〔35〕當(dāng)然，極端者如哈耶克認為，“罪刑法定”中的“法”并非成文法：“英國的普通法從未在法律只是立法者所頒布的成文規(guī)則的意義上接受過‘罪刑法定’這一原則，而始終是在法律是那些已經(jīng)形諸于文字便會得到普遍認可的規(guī)則的意義上接受這一原則的”。（英）哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，頁182。的刑法領(lǐng)域尚且如此，在更強調(diào)意思自治、更寬待類推與漏洞補充的民法領(lǐng)域，在確立公民基本權(quán)利及國家基本政治構(gòu)架的憲法領(lǐng)域，其順應(yīng)價值變動與時代進步的靈活性只會更強，而不是更少。

法教義學(xué)所強調(diào)的形式推理與實質(zhì)推理的差別，主要體現(xiàn)在裁判依據(jù)上。從法律實踐的角度看，形式主義者認為，在經(jīng)歷了體系化、邏輯化的立法演進及判例積累之后，在面對具體案件時，大多可以較容易地找到可據(jù)以裁判的規(guī)則，因此，法律適用者在裁判時依該規(guī)則做出決定即可，而無須援引政治、倫理、宗教或其他外部的、實質(zhì)主義的標準，后者作為一種推理方式，只包含“對人類或法律秩序提出宗教或倫理要求的因素，卻不包含對現(xiàn)有的法律秩序進行邏輯上的系統(tǒng)整理的因素”?！?6〕Weber，Economic and Society （Vol.I），edited by Günther Roth et al.，University of California Press，1978，pp.789－790；譯文引自鄭戈：《法律與現(xiàn)代人的命運》，法律出版社2006年版，頁117。從現(xiàn)代的視角看來，二者能否融合，關(guān)鍵在于法律在規(guī)范上是否完備，在價值上是否充分反映了共識。若法律在規(guī)范層面已經(jīng)相對完善，在價值層面已基本周全，則超越法律規(guī)范而求諸于實質(zhì)判斷便已不必要。

在法治發(fā)達的國家中，注意法教義學(xué)與價值判斷的區(qū)分，與韋伯所提倡的目的理性（形式理性）與價值理性的區(qū)分有密切的關(guān)聯(lián)：在這些國家中，鑒于其立法與司法的分工相當(dāng)清晰，且立法可以較快地做出反應(yīng)，當(dāng)司法做出“依法”但未必“正義”的裁判時，將促成對法律的憲法審查，或促使立法層面的及時行動，進而實現(xiàn)法律在價值選擇層面的根本性轉(zhuǎn)變。

當(dāng)然，形式推理的強調(diào)并不能被推向極致。在法律的合法性受到重大質(zhì)疑的情況下，即在法官面對“惡法”的情況下，即便是在強調(diào)形式推理的德國，也有人呼吁賦予法官超越既有法律，依據(jù)自然法或正義觀念進行裁判的權(quán)力。〔37〕例如，在1950年代，剛剛從二戰(zhàn)中走出來的德國在反思納粹時期德國司法的失敗時，當(dāng)時的德國聯(lián)邦最高法院院長便主張，在法律的規(guī)定與自然法的規(guī)范相沖突時，法官應(yīng)當(dāng)勇敢地站在自然法一邊。Weinkauft，Der Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes，NJW 1960，1689ff.對此類討論，強世功正確地指出，“惡法”究竟是不是法律，不是一個真理意義上的哲學(xué)選擇，而是一個政治意義上的倫理選擇。答案應(yīng)根據(jù)實際情況加以確定。另外，法律實證主義應(yīng)當(dāng)是“常規(guī)政治下的公民美德”。參見強世功：見前注〔28〕，頁70。

3.形式化是規(guī)則實施的現(xiàn)實選擇

退一步講，即便指出法教義學(xué)的技術(shù)（而非科學(xué)）屬性，也不構(gòu)成對法教義學(xué)的有效質(zhì)疑。換言之，法教義學(xué)是否屬于科學(xué)，與應(yīng)否尊重并發(fā)展法教義學(xué)，并不直接相關(guān)。即“技術(shù)”的標簽并不應(yīng)導(dǎo)致取消法教義學(xué)或者改變法教義學(xué)的研究方法。坦白而言，對于法教義學(xué)科學(xué)性的質(zhì)疑，并非全無道理。但是，如果僅僅是否定法教義學(xué)的科學(xué)屬性，對于質(zhì)疑法教義學(xué)的論者而言，卻并非是有意義的成就。實際上，法教義學(xué)者也從來沒有謀求“科學(xué)家”的稱號。比較而言，更有意義的問題是：在質(zhì)疑法教義學(xué)后，能否提出有可行性的替代？如果不借助形式的、邏輯的、類型化的方法，如何制定規(guī)則，又怎樣執(zhí)行規(guī)則？正如哈特所指出的，任何治理都離不開“相同的相同，不同的不同”這一基本要求，而這一要求恰是“形式性”的?！?8〕參見哈特，見前注〔20〕，頁151－159。

4.形式推理、法律移植與現(xiàn)代社會治理

批評形式推理的觀點，還常常將形式推理與“普適”、“西方中心”等語詞聯(lián)系起來，將形式推理與外國法典的盲目借鑒等同起來?！?9〕參見如黃宗智：“我們需要做什么樣的學(xué)術(shù)”，《開放時代》，2012年第1期。本文認為，這一認識是錯誤的。首先，這一分析過程本身在邏輯上是不成立的，因為“但凡形式推理就是西方中心”的論調(diào)顯然缺乏根據(jù)。形式推理乃思維方法，并不固定地屬于某個文明。其次，必須從更深的層面認識形式推理的重要性。如前所述，形式推理是形式理性〔40〕韋伯之“理性”（rationality），主要指受一般性規(guī)則或原則約束，此外也有“系統(tǒng)性”、“對意義的邏輯解釋的基礎(chǔ)上”等。當(dāng)然也有其他的含義，關(guān)于該概念的定義，參見Anthony T.Kronman，Max Weber，Stanford University Press，pp.73－75；參見鄭戈：見前注〔36〕，頁113－114。的外在表現(xiàn)，而形式理性是近代國家治理的重要手段。正如韋伯所指出的，從歷史發(fā)展來看，是市場經(jīng)濟的興起、傳統(tǒng)家族制社會關(guān)系的解體以及個人魅力型統(tǒng)治的非長久性，最終導(dǎo)致了官僚制的出現(xiàn)和發(fā)展?！?1〕參見（德）韋伯：《支配社會學(xué)》，康樂等譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，頁267。在這種體制中，行政官員的權(quán)力來自法律，公民的權(quán)利義務(wù)也由法律界定，各種社會關(guān)系以及由這些社會關(guān)系組成的社會結(jié)構(gòu)也都由法律這種抽象的一般性規(guī)則來安排。而以形式理性為中心的法治是官僚制得以運轉(zhuǎn)、現(xiàn)代社會得以有效運行的基本保障?！?2〕同上注，頁22－23。在這種法律理性統(tǒng)治下，社會關(guān)系才得以最大限度地保持其持續(xù)性與穩(wěn)定性，人們的行為方式也才有了具體的指引?！?3〕參見陳聰富：“韋伯論形式理性之法律”，《清華法學(xué)》（第2輯），清華大學(xué)出版社2003年版，頁33－61；鄭戈：見前注〔36〕，頁104－108。在這個意義上，形式理性順應(yīng)了社會治理復(fù)雜化、多樣化的需要，是任何一個走向現(xiàn)代化的文明都躲不掉、繞不開的。中國作為現(xiàn)代化進程中的后發(fā)國家，人口眾多，利益關(guān)系繁復(fù)，面臨著多樣的社會需求，通過形式理性進行社會治理乃必由之路?！?4〕“之所以中國社會逐漸走向了‘法治社會’，其背后的根本原因是當(dāng)前社會價值共識減少、觀念分裂日趨增加。我們對法治或者法律之下的生活要求有多么迫切，就意味著我們這個社會觀念分裂的程度有多巨大。”陳景輝：《實踐理由與法律推理》，北京大學(xué)出版社2012年版，頁2。尤其要強調(diào)的是，即便我們采取了（實際上是正在“采取著”）形式理性的治理方式，也并不意味著我們在價值判斷層面，要遵從某一個既定的標準，不意味著一定要以西方為“中心”。在這方面，韋伯關(guān)于目的理性行為（即形式理性）、價值理性行為、情緒性行為與傳統(tǒng)性行為的區(qū)分，恰恰是強調(diào)價值與形式的妥善“分工”，而主張保護人們在價值選擇上的自由。

在法治建設(shè)的過程中，對制度或規(guī)范本身的照搬并機械地加以適用只是“下策”，研究他國制度與其社會實踐的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上對照本國制度并選擇性地加以借鑒，為“中策”，而以我為主，同時借鑒他國的法治精神，才是“上策”。本文認為，值得借鑒的法治精神的關(guān)鍵點之一，就對形式推理、對體系與邏輯的尊重。

安：現(xiàn)代鋼琴有著極為廣闊的音域，因此我們才得以彈奏“極弱音”。就單音而論，我們應(yīng)將手指緊貼琴鍵，緩慢按下，并在弦槌即將擊弦的所謂“連接點”前略微加力，以彈奏這樣的“極弱音”。本質(zhì)上說，極弱音之所以存在，是因為極小的力量與較短的弦槌進程消除了弦槌與琴弦敲擊時的雜音，從而使我們感覺不到“敲擊感”。

反對形式推理的論者還常常從諸如婚姻、家庭、繼承等領(lǐng)域的制度出發(fā)，認為“移植”來的法治與本土規(guī)則不相容。其實，在這些領(lǐng)域中，我國法律界對比較法的研究極其有限（當(dāng)年的《大清民律草案》舍棄了德國的親屬、繼承制度，可以說同時也便凍結(jié)了我國對這些領(lǐng)域的比較法研究）。既然在這些領(lǐng)域中我國受比較法的影響較少，又如何談起“盲目移植”呢？實際上，正如持此種觀點的學(xué)者自己所承認的，任何法律傳統(tǒng)，都不是“完全抽象、脫離時空的法律思維和立法”?！?5〕黃宗智，見前注〔39〕，頁73。恰恰相反，若仔細研究法治成熟國家的法律會發(fā)現(xiàn)，這些國家的法律多能及時順應(yīng)社會變遷的需求而進行調(diào)整。而這些調(diào)整又能有效地與既有法律體系相融合。我國民法在這些領(lǐng)域中的問題，其根源，與其說是所謂的盲目移植，毋寧說是未真正“移植”到法治的精華——對法治精神的尊重與將法律與社會發(fā)展相協(xié)調(diào)的靈活態(tài)度。

5.形式推理與法律適用中的情感因素

有些學(xué)者認為法官的判斷完全是情感決定的，很難說具有理性化的色彩，更不需要發(fā)展什么法教義學(xué)?！?6〕如盧埃林、弗蘭克等人就認為應(yīng)當(dāng)用行動中的法律替代文本中的法律，而行動中的法律的確定性極為有限，更多的是不確定型。Llewellyn，The Bramble Bush：On Our Law and Its Study，New York，Oceana Publication，1981；Jerome Frank，Law and Modern Mind，Transaction Publisher，2009（Originally Published by Brentano’s Inc.，1930）.認為法教義學(xué)背后總是隱藏著政治性判斷，認為法教義學(xué)往往脫離了這些判斷，因而是“花拳繡腿”的觀點，如蘇力：“法條主義、民意與難辦案件”，《中外法學(xué)》2009年第1期。這顯然誤解了法律適用的過程，也忽視了法律、裁判具有相對穩(wěn)定性的現(xiàn)實。其實，退一步講，正如哈耶克所指出的，即使法官常常是依憑其直覺、感覺或情緒而非三段論推理斷案，這也不意味著，在確定裁判選擇的過程中，決定性的因素是情感而不是理性?！斑@種情況與科學(xué)家的工作頗為類似，因為科學(xué)家通常也是先憑直覺提出正確假說的，而且也只能在提出這些假說以后才嘗試對它們進行檢驗?！枰獜娬{(diào)的是，盡管法官可以不知道究竟是什么東西促使他最初想到某種特定的判決是正確的，但是只有當(dāng)他能夠以理性的方式使他想到的判決經(jīng)受住其他人對此提出的各種反對意見的時候，他才能做出或堅持他的這個判決”。〔47〕哈耶克，見前注〔35〕，頁186。而此處“理性的方式”，與韋伯理論中的“理性”——以形式推理為主要表現(xiàn)形式——已無差異。

（四）憲法亦教義

憲法的內(nèi)容與適用，有其特殊之處。如有學(xué)者指出，在涉及憲法問題時，最高法院并不是通常所說的法院，而是一個可宣布立法無效的政治機構(gòu)。〔48〕參見（美）弗蘭克：《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，頁342。而憲法性司法也被認為“從來都是一種治國術(shù)”〔49〕同上注，頁342。。與一般成文法的技術(shù)性取向不同，“憲法并不僅限于確定法律的含義，還包括廣泛的、有待未來實行的綱領(lǐng)性規(guī)定”〔50〕（法）法沃勒：《歐洲的違憲審查》，載（美）亨金等主編：《憲政與權(quán)力》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，頁36－38。，其所要求的解釋技藝與一般成文法有差異。

我國也有學(xué)者認為，在憲法解釋中，應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分憲法上以嚴格的法律術(shù)語表達或措辭的“厚憲法”和用詩的語言來“臨摹”的“薄憲法”，應(yīng)當(dāng)有意識地區(qū)分作為司法技術(shù)的法律解釋技巧和作為政治藝術(shù)的法律解釋技藝，認為“前者將法律解釋問題大體看作是語言學(xué)問題”，而后者則“將法律解釋看做是一門藝術(shù)，并將其列入神話、詩學(xué)或宗教的行列”。〔51〕“‘道可道，非常道’。憲法作為對這種政治秩序和政治理想的臨摹性記載，怎么可能通過精確的科學(xué)語言來描述呢？對這些臨摹的科學(xué)解釋怎么能真正觸及到這些政治秩序和政治理想呢？”強世功：《立法者的法理學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，頁143。具體在中國，“憲法解釋不僅依賴基于法律實證主義的種種法律解釋技術(shù)，還要依賴對人民主權(quán)的政治哲學(xué)和中華民族的政治理想的理解”。〔52〕同上注，頁111。

本文認為，憲法在內(nèi)容與解釋上的特殊性并不足以支撐法教義學(xué)對其可以不適用的結(jié)論。法教義學(xué)的基本特征，在于通過可檢驗的、可溝通與交流的機制來確立、解釋與適用規(guī)則。而憲法解釋，無論怎樣強調(diào)其“藝術(shù)”或“神話”的屬性，也仍然需要可供交流探討的平臺而非定于一尊的論斷，需要可供檢驗的理性工具而非神秘化的“諸神之爭”〔53〕關(guān)于價值預(yù)設(shè)與各類學(xué)科的關(guān)系、政治不屬于課堂及價值的多神論的論述，參見（德）韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，錢永祥等譯，廣西師范大學(xué)出版社，頁174－181。。事實上，前述強世功主張的“法律解釋的技術(shù)”與“政治審慎的藝術(shù)”也是無法簡單區(qū)分的。盡管在文章的結(jié)論上認為憲法解釋還有“藝術(shù)”的一面，但在論述為什么受教育權(quán)是一項基本權(quán)利時，作者的分析，是極為縝密的，恰恰是法教義學(xué)的杰作。作者從“人民共和國”這一語詞出發(fā)，認為憲法中的“人民”，不是飽食終日、無所用心的小民（person），而是公民（citizen）或“公”民（public person）；憲法中的“共和”意味著人民要通過選舉來治理國家；而受教育權(quán)是實現(xiàn)憲法私有財產(chǎn)權(quán)保護的重要途徑，是政治參與和政治自由權(quán)的前提保證，是人從一個法律資格意義上的公民轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲饬x上的“公民”的必要途徑，并得出結(jié)論認為受教育權(quán)是一項基本權(quán)利?！?4〕強世功，見前注〔51〕，頁112－142。這是“道可道，非常道”么？顯然不是。這恰恰是可言說、可交流、可檢驗的法律論證。如下文詳述的，法教義學(xué)的核心特征，就在于以法條為中心展開“說理”的屬性?；蛟S也是在這個意義上，波斯納說“在（美國——作者注）法律學(xué)術(shù)界，憲法仍然是最有聲望的領(lǐng)域，它吸引了許多最有能力的教義法學(xué)家”?！?5〕波斯納：《超越法律》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁101。

當(dāng)然，需要明確的是，作為“根本大法”，憲法涉及多方面的重大主題，因此，憲法教義學(xué)也因其主題的差異而有不同的具體應(yīng)用形式。如關(guān)于國家基本結(jié)構(gòu)、政黨、選舉等事項的規(guī)定，其確定性與規(guī)范性強；而關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，則更多是價值判斷問題，法教義學(xué)的應(yīng)用范圍較小，更多體現(xiàn)為關(guān)于價值判斷的論證規(guī)則。也就是說，在確定基本權(quán)利內(nèi)容、范圍的問題上，憲法教義學(xué)的“條條框框”，要比私法少很多。

（五）私法是法教義學(xué)發(fā)揮作用的代表領(lǐng)域

誠如 Wieacker〔56〕Wieacker，a.a.O.，S.63.所指出的，即使在法律體系健全、法教義學(xué)發(fā)達的國家，社會關(guān)系及倫理觀念對法教義學(xué)——無論是立法時，還是后續(xù)的法律適用中——都有巨大影響。例如，在憲法、刑事政策、婚姻家庭、勞動法、社會保障法、道路交通法、離婚和非婚生子女制度等領(lǐng)域的立法過程中，法律“科學(xué)”的概念、體系與邏輯往往難以承受社會利益關(guān)系與社會價值觀念的沖擊，并留下了后者的烙印。另外行政執(zhí)法和司法（如德國的行政法院、勞動法院和社會法院）的過程因為與社會利益的關(guān)聯(lián)極為密切，基于限制國家權(quán)力干涉?zhèn)€人自由的基礎(chǔ)性制度（如比例原則等），其法教義學(xué)的適用范圍也比民法教義學(xué)的適用范圍窄。同樣，在刑事裁判中，罪刑法定原則對入罪有嚴格的限制，也限制了法教義學(xué)的作用空間?！?7〕當(dāng)然，盡管刑法教義學(xué)的范圍被“罪刑法定”這一原則“砍掉”掉了一個重要的枝干，但在“罪刑法定”原則本身上卻生長出了極復(fù)雜的法教義學(xué)的內(nèi)容，形成一塊幾乎可與枝干相比的巨型“樹瘤”。在上述背景下，解決私人間利益爭執(zhí)的民事裁判可以是說獨立、自主的法教義學(xué)最大程度發(fā)揮作用的領(lǐng)域。

二、法教義學(xué)的形成與固定

（一）確立基本價值共識

如前所述，在強調(diào)法教義學(xué)的裁判過程中，每一個法律推理的環(huán)節(jié)都要做一定的價值判斷。但這并不意味著是直接以價值判斷進行裁判，而是要以融入了價值判斷的法律規(guī)則進行裁判。另外，作為法教義學(xué)的基本要求，若不考慮“惡法亦法“或“惡法非法”的問題，在法律文義清晰或立法者對法律的含義有明確限定的情況下，無論怎樣地強調(diào)實質(zhì)推理，主張“利益法學(xué)”或“價值法學(xué)”，法治原則也都會要求非經(jīng)立法程序不得超越或改變法律。〔59〕Oertmann，supra note 30，p.66.對此，被樹立為以德國為代表的“大陸法”對立面的“美國法”上的一個權(quán)威判決可資佐證。在美國訴洛克（U.S.v.Locke，471U.S.84.）一案中，洛克夫婦擁有一塊土地的采礦權(quán)。根據(jù)1976年的《聯(lián)邦土地政策和管理法》，每年12月31日之前（prior to December 31），產(chǎn)權(quán)人必須向聯(lián)邦土地管理局提交保持產(chǎn)權(quán)的意向通知和其他一些文件。未完成此項要求即未于12月31日前提交文件，則將被認定為是放棄產(chǎn)權(quán)。1980年年底，洛克夫婦派他們的女兒到內(nèi)華達州當(dāng)?shù)氐耐恋毓芾砭衷儐柼峤晃募淖詈笃谙蕖Ｍ恋毓芾砭值囊幻殕T告知說是“12月31日當(dāng)日或之前”（on or before December 31）。洛克夫婦于是于12月31日提交了文件。土地管理局拒絕了他們的申請，聲稱他們沒有按規(guī)定期限提交因而喪失了產(chǎn)權(quán)。對于該案，初審法院支持了洛克夫婦的主張，認為他們“實質(zhì)性地遵守了法律的規(guī)定”。最高法院的多數(shù)意見則認為：“認為在超過最后期限某個時間提出申請可以算是遵守了申請的最后期限，這種觀念說輕了至少是一種令人吃驚的觀念，而且是一種沒有制約原則的觀念。如果遲一天提交申請可以接受，那么遲十天提交同樣可以接受，以此類推，例外沒有盡頭，就會淹沒由申請最后期限確立的規(guī)定。不管把界限劃在哪兒，有些人總要掉在界限的那一邊，但是如果要讓一個申請的最后期限有任何意義的話，那么這個最后期限必須執(zhí)行。任何不那么嚴格的標準都會鼓勵對最后期限采取馬虎態(tài)度的風(fēng)險。因此，遲交申請——哪怕是一天——不能算是（實質(zhì)性地或是其他方式遵守了提交申請的最后期限）……”因此，就規(guī)則背后的價值判斷達成一致，是后續(xù)可檢驗的、以“說理”為中心的法律推理的前提。而價值共識的確立，不是法教義學(xué)的任務(wù)，而主要應(yīng)由立法與司法裁判（尤其是憲法裁判或其他權(quán)威機關(guān)的個案裁決）完成。

確立價值共識首先是立法的任務(wù)。尤其在民主體制之下，立法者能夠較好地代表民意，其最終抉擇有充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在這一方面，我國現(xiàn)行立法體制面臨巨大的挑戰(zhàn)。其中的要者，是如何充分反映主流民意，并有效防范個別利益集團為謀求私益而改變規(guī)則的行為。當(dāng)然，達到此種效果的關(guān)鍵，并不是消滅利益集團——利益集團乃自然現(xiàn)象〔60〕“利益集團的存在及其活動并不需要任何證明，它本身就是一種人性的自然結(jié)合?！标悎颍骸袄婕瘓F與政治過程”，《讀書》2005年第11期?！谴_立有效的民主決策機制，讓利益集團在公正的程序中有約束地博弈。

司法裁判也可以確立價值共識。在不可逆的社會發(fā)展中，人們在處理個別的法與正義的關(guān)系時，一直以來即采取所謂“謹慎實驗”（tentative，experimentierende Vorgehen）〔61〕（德）齊佩利烏斯，《法哲學(xué)》，金振豹譯，北京大學(xué)出版社2013年版，頁3。“在一定程度上講，這始終是一個實驗過程，因為法官絕不可能預(yù)見到他所確立的規(guī)則所會產(chǎn)生的全部后果，而且也往往無力減少之所以發(fā)生沖突的根源?！被颉霸囧e”（trial and error）〔62〕（英）哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，頁162－163。的做法：在信息有限的情況下提出解決問題的方案，用經(jīng)驗加以檢驗，在必要的情況下加以修正或用更好的解決方案取代之。立法當(dāng)然是這種“謹慎實驗”的一部分，不過，相比立法而言，司法裁判更具靈活性，因此大多數(shù)價值爭議恰好可以利用司法裁判的這一特點，先以裁判初步確定，再通過法律加以固定。

司法裁判不僅僅有靈活、便于用來“試錯”的特點，在確定價值共識方面，還有立法不能替代的效果，這主要體現(xiàn)在司法裁判中有關(guān)爭議的對立性上。這種針鋒相對的沖突，往往具有相當(dāng)?shù)拇硇浴２门袡C關(guān)此時的裁決，是在兩種對立價值之間進行抉擇，因此，其價值判斷的傾向性也更為鮮明。

從目前世界各國的發(fā)展來看，由憲法法院或最高法院以（憲法）裁判的形式解決價值沖突是較為普遍的做法。在這樣的實踐中，部門法上的價值難題，往往求助于憲法層面的裁決。產(chǎn)生這一趨勢的原因主要有如下幾點?！?3〕參見薛軍：“‘民法—憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型“，《中國法學(xué)》2010年第1期。其一，與其他法律相比，憲法具有更強的正當(dāng)性。從立法和修改程序上說，現(xiàn)代民主國家的剛性憲法，大多規(guī)定特別多數(shù)而不是簡單多數(shù)的修憲比例，要求更廣泛的一致，因此，與僅需要簡單多數(shù)即可制定或修改的普通法律相比，憲法代表更廣泛的民意；其二，憲法法院法官的任命往往需要取得充分的共識，故與一般的民事法院相比，憲法法院具有更權(quán)威的地位。其三，隨著社會的發(fā)展，民法上原本以私法自治等線索為中心的、脈絡(luò)清晰的制度整體受到了沖擊，在某些問題上，民法的既有制度或原則無法再提供體系一致的處理方案，故需要更高層級原則的導(dǎo)引?！?4〕如社會化考量對原來合同自由及財產(chǎn)權(quán)制度的沖擊（體現(xiàn)在價格管制、合同內(nèi)容控制、所有權(quán)的社會責(zé)任等方面），新的社會倫理對婚姻家庭關(guān)系的沖擊（如男女平等的觀念、同性婚姻的觀念等），新的交易方式對原有交易模式的沖擊等等。其四，與主要由具體制度構(gòu)成的部門法不同，憲法中的規(guī)范具有更強的原則性與抽象性，因此在適用中法官的裁量空間更大，更容易做出既“合法”又“合理”的裁判（民事裁判中，鑒于法律解釋上的限制，有關(guān)裁判很可能“合法”而不“合理”）。

不過，本文并不認為在我國事實上缺乏憲法裁判機關(guān)（如憲法法院）的情況下，憲法擔(dān)當(dāng)民法價值基礎(chǔ)的功能在客觀上就完全無法實現(xiàn)?！?5〕參見薛軍，見前注〔63〕，頁90－91。其實，我國最高法院的法官任命需要全國人大的批準，若人大能夠充分代表民意，前述第二點是能夠滿足的；若最高人民法院能夠有效地轉(zhuǎn)變職能，對在價值沖突上具有重大意義的案件進行審理（可以是純粹的法律審），我國憲法目前關(guān)于基本權(quán)的規(guī)定是可以滿足前述第三點前提的。而鑒于民事法律中存在著諸多相對寬泛的基本原則及數(shù)量眾多的不確定概念，在進行價值衡量時，以這些基本原則及不確定概念作為裁量的法律準據(jù)，也是有可為的。當(dāng)然，沒有憲法法院或類似機構(gòu)，對法律進行司法審查將不可能，而司法審查是及時調(diào)整立法缺陷的重要方法。這一缺憾通過簡單改進立法體制是難以彌補的，畢竟立法的程序、針對性等方面與司法審查相比都有較大的差異。另外，立法更多體現(xiàn)為利益博弈而缺少說理，故其尚不能替代對法律的司法審查。

在我國當(dāng)前的情況下，對于價值共識的確立，學(xué)者提出的另外一個方案是將價值選擇的職能如重大案件的處理交給人大而不是法院。持這一觀點的學(xué)者認為，讓法院在法律理性與人民情感之間進行選擇，會撕裂法律共同體的自我認同，因此將這種選擇交給代表人民的代議機構(gòu)有助于將法官從價值困境與道德困境中解放出來，進而以另一種方式維護法治，維護人們對法官、對法律的信任。〔66〕參見強世功，見前注〔51〕，頁237－241。這是有益的思路。不過這樣的設(shè)計有如下問題：其一，作為老問題，如何區(qū)分重大案件與非重大案件？這種區(qū)分工作應(yīng)交由法院完成，還是交由人大完成？其二，代議制機構(gòu)并非常設(shè)機構(gòu)，如何能應(yīng)對（可能會）洶涌而來的重大案件？其三，代議制機構(gòu)也需要有所依憑，那么，其應(yīng)僅僅以表決為依憑，還是應(yīng)當(dāng)以法律為依憑？其四，代議制機構(gòu)對重大案件的裁斷，是一事一斷還是在裁斷之后在一定期限內(nèi)有拘束力？但凡有拘束力，就有一個如何依據(jù)法教義學(xué)加以貫徹的問題?；谶@些疑問，或可認為，代議機構(gòu)并不適合作為裁判機構(gòu)并替代法院通過個案審判進行價值判斷。

（二）確立基礎(chǔ)性的請求權(quán)規(guī)范體系

1.法律適用是一個說理的過程

法律的適用并非自動完成，而是要經(jīng)過“目光在事實與規(guī)范之間的往返流轉(zhuǎn)”（Hin－und Herwandern des Blicks〔67〕Engisch，Einführung in das juristische Denken，5.Aufl.，1971，S.13ff.）的過程。具體而言，法律的適用主要有兩方面的步驟：其一是在具體的法律規(guī)則之間進行抉擇；其二則是結(jié)合事實，按照所選定的法律規(guī)范的構(gòu)成要件進行論證。在二者之中，后者更為關(guān)鍵，其一方面是裁判過程的外在體現(xiàn)，另一方面，也是前者即規(guī)則選擇的前提。這一步驟——如前所述——雖然強調(diào)邏輯與體系的重要性，但絕非簡單的三段論式的推理?！?8〕“形式邏輯的甚或公理學(xué)（Axiomatik）都是應(yīng)當(dāng)被拒絕的?！盋anaris，Systemdenken und Systembegriff，1969，S.25；還可參見舒國瀅：《法學(xué)的論題學(xué)立場》（譯序），載菲韋格：《論題學(xué)與法學(xué)》，舒國瀅譯，法律出版社2012年版，頁1－8。其完成主要應(yīng)進行以下兩方面的工作。

一是解釋法律。對此，有學(xué)者將法律適用比作演奏家解讀樂譜或演員詮釋劇本〔69〕Siehe Wieacker，a.a.O.，S.103；See also Frank，Words and Music：Some Remarks on Statutory Interpretation，47Colum.L.Rev.1259（1947）.——文本雖確定，但不同人可以有不同的解讀和演繹——雖未盡準確，但能夠較為形象地說明這一工作的性質(zhì)。當(dāng)然，與劇本或樂譜的詮釋不同，法官在適用法律時，必須對其得出法律解釋結(jié)論的過程加以說明，即“說理”（Begründung）。須注意的是，因規(guī)范的性質(zhì)不同，法律適用者說理的強度也有差異。簡略地劃分，法律規(guī)范至少可以分為（真正的）一般條款、帶有不確定概念的條款、涉及基本權(quán)利（限制）的技術(shù)性條款（如稅率條款、時效條款中關(guān)于數(shù)字計算的內(nèi)容）、類推禁止條款及限制禁止條款等層次?！?0〕Siehe Wieacker，a.a.O.，S.103.條款的內(nèi)容越不確定，所要求的說理強度也就越高。另外，從案件事實與法律評價的角度看，法律中關(guān)于要件的分類，可以分為事實性要件和評價性要件。其中的事實性要件的成立與否，主要是證明問題，在真?zhèn)尾幻鲿r，可根據(jù)舉證責(zé)任規(guī)則加以處理；而評價性要件（如《合同法》上的“重大誤解”、“惡意”、“誠實信用”等，《產(chǎn)品質(zhì)量法》上的“產(chǎn)品缺陷”、“不合理危險”等）是否成立，則屬于法律問題，僅僅提出（從當(dāng)事人的角度）或獲得（從法官的角度）關(guān)于這些要件的證明仍不充分，仍需要裁判者根據(jù)解釋規(guī)則進一步地加以說明，這也是“說理”的重要內(nèi)容?！?1〕參見許可：《民事審判方法》，法律出版社2009年版，頁26－29。

二是對將事實與構(gòu)成要件建立起關(guān)聯(lián)的過程加以說明，即裁判者在裁決中，陳述其“心證”形成的過程，對于法律中構(gòu)成要件的具體要素（Tatbestandsmerkmale）與具體事實之間的對應(yīng)關(guān)系、對應(yīng)過程加以闡釋。而不是以“兩層皮”的方式處理事實的認定與法律的適用——陳述和列舉事實之后，突兀地引出法條并做出裁判。

2.完備立法是法律說理的載體

法律必須盡量科學(xué)、全面地反應(yīng)社會需求，并在社會、經(jīng)濟等大背景有變動時，及時地進行調(diào)整。〔72〕即便在德國這樣極其強調(diào)法律解釋學(xué)的法學(xué)傳統(tǒng)下，也有學(xué)者所指出的，現(xiàn)代的“法律科學(xué)”（Rechtswissenschaft），很大程度上已體現(xiàn)為一種立法科學(xué)，即如何制定有效率、符合社會需求的規(guī)則。Siehe Eidenmüller，Rechtswissenschaft als Realwissenschaft，JZ 1999，53ff.對于這項任務(wù)，立法當(dāng)然是主要的調(diào)和方法。因為即便形成了主流學(xué)說、權(quán)威裁判，如果遲遲不能為立法所采納，也很難最終以制度的形式固定下來。〔73〕Siehe Ruemelin，Bernhard Windscheid und sein Einfluss auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft，1907，S.43；“…the climax of conceptualism is reached when the legislator himself adopts the systematic concepts formulated by legal science and uses images and fictions in statutory provision.”Stoll，supranote 9，p.266.

無論是憲法還是其他部門法的適用，法律規(guī)范都是說理的出發(fā)點，這是每個法律人均了解的簡單道理。但現(xiàn)實中，這一點做得并不好。當(dāng)前，無論是法學(xué)院內(nèi)的案例解析，還是法院、仲裁機構(gòu)的裁判，都存在適用法律不準確的問題?！?4〕實際上，即便在最新的指導(dǎo)案例中，對法條構(gòu)成要件的解析以及相關(guān)證據(jù)的展示，也仍是弱項。以指導(dǎo)案例一號為例，原判決引用了合同法第424條、第426條第1款、第45條第2款等。在整編為指導(dǎo)性案例時，則只保留了第424條，其他條款均被略去。參見湯文平：“論指導(dǎo)性案例之文本剪輯”，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。造成這一結(jié)果的，當(dāng)然有法律適用簡單化的原因（見下文詳述），但立法不周亦是重要原因?！?5〕現(xiàn)行立法中，廣泛存在不具有法律性質(zhì)的“法律條文”。按照學(xué)者的概括，具體形式至少包括：①照抄其他法律的規(guī)定的法條；②對根據(jù)其他法律規(guī)定可明確推知的法律效果，仍重復(fù)規(guī)定的“廢話型法條”；③欠缺構(gòu)成要件或法律效果的“無頭”或“無尾法條”。參見葛云松：《過渡時代的民法問題研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁269。成熟的立法不應(yīng)僅滿足于勾畫制度框架與闡明制度內(nèi)涵，還應(yīng)當(dāng)著眼于制度的應(yīng)用，為案例解析提供周密的推理鏈條。

例如，在一些無因管理的案件中，會存在因管理人管理不周而致本人受有損害的情形。對于此種情形，現(xiàn)行法關(guān)于無因管理的規(guī)定并未提供相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)（民法通則第93條僅規(guī)定了管理人要求支付必要費用的請求權(quán)），以至于學(xué)者不得不求助于民法通則第106條第1款，將其解釋為法定債務(wù)不履行的請求權(quán)基礎(chǔ)?！?6〕參見葛云松：《民法案例研習(xí)課程講義（“老軍醫(yī)案”解答）》，北京大學(xué)法學(xué)院，2012年9－12月。而這樣的安排，很難為初學(xué)者所掌握，甚至也未必總能取得其他學(xué)者的認同。未來若能夠在立法層面加以統(tǒng)一，必將極大降低法律適用的難度及學(xué)習(xí)成本。

再以一個案例習(xí)題為例：2012年9月1日，K到商人V處購買DVD播放器，并選中一臺。該臺播放器是A型號的最后一臺，價值為180元，雙方約定的交易價格為200元。雙方協(xié)商一致后，付錢時，K發(fā)現(xiàn)當(dāng)時未帶錢包，因此雙方約定，1周后K帶錢來取。9月7日，K來取時，V因?qū)⒉シ牌鞣旁趲旆浚茨芙挥鐺。雙方于是復(fù)約定，K兩天后來取。兩天后（9月9日），K來取。V將播放器拿出，放在柜臺上。K付錢時，因錢包掉在地上，低頭拾錢包時，將DVD播放器撞翻并落地摔毀。問：V如何尋求救濟？

對于該案例，若依我國《合同法》分析，將極為周折。我國法學(xué)院的學(xué)生，即便已學(xué)習(xí)了民法總論、債法、物權(quán)法等大部分民法課程，首先的回答也多是：K過失損壞他人之物，構(gòu)成侵權(quán)，因此應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。即便試圖根據(jù)合同法處理〔77〕買賣合同成立（合同法第130條）；標的物毀損滅失，因此出賣人無需實際履行（合同法第110條）；出賣人不能履行乃是因不可抗力所致，因此無須擔(dān)責(zé)（合同法第117條），即買受人的實際履行請求權(quán)消滅。鑒于買受人無法取得標的物，若合同因不可歸責(zé)于買受人的原因而不能實現(xiàn)目的，買受人本可解除合同（合同法第94條），而在本案中，標的物的滅失乃是因為買受人的原因而發(fā)生的，故買受人不能解除合同，免除自己的給付義務(wù)，而仍應(yīng)支付價款。，也會糾纏于K的行為是否構(gòu)成不可抗力而無法確定V是否應(yīng)免除履行義務(wù)，同時也無法確定K是否可基于“因不可抗力而導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)”而解除合同。此外，對于違反《合同法》第60條第2款中所規(guī)定的附隨義務(wù)的行為可以適用合同法第107條、第112條或其他《合同法》分則的相應(yīng)條文而進行違約損害賠償?shù)挠^點，在我國法上也并未達成廣泛的一致?！?8〕上述法律實際應(yīng)用的困境，很大程度上在于我國債法體系的不健全。詳細的全景分析，參見崔建遠：“中國債法的現(xiàn)狀與未來”，《法律科學(xué)》2013年第1期；關(guān)于保護義務(wù)的分析，參見張家勇：“合同保護義務(wù)的體系定位”，《環(huán)球法律評論》2012年第6期。

比較而言，在德國法上，這一案例的分析，第一層檢索如下：鑒于雙方成立了買賣合同，V或可根據(jù)（德國《民法典》，下同）第433條第2款請求買受人支付價款。不過，根據(jù)第326條第1款第1句，若債務(wù)人（本案中的出賣人）因履行不能而無需履行，則其請求債權(quán)人（買受人）為對待履行的權(quán)利也消滅。鑒于第326條第1款第1句引用了第275條，查本案的情況，DVD已徹底毀損，故構(gòu)成第275條第1款所說的履行不能。下一步，是要指出326條第1款還要受到275條第2款的限制，該款規(guī)定，若債權(quán)人（買受人）對履行不能的發(fā)生有全部或主要責(zé)任，或?qū)е侣男胁荒艿氖录l(fā)生在債權(quán)人遲延受領(lǐng)期間，則債務(wù)人（出賣人）的對待履行請求權(quán)并不消滅。因此債務(wù)人（出賣人）仍可請求債權(quán)人為對待履行即支付價款。第二層檢索：V或可根據(jù)第280條第1款、第241條第2款請求180元的賠償。根據(jù)第280條第1款，債務(wù)人在違反債之關(guān)系中的義務(wù)時，應(yīng)負損害賠償責(zé)任，除非債務(wù)人無過錯。而根據(jù)第241條第2款，債務(wù)人負有保護、照顧等義務(wù)。本案中買受人的行為過錯地（第276條第1款）違反了保護、照顧義務(wù)，因此應(yīng)賠償出賣人標的物滅失的損失即180元。不過，值得考慮的是，V在本案中是否受有損害。在本案中，V仍享有要求K支付價款的權(quán)利，因此難謂其有損害，故該請求權(quán)不成立。第三層檢索：根據(jù)第823條第1款的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，本案中其他要件均成立，但如同第二層檢索，V仍有價款請求權(quán)，故無損害，因此不能請求侵權(quán)損害賠償。第四層檢索：根據(jù)第823條第2款（違反保護他人法律）的請求權(quán)。而在刑法上，過失致他人財產(chǎn)的輕微損害，無須擔(dān)責(zé)。另外如前所述，V也未受損害。故V不能依第823條2款請求侵權(quán)損害賠償?！?9〕Wolfgang Fleck，Anf?ngerklausur–Zivilrecht：Schadensrecht，JuS 2012，906.

上述的對比表明，我國的立法雖然在大框架上已初具輪廓，但在細微處、在實效上，仍遠臻完善。立法過程中的討論，更多地關(guān)注實體性的事項，而對規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)、規(guī)則具體施行中的實際問題卻缺少細致的分析研究。我國法律適用的過程原本就模糊粗糙，因此，這類立法技術(shù)上的缺陷往往并不容易被注意到，或者，即使被注意到，也未必被當(dāng)作“大事”認真地加以對待。但如此惡性循環(huán)，最后的結(jié)果將是：在裁判者想嚴格依法辦事時，既有的規(guī)范并不能夠成為嚴密推理的載體。

例如，對于不當(dāng)?shù)美贫冗@一債法上的重要制度，我國學(xué)界很早就有相應(yīng)研究。近年來，涉及不當(dāng)?shù)美陌讣埠芏??！?0〕在北大法寶的案例數(shù)據(jù)庫中輸入“不當(dāng)?shù)美币辉~進行全文檢索，可得到4405份判決，其中最高法院公報案例15件，被收入各種案例匯編書中的經(jīng)典案例288件。排除其中附帶提及“不當(dāng)?shù)美钡陌讣瑪?shù)量仍相當(dāng)可觀。但目前立法上，除了《民法通則》第92條和“民通意見”（法（辦）發(fā)［1988］6號）第131條對此做了極其簡要的規(guī)定外，再無其他規(guī)范。又如關(guān)于公司債權(quán)人保護的規(guī)定：1993年《公司法》施行以后，我國公司股東濫用有限責(zé)任制度損害債權(quán)人利益的情形日益普遍。但對于如何保護公司債權(quán)人，2006年的《公司法》仍未作出具體規(guī)定，以至于司法機關(guān)最后只好以司法解釋（2008）與指導(dǎo)案例（2012）的形式對這一問題作出回應(yīng)?！?1〕見公司法司法解釋二（法釋［2008］6號）第18條；最高人民法院指導(dǎo)案例9號（上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案）。由于這期間的法學(xué)研究及裁判實踐成果遲遲不能轉(zhuǎn)化為確定的法律制度，導(dǎo)致公司債權(quán)人的利益在近二十年的時間內(nèi)缺乏明確的法律保護，雖說亡羊補牢，為時未晚，但其所產(chǎn)生的社會成本（訴訟、拖延、社會對法律的失望與不滿）卻是難以估量的。

正如學(xué)者所言，很多法教義學(xué)上的觀點之爭，不過是“解釋選擇”的問題而已，不同的路徑選擇本身并無高下，重要的是盡快作出選擇，給出確定性的回答?！?2〕參見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，頁21以下。例如，當(dāng)年為適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的要求，我國于1995年匆匆制定了《擔(dān)保法》，此后，因所涉的法律技術(shù)甚為復(fù)雜，最高人民法院又頒布了相關(guān)的司法解釋。但由于對一些具體制度的認識和理解仍有差錯，因此司法解釋本身的一些條文也存在問題。此后再頒布的《物權(quán)法》，對《擔(dān)保法》中三分之二強的條文做了修改，不過囿于立法倉促及規(guī)劃不足，《物權(quán)法》除規(guī)定“《擔(dān)保法》與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”外，并未對法律沖突問題作出全面處理。時至今日，散見于《擔(dān)保法》、《合同法》、《擔(dān)保法司法解釋》、《物權(quán)法》等法律中的擔(dān)保制度，已成為中國私法制度中最復(fù)雜、最難理解、最不可預(yù)期的部分之一。如關(guān)于人保和物保并存時的相互追償權(quán)問題，《擔(dān)保法》第28條、“擔(dān)保法司法解釋”第38條、《物權(quán)法》第176條便各有不同規(guī)定?！段餀?quán)法》僅規(guī)定了擔(dān)保人對債務(wù)人的追償權(quán)，卻未明確規(guī)定擔(dān)保人之間的相互追償權(quán)。從字面解釋上看，似乎未規(guī)定就應(yīng)被認為擔(dān)保人相互之間并無追償權(quán)，但此前的《擔(dān)保法司法解釋》又肯定了擔(dān)保人的相互追償權(quán)。那么，究竟應(yīng)適用字面解釋的《物權(quán)法》呢（無追償權(quán)模式），還是認為《物權(quán)法》未對此問題做出具體規(guī)定因而應(yīng)適用特別法的相關(guān)規(guī)定呢（有追償權(quán)）？〔83〕物權(quán)法頒布后，我國司法實務(wù)界很快就注意到了這個問題。宋曉明：“物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編實施中的幾個重要問題”，《民商事審判指導(dǎo)》2008年第2輯。遺憾的是，到目前為止，無論是權(quán)力機關(guān)的立法還是有關(guān)司法解釋對此都未做進一步的明確。這類沖突的根本原因，還是立法者不負責(zé)任的態(tài)度：對飽受學(xué)界批評的立法錯誤，不能及時作出更正；對于理解與認識存在偏差的問題，不能充分聽取合理的意見，做出及時、正確的決斷。

法律不是孤立存在的，每一部法律的制定或修訂，都會牽涉到其他法律，因此各法律之間的協(xié)調(diào)便成為立法過程中的一項重要工作?！?4〕按照《立法法》第4條的規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)“維護社會主義法制的統(tǒng)一”。我國現(xiàn)在的做法是，僅將直接與新法沖突的法律在新法中明示地宣布予以廢止（如合同法第428條），而對潛在的沖突則常常采取“鴕鳥式”的回避政策，交由“新法優(yōu)于舊法”、“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”等本身就會有沖突的模糊原則加以調(diào)整。這之中固然有立法程序不周的原因，但更主要的是工作量與工作條件的限制：起草一部妥當(dāng)?shù)姆墒┬蟹ǖ墓ぷ髁浚⒉槐戎贫ㄒ徊啃路ㄉ?，這對于人員配備有限（而又務(wù)求事必躬親）的立法機關(guān)而言，顯然是難以承受的負擔(dān)。盡管如此，我們?nèi)员仨氄J識到，從法律實施的效率來看，一次性地通過立法加以明確，與法律適用者個別地選擇和認定相比，顯然前者更符合效率要求，也更容易達成統(tǒng)一。以《破產(chǎn)法》為例，不僅涉及法人主體制度、公司法制度、物權(quán)與合同制度，還涉及民事訴訟制度等等，它的制定必然會導(dǎo)致相關(guān)法律條文作出修改。如果每個法律都事后單獨作出修改的話，必然程序冗長，耗時費力，最終影響《破產(chǎn)法》的執(zhí)行效果。因此，若能在頒行《破產(chǎn)法》的同時附帶制定破產(chǎn)法施行法，明確規(guī)定其他相關(guān)法律所應(yīng)作出的變動，就可以在很大程度上避免這種現(xiàn)象的發(fā)生（現(xiàn)行《破產(chǎn)法》可以說是采納了最劣的封閉立法的選擇，以至于與其他法律之間的沖突、斷裂無數(shù)）?！?5〕例如，在2006年的《企業(yè)破產(chǎn)法》制定之前，一系列立法（如《公司法》第188條、《票據(jù)法》第64條、《證券法》第61條第2款）將特定的法律效果與“破產(chǎn)宣告”聯(lián)系，做出了相應(yīng)的規(guī)定。按照這些法律所參考的1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》，“破產(chǎn)宣告”指破產(chǎn)案件被法院正式受理。而在2006年的《企業(yè)破產(chǎn)法》中，“破產(chǎn)宣告”則被規(guī)定為是在破產(chǎn)受理后的一項獨立程序，意味著企業(yè)各項避免清算努力的失敗以及破產(chǎn)清算的正式開始。若按新規(guī)定來解釋前述公司法、票據(jù)法、證券法的規(guī)定，將嚴重背離這些法律制定當(dāng)時的立法目的。比較而言，德國《破產(chǎn)法》的修訂，涉及的上百個其他法律，都在《破產(chǎn)法施行法》（Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung）中作了規(guī)定，極大地減少了法律沖突所帶來的混亂與不確定性。

在指導(dǎo)思想上，我國曾奉行的“成熟一部，制定一部”思想，在法治建設(shè)初期并無不妥。但隨著法治的發(fā)展，這一思想應(yīng)否適當(dāng)調(diào)整，尤其“部”的大小選擇問題，已有深入探討的必要。以民法的相關(guān)法律制定為例，很多原本應(yīng)當(dāng)體系考慮的事項被分別安排，并借鑒不同專業(yè)、不同學(xué)者乃至不同學(xué)說的意見，以至于法律規(guī)定中常常存在嚴重的沖突。另外，在當(dāng)前的立法體制下，因為立法機關(guān)的規(guī)模有限，我國大量的立法采取的是部門立法體制。而這類立法在最終的技術(shù)整合上，常常有較大的欠缺。

還值得一提的是，我國在立法后，常常忽視法律的后續(xù)修改。例如，像《合同法》這樣一部重要的法律，在1999年頒行以后積累了豐富的實踐材料，但立法機關(guān)從未謀求過修改。以至于最高人民法院不得不針對合同法的個別章節(jié)，分別頒行相關(guān)的司法解釋。而這些解釋，在效力上、內(nèi)容上，均有存疑之處，進一步導(dǎo)致法律的碎片化。

的確，任何法律概念，都是“相對化”〔86〕Siehe Müller－Erzbach，Die Relativit?t der Begriffe und ihre Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes，Jehrings Jahrb.1912（Band 61），342ff.的，不可能代替表達者原本想表達的內(nèi)容。但概念的應(yīng)用，極大地簡化了對（復(fù)雜）法律規(guī)范的理解，增強了規(guī)則的確定性。在這個意義上，利益法學(xué)將概念歸結(jié)為“（立法者）決定的利益狀態(tài)的簡略表達”〔87〕Stoll，supra note 9，p.260.（shorthand expression for determined interest-situation）是妥當(dāng)?shù)摹＝柚@一表達，法律規(guī)則方得以建構(gòu)與傳遞。盡管需要反復(fù)強調(diào)——概念的存在與運用，絕不是要限制在案件中對具體利益關(guān)系的考量，在進行法律解釋時，應(yīng)考慮法律背后的意義與價值。但這些考量，一方面要在概念與體系的框架下進行，另一方面，即便必須要突破既有概念與體系以創(chuàng)立規(guī)則時，也仍然要采用概念與體系的形式。若能夠在立法層面準確地界定概念，明晰規(guī)則，澄清規(guī)則的相互聯(lián)系，必將從源頭上增強規(guī)則的確定性，降低不必要的找法和解釋成本。

3.甄別基礎(chǔ)性的請求權(quán)規(guī)范與解析要件構(gòu)成是說理的具體體現(xiàn)

在法律制定后的司法實踐與學(xué)說的后續(xù)解釋中，準確界定基礎(chǔ)性的請求權(quán)規(guī)范及相關(guān)的法律推理鏈條是建設(shè)和發(fā)展法教義學(xué)的重要一環(huán)。在民商法領(lǐng)域，我國的學(xué)說與判例已有重要進展，如學(xué)說上對請求權(quán)、請求權(quán)基礎(chǔ)已有較為深入的研究〔88〕經(jīng)典著作如王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版；近年的譯作如（德）梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，張雙根等譯，法律出版社2012年版。我國自己的教科書對請求權(quán)檢索也都有相當(dāng)?shù)难芯?。王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年第2版，頁429以下。，司法實務(wù)中也多自覺尋找請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范并據(jù)之以斷案，但總體而言，仍有以下幾方面的不足。

其一，對于基礎(chǔ)性的請求權(quán)規(guī)范尚未達成較充分的一致。例如，對于《物權(quán)法》第245條第1款第3句（因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償）的規(guī)定，“準”官方的解釋是，“侵害人只要實施了本條所禁止的侵害行為，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，法律不問其是否有過失，也不問其對被占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)是否享有權(quán)利”?！?9〕全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁434。照此解釋，似乎確立了一個獨立的請求權(quán)規(guī)范。但這顯然是不準確的。更準確的理解，應(yīng)是將其解釋為《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的注意規(guī)定?！?0〕參見吳香香：“論侵害占有的損害賠償”，《中外法學(xué)》2013年第3期。又如，在檢索《合同法》上的損害賠償請求權(quán)時，有論者認為〔91〕參見鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版，頁77?！逗贤ā返?2、58、68、97、107等條均是獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，便有失準確。正確的理解，至少是應(yīng)將諸如68、97、107歸為一類，統(tǒng)一適用第107、112等條的違約損害賠償規(guī)則。再如，有論者認為有關(guān)合同爭議的請求權(quán)基礎(chǔ)是《合同法》上的相關(guān)規(guī)定，如違約責(zé)任的一般性請求權(quán)基礎(chǔ)是第107條，預(yù)期違約的請求權(quán)基礎(chǔ)是第108條，價款及報酬支付的請求基礎(chǔ)則是第109條等等。這些意見以及諸如“當(dāng)事人明確要求對方繼續(xù)履行合同并賠償損失，則……繼續(xù)履行的具體條文為合同法第107條和第110條”〔92〕同上注，頁80－81。等觀點都欠準確（見下文詳述）。

其二，在傳統(tǒng)民法以外的其他部門法領(lǐng)域，對于請求權(quán)規(guī)范的認識尚在初級階段。在相當(dāng)多情況下，只要法律未明文規(guī)定一方可以向另一方主張權(quán)利，對于受損一方當(dāng)事人的救濟請求，法院的態(tài)度便非常謹慎。例如，對股東抽逃出資的問題，我國《公司法》曾經(jīng)做出過多次規(guī)定，但一直未明確規(guī)定請求權(quán)規(guī)范，〔93〕參見1993年《公司法》第34條與第93條、2005年《公司法》第36條與第92條。以至于司法實踐中對于股東抽逃出資的行為一度束手無策，最終促使最高人民法院于2011年制定“公司法司法解釋三”（法釋［2011］3號）再次明確抽逃出資的法律責(zé)任問題?！?4〕當(dāng)然，一如既往，這一解釋在條文的具體表述上也是落腳為“人民法院應(yīng)予支持”，而未進一步明確有關(guān)救濟的法律性質(zhì)、具體構(gòu)成要件、賠償范圍等內(nèi)容。如該解釋第14條規(guī)定：“股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”實際上，我國早有學(xué)者指出，股東抽逃出資的行為可通過侵權(quán)損害賠償制度加以解決?！?5〕參見劉俊海：“論抽逃出資股東的民事責(zé)任”，《法學(xué)雜志》2008年第1期。在德國法上，對于股東抽逃資金的行為，若是有限公司，公司可以根據(jù)有限公司法第30條、第31條請求公司返還。這一請求權(quán)的性質(zhì)為基于公司法的特殊請求權(quán)（Lutter／Hommerhoff，GmbH－Gesetz Kommentar，Verlag Dr.Otto Schmidt，16Aufl.，2010，§31Rn.3.）。而對于股東使用其他方法掏空公司財產(chǎn)的行為（毀滅公司責(zé)任），公司可通過侵權(quán)損害賠償制度尋求救濟（請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范為第826條的故意背俗侵權(quán)行為）。BGH NZG 2005，177.據(jù)此，有沒有“公司法司法解釋三”的規(guī)定其實并不重要：我國《民法通則》（1986年）第106條第2款、《侵權(quán)責(zé)任法》（2007年）第6條第1款就完全可以擔(dān)當(dāng)請求權(quán)基礎(chǔ)?！?6〕在民法以外的其他法律領(lǐng)域，如民事訴訟法領(lǐng)域、行政法領(lǐng)域中的法教義學(xué)研究也仍不充分。在民事訴訟法領(lǐng)域，目前絕大多數(shù)的研究都還局限于立法論、對策論層面，解釋論的研究寥寥無幾。參見《中外法學(xué)》編輯部：“中國民事訴訟法學(xué)發(fā)展評價（2010－2011）”，《中外法學(xué)》2013年第3期；在行政法領(lǐng)域，目前“行政法學(xué)的論文在寫作過程中常常以立法論為視角切入……”參見《中外法學(xué)》編輯部：“中國行政法學(xué)發(fā)展評價（2010－2011）”，《中外法學(xué)》2013年第4期。

其三，對實體規(guī)范在程序法上的應(yīng)用缺乏探討。從法學(xué)研究與法治建設(shè)分工的角度看，實體法與程序法的二分的確可以發(fā)揮專業(yè)化的優(yōu)勢，提高研究效率。但從實踐的角度看，過分強化此種區(qū)分，并不利于法教義學(xué)的實施。對此，我國訴訟法學(xué)者已有所認識?！?7〕如張衛(wèi)平：“民事訴訟法學(xué)：滯后與進步”，《法學(xué)研究》2011年第6期；李浩：“走向與實體法緊密聯(lián)系的民事訴訟法學(xué)研究”，《法學(xué)研究》2012年第5期（以地域管轄與合同履行地、保證合同與共同訴訟、借款合同分別請求支付利息與本金是否適用一事不再理等為例做了說明）。例如，在抵銷的實現(xiàn)上，雖然民法理論認為抵銷是一種單方法律行為，因抵銷人單方意思表示到達而生效。但若當(dāng)事人在訴訟中主張抵銷，其究竟是訴訟行為還是私法行為，應(yīng)采取怎樣的形式，則有不同認識。以至于時至今日，當(dāng)事人在訴訟中主張抵銷時都未必獲得充分的支持?！?8〕認為訴訟中的抵銷應(yīng)為私法行為的觀點，參見耿林：“訴訟上抵銷的性質(zhì)”，《清華大學(xué)學(xué)報（哲社版）》2004年第3期；主張訴訟中的抵銷應(yīng)為反訴的觀點，參見陳桂明等：“論訴訟上的抵銷”，《法學(xué)研究》2005年第5期。又如，在民事訴訟中，常常會發(fā)生在當(dāng)事人就生效一審判決的履行達成和解協(xié)議并撤回上訴后，一方拒絕履行和解協(xié)議，另一方申請執(zhí)行一審判決的情況。根據(jù)最高人民法院頒布的指導(dǎo)案例（第2號），人民法院可以根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原審生效法律文書的執(zhí)行。但未予執(zhí)行的和解協(xié)議的效力如何認定？對此，現(xiàn)有研究大多止步于程序法，對訴訟外和解與生效判決關(guān)系中的實體法問題缺乏關(guān)注?！?9〕參見賀劍：“訴訟外和解的實體法基礎(chǔ)”，《法學(xué)》2013年第3期。再如，對于抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)，2007年《物權(quán)法》第195條第2款早就規(guī)定抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，這在當(dāng)時甚至被譽為是擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)制度的一項“革命性”規(guī)定，但該規(guī)定出臺后一直無法得到程序法的配合，以至于抵押權(quán)人仍須提起抵押合同訴訟來實現(xiàn)抵押權(quán)。這一抵押權(quán)實現(xiàn)成本高昂的狀況直到2012年我國《民事訴訟法》修訂才發(fā)生改觀?！?00〕該法第15章第7節(jié)（第196條、第197條）規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序，明確了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)可以通過簡易快捷的非訟程序進行。詳見張自合：“論擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的程序”，《法學(xué)家》2013年第1期。

具體而言，甄別基礎(chǔ)性的請求權(quán)規(guī)范，解析其構(gòu)成要件與積累要件事實，應(yīng)從以下幾方面著手。

其一，理論與實務(wù)界應(yīng)協(xié)力整理、甄別基礎(chǔ)性的請求權(quán)規(guī)范。這是一項復(fù)雜的、需要借鑒比較法資料但主要應(yīng)結(jié)合本國法展開的工作。以前文提及的《合同法》上的請求權(quán)為例，基于合同而發(fā)生的請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為“本請求權(quán)”（Prim?ransprüche）即履行請求權(quán)與“次請求權(quán)”（Sekund?ransprüche）即損害賠償請求權(quán)?！?01〕Siehe Medicus，Grundwissen zum Bürgerlichen Recht，Carl Heymanns Verlag，6.Aufl.，S.33－38.就本請求權(quán)或繼續(xù)履行合同的請求權(quán)，其基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)首先是合同本身，而非《合同法》第107條或某一法律條文。〔102〕參見葛云松：《民法案例研習(xí)課程講義》，北京大學(xué)法學(xué)院，2012年9－12月（認為我國合同法第8條第1款第1句結(jié)合合同的具體規(guī)定乃是第一層合同請求權(quán)的基礎(chǔ)性規(guī)范）。至少在《合同法》分則有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)是《合同法》分則的具體規(guī)定而非總則的一般規(guī)定?！?03〕按照王澤鑒先生的說法，乃是民國民法典第199條第1項（債權(quán)人基于債之關(guān)系，得向債務(wù)人請求給付），結(jié)合“民法債編分則所規(guī)定的各種契約上的請求權(quán)”。見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁78。否則，合同本身的規(guī)定乃至《合同法》分則的諸項條文都將失去意義。而對于次請求權(quán)，正如學(xué)者所指出的，一律以第107條作為請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范也是不合適的。〔104〕參見葛云松：《民法案例研習(xí)課程講義》，本刊稿。該條涉及繼續(xù)履行、采取補救措施與損害賠償三個方面。其中繼續(xù)履行和采取補救措施內(nèi)容重合，都是依照合同履行當(dāng)事人的相應(yīng)合同義務(wù)，屬于“本請求權(quán)”的內(nèi)容，因此更妥當(dāng)?shù)淖龇ɑ蛟S應(yīng)是將第107條關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定（所謂“大損害賠償”即替補賠償，Schadensersatz statt der Leistung），第111條（主要是第2句中關(guān)于修理、更換、重做的規(guī)定）和第112條（所謂“小損害賠償”即附帶賠償，Schadensersatz neben der Leistung）作為《合同法》上次請求權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范?！?05〕在特殊情況中，一些特殊請求如退貨、減少價款等究屬第一層請求權(quán)還是第二層請求權(quán)，仍需要根據(jù)當(dāng)事人的意思，結(jié)合合同履行的實際情況加以判定。參見崔建遠：“退貨、減少價款的定性與定位”，《法律科學(xué)》2012年第4期。上述理論與裁判中的認識偏差，固然有立法不足的原因，但主要是因為解釋法律時對《合同法》的體系構(gòu)成及合同的法律意義或價值屬性缺乏整體把握。按照拉倫茨的觀點，《合同法》關(guān)于有名合同的規(guī)定，雖然具有完全法條的外觀，但其實際上只具有說明性的功能?！凹偈蛊錇榉尚Ч囊?guī)定，大家就忽略了：各該法條所提及之典型的契約義務(wù)，并非源自該法規(guī)范，毋寧是因契約的具體內(nèi)容配合下述法條而生的：附加義務(wù)的契約，其原則上具有法律上的拘束力?！薄?06〕“（德國）《民法典》第705條適切地言及：合伙人因合伙契約互負依契約所定之方法促成共同目的之義務(wù)。并非因《民法典》第705條才產(chǎn)生這些義務(wù)，其毋寧源自該合伙契約”。拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，頁138－139。

民法上的請求權(quán)規(guī)范數(shù)量眾多。在合同法上，合同分則中的很多規(guī)定都是合同糾紛中繼續(xù)履行請求權(quán)的基礎(chǔ)性請求權(quán)規(guī)范；在侵權(quán)法上，每一條關(guān)于具體侵權(quán)行為的規(guī)范，都是獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)?！?07〕參見葛云松，見前注〔104〕。準確把握這些規(guī)范，一方面需要理論層面的整理，另一方面，也需要實踐層面的反復(fù)“敲打”——豐富多彩的實踐需求可激發(fā)人們法律條文的敏感度，促使人們重新認識法律條文。當(dāng)然，法律的適用，遠非僅是尋找請求權(quán)基礎(chǔ)的問題?，F(xiàn)實中，相當(dāng)多爭議所涉及的請求權(quán)基礎(chǔ)只是分析案件的主軸或“線索”。真正的爭議焦點，未必在請求權(quán)基礎(chǔ)本身，而在其構(gòu)成要件（Tatbestand，T）及構(gòu)成要件要素（Tatbestandsmerkmale，M）的認定上（T＝M1＋M2＋M3＋……Mn）。例如，在一方要求他方為實際履行時，相對方可能提出合同已因法定事由而解除的抗辯，當(dāng)事人的爭議焦點實際集中在合同是否解除的問題上；又如在一方請求對方返還原物時，相對方可能提出留置權(quán)抗辯，進而將爭點集中在留置權(quán)是否成立的問題上。另外應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，構(gòu)成要件的確定，也需要運用請求權(quán)檢索的方法。在這個意義上，可以說存在不同層次的請求權(quán)規(guī)范：請求權(quán)基礎(chǔ)、構(gòu)成要件、構(gòu)成要件要素等。

其二，充分認識到實體法的局限性，從程序法視角重構(gòu)、重新發(fā)現(xiàn)實體法。實體法的局限性，不僅體現(xiàn)在實體法規(guī)范本身的不完善上，也體現(xiàn)在實體法規(guī)范實施的過程中：即便理論上可以制定完美的實體性規(guī)范，但其實施仍然要由人來完成?！?08〕谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁7。為了限制裁量者的偏見及保護實體規(guī)則的可預(yù)期性，事實的認定及事實與規(guī)則之間的對應(yīng)都需要遵循適當(dāng)?shù)姆椒ǎ@主要應(yīng)由程序性規(guī)則完成。在這一背景下，實體法學(xué)者不僅要努力完善實體規(guī)范本身，而且要著眼于程序法，以程序上可行、簡便的方式來完善。未來的改進，應(yīng)當(dāng)重點從實體法與程序法協(xié)調(diào)的角度歸納、總結(jié)構(gòu)成要件與所需證明的事實，給出有建設(shè)性的處理方案。其中，當(dāng)務(wù)之急是將證據(jù)規(guī)則納入到實體規(guī)范之中。若想讓實體規(guī)范真正承擔(dān)起裁判規(guī)范的功能，不將其與證據(jù)規(guī)則結(jié)合到一起，是非常困難的。

例如，按照通常的理解，但書的設(shè)置，往往意味著舉證責(zé)任分配的倒置。如根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第71條（“民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任”，類似的條文還有第70、72、73、78、81等條），民用航空器的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明受害人故意的舉證責(zé)任。我國《合同法》第374條似也使用相同的但書表述。該條以但書為界分為兩段，前段陳述了委托人主張保管人承擔(dān)責(zé)任時的要件，分別是：①保管合同關(guān)系成立；②保管人保管不善；③保管物毀損滅失；④保管不善與毀損滅失之間有因果關(guān)系。但書后則陳述了保管人的抗辯，其成立需要滿足兩個要件：①保管是無償?shù)?；②保管人無重大過失。仔細分析可發(fā)現(xiàn)，本條中的委托人需要證明的“保管人保管不善”與保管人需要證明的“保管人無重大過失”均指向相同的事項。這將導(dǎo)致在究竟保管人是否有過失真?zhèn)尾幻鲿r，法官無從根據(jù)證明責(zé)任規(guī)則確定敗訴的一方。〔109〕許可，見前注〔71〕，頁173－174。類似的問題，在德國《民法典》上的表述是（第690條）：“若保管為無償，則保管人須盡到如同管理自己事務(wù)的注意”。該條體現(xiàn)出的證據(jù)規(guī)則很清楚，即若委托人不能證明保管人未盡到如同管理自己事務(wù)的注意，或保管人是否盡到該等注意真?zhèn)尾幻鳎瑒t委托人要承擔(dān)敗訴的后果。

總之，如何有效地將實體規(guī)范與證據(jù)規(guī)范結(jié)合起來，為當(dāng)事人提供準確的行為指引，為法官裁判提供可操作的規(guī)范依據(jù)，是未來法教義學(xué)發(fā)展的重要任務(wù)。現(xiàn)有研究即便對此有所提及，也仍不夠細致全面。〔110〕根據(jù)我國最高人民法院頒行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”。按照學(xué)者的研究，出借或應(yīng)證明如下事項：①雙方訂立借貸合同的事實；②出借人將借款提供給借款人的事實；③對方?jīng)]有還款的事實；④合同有效的事實；⑤沒有超過訴訟時效的事實；⑥債權(quán)人沒有免除借款人的債務(wù)的事實；⑦沒有因變更合同而延期的事實；⑧履行期已經(jīng)到來的事實等等。參見張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，頁257。

比較而言，在德國，實體法層面關(guān)于舉證責(zé)任的研究于十九世紀初便開始了?！?11〕Gensler，über die Begriffe：Beweis，Beweismittel，Beweisgründe，Beweislast，Beweissatz，AcP 1（1818），26ff.在其《民法典》制定前近一百年的時間里關(guān)于舉證責(zé)任的學(xué)術(shù)探討對德國《民法典》的制定產(chǎn)生了重大影響。例如，在德國《民法典》第一草案第193條至198條的內(nèi)容中，就曾詳細地規(guī)定了關(guān)于舉證責(zé)任分配的規(guī)則。雖然最終未被正式條文所采納，但對這些舉證責(zé)任規(guī)則的考量，已經(jīng)滲入到了民法典起草者的規(guī)則設(shè)計工作中，并具體體現(xiàn)在民法典的主要條文中。〔112〕我國法上較早的研究，如葉自強：“羅森伯格的舉證責(zé)任分配理論”，《外國法譯評》1995年第2期；德國舉證責(zé)任制度的發(fā)展，可參見（德）普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版；近期的研究，可參見如肖建國等：《證明責(zé)任》，北京大學(xué)出版社2012年版。

反觀我國的民事立法，由于專業(yè)間的隔閡較深，部門法之間的交流有限，實體法的立法者往往并未認真考慮過舉證責(zé)任的問題，或充其量只是在“誰主張、誰舉證”〔113〕“規(guī)范說”的局限廣為人知。但若要準確指出這些缺陷，卻需要對實體“規(guī)范”有透徹理解。例如，傳統(tǒng)上規(guī)范說認為創(chuàng)設(shè)權(quán)利的事實由主張權(quán)利的當(dāng)事人負擔(dān)舉證責(zé)任，阻礙權(quán)利發(fā)生或者消滅權(quán)利的事實，由對方當(dāng)事人負擔(dān)舉證責(zé)任。而在在下述案件中，該規(guī)則并不能提供正確的依據(jù)：甲將A畫出賣于乙，合同訂立時，雙方一致認為該畫系不知名畫家丙的作品。出賣一年后，甲主張其發(fā)現(xiàn)A畫系知名畫家丁之作品，認為此系重大誤解進而請求撤銷買賣合同，并出示專家鑒定意見作為證據(jù)。乙對此提出抗辯，認為甲在買賣合同訂立時可能即已知曉該專家意見，現(xiàn)時間已經(jīng)過一年，超出了撤銷權(quán)行使的期間。經(jīng)查，該專家意見上并無落款日期，亦無其他證據(jù)可證明其出具時間。對此，按照我國《合同法》第55條之規(guī)定，撤銷權(quán)人應(yīng)自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)。若撤銷權(quán)人要求行使撤銷權(quán)，而撤銷相對人提出除斥期間已經(jīng)過的抗辯，舉證責(zé)任如何分配？按照羅森貝克的理論，主張訴訟時效已過似乎是一項基于“權(quán)利消滅規(guī)范”而產(chǎn)生的抗辯，進而應(yīng)由撤銷相對人加以舉證。但就重大誤解而言，這可能是過于苛刻的要求。實際上，權(quán)利消滅抗辯的制度基礎(chǔ)在于維護交易的安定性與保護當(dāng)事人的“既有狀態(tài)”（status quo）。按照這一要求，在沒有充分證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)維護當(dāng)事人之間的既有狀態(tài)。尤其應(yīng)當(dāng)考慮的是，撤銷相對人可能已將有關(guān)標的物轉(zhuǎn)賣給第三人并即將交付。而如果想改變這種既有狀態(tài)，似乎應(yīng)當(dāng)由改變者而非主張維持者承擔(dān)舉證責(zé)任。由此說來，在前述實例中，似更應(yīng)由出賣人甲而非買受人乙承擔(dān)舉證責(zé)任。此例可以看出，而除斥期間規(guī)范究竟屬于“權(quán)利消滅規(guī)范”還是“權(quán)利發(fā)生規(guī)范”并不具有決定性作用。Stefan Arnold，Zu den Grenzen der Normentheorie，AcP 2009，286ff.的基礎(chǔ)上，設(shè)置了必要的例外，如舉證責(zé)任倒置等規(guī)則。在多數(shù)條文中，由于未將舉證責(zé)任問題納入討論，以至于在實踐中關(guān)于舉證責(zé)任的分配問題分歧巨大，影響了實體規(guī)范作為裁判規(guī)則的運用及其作為行為規(guī)則的指引作用。

例如，在借款合同糾紛中，出借人在發(fā)生糾紛時只能出示借條并證明債務(wù)人簽名的真實性，但不能有效證明其將款項交付給債務(wù)人的事實，其主張應(yīng)否支持？〔114〕如法官所描述的，“在民間借貸糾紛案件中，除借條外，雙方當(dāng)事人能夠提供的印證借款事實的證據(jù)較少，且往往缺乏書面證據(jù)?！眲⒄竦龋骸懊耖g借貸糾紛案件的審理難點及破解”，《人民司法》2011年第23期。實踐中，若借款人提出雙方不存在借貸關(guān)系的抗辯，法官通常會要求出借人就雙方存在借貸合意進一步提供證據(jù)，并要求出借人提供款項交付的證明?！?15〕參見深圳市羅湖區(qū)人民法院：“民間借貸糾紛審理實務(wù)研究”，《人民司法》2011年23期。也就是說，出借人所負擔(dān)的舉證責(zé)任，包含兩個方面：其一為證明合同之成立和生效，其二為證明款項交付即合同義務(wù)之履行?！?16〕參見山東省高級人民法院民二庭：“借貸糾紛案件的舉證責(zé)任探析”，載《人民法院報》2005年2月23日。不過，民間的借款實踐中借條的功能一方面在于寫明借款數(shù)額與還款期限，另一方面也在于確認收款。另外，在很多情況下，因為是現(xiàn)金交付，出借人并不總能提供款項交付的其他證據(jù)。因此，若一概要求出借人進一步提供款項交付的證明，亦不妥?？梢?，程序法上的問題已經(jīng)給實體規(guī)范的設(shè)計提出了難題。

在這方面，日本法上對“要件事實論”50余年的探索已見成效，值得我國研究借鑒?！?17〕參見許可，見前注〔71〕，頁8－12。未來即便不通過修法的形式明確具體制度的舉證責(zé)任規(guī)則，也應(yīng)在裁判與研究中開展對構(gòu)成要件與證明事項的整理工作，在教學(xué)中將構(gòu)成要件與相應(yīng)的舉證責(zé)任分配整體地加以說明，以便操作者有更清晰的判斷依據(jù)?！?18〕如關(guān)于不當(dāng)?shù)美V中，對于原告是否應(yīng)當(dāng)證明被告“取得利益‘無’合法根據(jù)”這一“消極事實”就是很值得明確的事項。出色的分析，參見劉言浩：“不當(dāng)?shù)美V訟中的證明責(zé)任分配與法官的釋明權(quán)”，《人民司法》2009年第23期。

甄別基礎(chǔ)性請求權(quán)規(guī)范與解析其構(gòu)成要件的工作，應(yīng)由理論研究者與實務(wù)工作者協(xié)同進行。尤其不能輕視后者的作用。誠如星野英一所說，“妥當(dāng)?shù)膶嵺`結(jié)論，是由具有卓越的直觀洞察力并通曉實際業(yè)務(wù)的人們，以有意識的方法提示的”?！?19〕（日）星野英一，見前注〔29〕，頁249。在整理歸納實在法的內(nèi)容方面，具有實際經(jīng)驗研究者要更為專業(yè)。從比較法的經(jīng)驗來看，法官、律師等法律實務(wù)人士對法教義學(xué)的形成與固定具有關(guān)鍵性的作用。〔120〕例如，在德國民法上影響深遠的Palandt評注的九位撰稿人中，有七位是法官、公證員等實務(wù)人士。Palandt Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch，Verlag C.H.Beck，2012.

三、法教義學(xué)的演進及更新

法律的權(quán)威，有賴于其穩(wěn)定；但法律的權(quán)威同樣來源于公正。而及時適應(yīng)社會的變遷以做出相應(yīng)調(diào)整，是保持法律公正性的重要一環(huán)。在這一環(huán)節(jié)中，立法如同在法教義學(xué)的形成與固定中所享有的地位一樣，亦占據(jù)重要的位置。如何一方面在觀念上改變修法與立法上的懈怠，另一方面在機制上確立高效、專業(yè)的立法體制，是法教義學(xué)發(fā)展的長期課題。

除了立法以外，目前系統(tǒng)研究較少的是法官通過法律適用、法律漏洞補充演進與更新法教義學(xué)的問題。

（一）規(guī)范與裁判的相互關(guān)系

如前所述，在法典萬能的觀念下，法官將只是法律適用的自動機器，因此也不可能在法律之外發(fā)展出以法律適用為中心的法教義學(xué)。在破除概念法學(xué)的觀念后，人們逐漸認識到——正如Heck所描述的——盡管包含其他如助力法律承擔(dān)行為規(guī)范的功能，法教義學(xué)的“最終目的”（ultimate objective）仍是“確立用以決定案件的規(guī)則”?！?21〕Heck，“The Fundamental Problems of the Controversy”，in Magdalena Schoch ed.，The Jurisprudence of Interests，Harvard University Press，1948，p.115.從這個意義上說，法教義學(xué)的發(fā)展乃是在法官的推動下進行的。然而，在規(guī)則與其適用之間，后者絕非處于被動地位，而是會反作用于規(guī)則。法官在適用抽象規(guī)則處理具體案件、書寫裁判的同時，也進一步總結(jié)了規(guī)律，并將這些規(guī)律納入既存的規(guī)則，促進規(guī)則的豐富與發(fā)展?！?22〕參見江必新：“司法對法律體系的完善”，《法學(xué)研究》2012年第1期。對此，學(xué)者的概括殊為精當(dāng)：“判例的一大意義在于漸進地、穩(wěn)妥地、有理由地、有說服力地演進法律，為法教義學(xué)體系輸入新問題和新素材”?！?23〕參見王洪亮：《德國判例的編纂制度》，載《法制日報》2005年3月10日（感謝湯文平博士2013年8月閱讀本文初稿后就此句引文提供的精確出處）。在很大程度上，成文法與判例法之間的差異，不過是前者為抽象規(guī)則，而后者為具體規(guī)則而已，盡管后者相對而言缺乏系統(tǒng)性，但仍不失為規(guī)則。在人類的思維與行為習(xí)慣中，抽象規(guī)則固然要遵守，具體例證同樣也可以作為行為乃至判斷（裁判）的基準?！?24〕近年來，我國逐漸公開裁判文書，并制定指導(dǎo)性案例以供各級法院“參照”（見《最高人民法院頒發(fā)了關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條），與從“刑不可知則威不可測”到“法布于眾”的轉(zhuǎn)變具有相近的價值，將在很大程度上促進法教義學(xué)的積累和深化。

（二）法教義學(xué)與法官造法

在民法實踐中，總是存在一些并無法律明確指引的案件，因而裁判者不得不適用諸如類推、漏洞補充等法律解釋技術(shù)進行裁斷，在特別的情況下，還要援引一般條款。對于如何在這類案件中貫徹法教義學(xué)，值得深入研究。本文對此的基本主張是：應(yīng)淡化權(quán)力制衡的觀念，承認法官造法的權(quán)力。不放手允許法官裁量，法教義學(xué)無從壯大發(fā)展。

首先，應(yīng)充分認識到的是，所謂法院應(yīng)負責(zé)司法，不應(yīng)超越職權(quán)而從事立法的說法，并不能成立。的確，無論是按照哈林頓（Harrington）、孟德斯鳩〔125〕“專制國家無任何法律可言。法官自己就是法律。君主國有其法律；法律如果明確，法官便遵循法律；如果法律模糊不清，法官也會究其精神實質(zhì)。在共和國里，政治體制的性質(zhì)要求法官以法律的條文為依據(jù)”。孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1995年版，頁76?！霸诖朔ǖ淙f能主義的思潮下，‘判決就是判決’，無所謂‘判例’存在……普天之下，任何具體案件，成文法均能應(yīng)付自如，成文法無美不臻，永遠不虞‘缺漏’，取之用之，綽綽有余，無須托諸判例或其他法源?！薄钊蕢郏骸斗▽W(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年，頁70－71。的分權(quán)制衡思想，還是洛克、盧梭以來的主權(quán)在民的思想，立法權(quán)與司法權(quán)都是相區(qū)分的，甚至在后者的理論下，立法權(quán)因有民意的支持（議會民選）而更具優(yōu)越性?！?26〕關(guān)于司法審查與權(quán)力制衡機制的關(guān)系，參見季衛(wèi)東：“合憲性審查與司法權(quán)的強化”，《中國社會科學(xué)》2002年第2期。值得注意的是，在青年時期，薩維尼也曾經(jīng)認為法官的職責(zé)僅在于了解規(guī)則并將其運用于個案，認為法官的唯一工作即在于純粹邏輯的解釋（Savigny，Juristische Meehodenlehre，1802／03，ed.v.Wesenberg，1951，S.14f.），后來其才改變了自己的這一觀點（Savigny，Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft，1814，S.20ff.）。在我國，全國人民大表大會更是“最高”權(quán)力機關(guān)。因此在提及“法官造法”時，我國學(xué)界與實務(wù)界往往都持謹慎乃至警覺的態(tài)度。

不過，對分權(quán)制衡的理解，并不應(yīng)停留在理論層面，也應(yīng)同時參考社會的實際選擇。在一些國家，正如梅特蘭對英國的描述，“同一機構(gòu)既是一個立法委員會，又是一個政府委員會，還是一個法庭……”〔127〕F.W.Maitland，Constitutional History of England，Cambridge，1908，p.382；轉(zhuǎn)引自哈耶克，見前注〔35〕，頁139。的情形是并不少見的?！?28〕“孟德斯鳩聲稱在英格蘭發(fā)現(xiàn)了分權(quán)體制（立法權(quán)與司法權(quán)分立）的現(xiàn)實存在，然而，……這些權(quán)利是相互絞合在一起的?！弊髡哒J為，孟德斯鳩的分權(quán)理念雖然在很大程度上被納入了在美國革命開始后一些國家的憲法中，但事實上，這種權(quán)利分割從來不像某些人所主張的分權(quán)理論那樣清晰。弗蘭克，見前注〔48〕，頁345。在這一背景下，很多國家法官造法的傳統(tǒng)都源遠流長。〔129〕通說認為，法院，尤其是最高審判機構(gòu)有兩項重要的職能，其一是統(tǒng)一法律，尤其是統(tǒng)一對法律的理解與適用；其二就是發(fā)展法律。Eisenberg，The Nature of Common Law，1988，pp.4ff.；Unberath，Der Zweck der Rechtsmittel nach der ZPO－Reform，ZZP 120（2007），323，332f.英美法系的普通法傳統(tǒng)對于法律及其性質(zhì)有著獨特的認識，這種認識構(gòu)成了普通法國家法官造法的理論基礎(chǔ)。如哈耶克認為“法律是自生自發(fā)的秩序”，成文法的立法者固然是這些秩序的發(fā)現(xiàn)者，但成文法的制定本身，并不意味著這一發(fā)現(xiàn)過程的結(jié)束，法官同樣有發(fā)現(xiàn)秩序的職責(zé)，并應(yīng)據(jù)此裁判，以最大限度地符合人們的一般預(yù)期?！?30〕參見（英）哈耶克書，見前注〔35〕，頁179－190。由此，法律的生長和發(fā)展在很大程度上依賴法官的“創(chuàng)造”。正所謂“普通法曾經(jīng)是，并且今天很大程度上依然是法官造法”?！?31〕（英）卡內(nèi)岡：《英國普通法的誕生》，李紅海譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，譯者序，頁2。對法官主導(dǎo)的普通法與制定法關(guān)系的認識，英國法上甚至曾有“水和油”的比喻，認為二者相互獨立，并且普通法（油）浮于制定法（水）之上，即地位高于制定法。早期“法官對制定法的型塑不僅是可能的，而且作用還很大：可以擴大、縮小，也可以不適用，甚至還可能宣布其為無效！”只是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，包括近年來歐盟一體化的發(fā)展，普通法與制定法才慢慢形成相互交融、互為補充的“水和乳”的關(guān)系?！?32〕參見李紅海：“‘水和油’抑或‘水與乳’：論英國普通法與制定法的關(guān)系”，《中外法學(xué)》2011年第2期。當(dāng)然，不得不承認，即便英國法官相對獨立于立法機關(guān)而享有立法職權(quán)，也并不當(dāng)然意味著法官就有天然的能動性。實際上，自布萊克斯通以降，強調(diào)法官應(yīng)嚴守法律的觀念，在英國一直有相當(dāng)影響力。另外，受英國法官法律職業(yè)化的影響，法教義學(xué)或法條主義的觀念仍在英國司法中持續(xù)地發(fā)揮作用。參見（美）波斯納：《法律經(jīng)濟學(xué)與法律實用主義》，陳銘宇譯，《北大法律評論》2013年第14卷第1輯，頁7；于明：“法條主義、實用主義與制度結(jié)構(gòu)”，《北大法律評論》2013年第14卷第1輯，頁13－26?！?33〕 “American courts have been more open to new challenges，more willing to take on new tasks.This has encouraged others to push problems their way－so much so that no courts anywhere have greater responsibility for making public policy than the courts of the United States.”Horowitz，The Courts and the Social Policy，Brookings Institution Press，1977，p.3.

類似地，在美國，法官長期承擔(dān)著確定公共政策的職能?！?33〕馬歇爾在Osborne v.Bank of the United States〔134〕22U.S.738（1824）.一案中的陳述——“司法部門在任何案件中都沒有自己的意志……行使司法權(quán)的目的從來也不是為了賦予法官意志以效力，而總是為了賦予立法機關(guān)的意志或者法律的意志以效力”——早就被卡多佐批評為是僅描述了“部分的真實”〔135〕（美）卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，頁106（原文頁169）。（甚至也被馬歇爾自己所超越），后者認為“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律”〔136〕（美）卡多佐，同上注，頁105（原文頁167）。。此外，由于制定法措辭的模糊性以及立法機關(guān)對于社會生活反應(yīng)的滯后性〔137〕（美）弗蘭克，見前注〔48〕，頁332。，美國一直有著深厚的法官造法傳統(tǒng)。面對純粹論者“解釋應(yīng)當(dāng)忠實字面意思”的批評意見，有學(xué)者深刻地指出，“他們是繼承了一詞一意謬誤的受害者，這一謬誤賴以建立的基礎(chǔ)是一個錯誤的假定，即每一個語言符號支撐且僅僅支撐一個特定的對象?！薄?38〕弗蘭克，見前注〔48〕，頁329。對于法官的職能，誠如波斯納所概括的，法條主義與立法性的方法，是法官并用的兩種重要方法?！拔覀兪且粋€判例法國家……不僅憲法性法律（顯然的），而且在相當(dāng)程度上制定法，都是司法裁判塑造的，偶爾才有‘真正的’立法者干預(yù)。”〔139〕（美）波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，頁77－79。

同樣，誠如蘇永欽所言，德國也是“高度案例法的”——“體系化的要求也走向一個開放的體系，也承認動態(tài)的社會、動態(tài)的法律”，“如誠信原則條款，在適用的時候，一定不斷引用幾個前案：在別的地方基本上是引用法條，在概括條款，要考慮引用前案”?！?40〕參見蘇永欽：“以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議”，《人大法律評論》2010年卷，頁11以下。即便在被問及判例的（法律上的）拘束力時答者甚為謹慎，但仍不能否認判例在德國事實上的拘束力及其在法律體系中的重要作用。〔141〕參見最高人民法院課題組：“關(guān)于德國判例考察情況的報告”，《人民司法》2006年第7期。實際上，2003年時，德國聯(lián)邦最高法院Hirsh院長即承繼幾位前任院長的主張，再次聲明：在必要時，法官可以超越實在法……若嚴格依字面含義適用法律將導(dǎo)致不公或不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，則通向法官造法領(lǐng)地的大門即已敞開。〔142〕Siehe Hirsch，Der Richter wird’s schon richten：Zwischenruf，ZRP 2006，161.這一觀點雖然此后受到了學(xué)者〔143〕Siehe Bernd Rüthers，Rechtswissenschaft ohne Recht？NJW 2011，434；Bernd Rüthers，Klartext zu Grenzen des Richterrechts，NJW 2011，1856.的嚴厲批評，認為此說違憲或?qū)?dǎo)致法律虛無主義，但該觀點也從側(cè)面表明，法官造法在德國非但不是禁忌，而是已有全面突破的征兆，其實即便層級更高的德國憲法法院自身，也同樣有不嚴格依文義解釋法律的情形。〔144〕Siehe Volker Rieble，Richterliche Gesetzbindung und BVerfG，NJW 2011，819.當(dāng)然，德國立法及司法機關(guān)都否認判例的法律拘束力（聯(lián)邦憲法法院的判例除外），這既是立法、司法分權(quán)的必然邏輯，也是法官自由裁量權(quán)的必然邏輯。可是，遵循先例在德國法官眼里卻又是理所當(dāng)然、毋庸置疑的。

（三）法官在民事案件中的漏洞補充權(quán)力

法官享有一定的裁量權(quán)乃至“立法權(quán)”，在民事、行政和刑事裁判中都有所體現(xiàn)。其中，與民事案件涉及個人糾紛的性質(zhì)密切相關(guān)，法官在民事裁判中的裁量權(quán)乃至“立法權(quán)”較在其他裁判中有更大的正當(dāng)性?！?45〕參見（美）麥德福等：“司法審查：技藝理性與法治”，《讀書》2003年第8期。在法治的早期，民事訴訟中法官的裁判，就是依據(jù)法官心中的——本質(zhì)上是那些存在于當(dāng)事人之間的、各方所接受的規(guī)則進行的，而民事立法不過是對社會共同接受的規(guī)則的確認。因此，有此類規(guī)則，法官應(yīng)予遵守；無此類規(guī)則，法官自然可以根據(jù)其對（社會中既存但未被法律闡明的）規(guī)則的認識做出裁判?！?46〕See Bennion，Statutory Interpretation，5thEdition，Butterworths，2008，pp.918ff.對此，我國梁慧星教授早就指出：“民法是私人之間的關(guān)系……主要是財產(chǎn)問題，對這樣的案件，允許法官有較大的自由裁量權(quán)，有較大的主觀能動性，允許他解決一些法律沒有規(guī)定的案件……沒有壞處，只有好處。”〔147〕參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，頁57－58。實際上，諸如瑞士民法典（第1條）早有規(guī)定，法官在裁判時“應(yīng)依法律；法律無規(guī)定，依習(xí)慣；無習(xí)慣，則依法官作為立法者所提出的規(guī)則裁判”。〔148〕我國有學(xué)者認為能夠成立的法官造法中的“法”乃是裁判規(guī)則意義上的“法”，值得商榷。究竟什么是裁判規(guī)則（“法官在根據(jù)司法三段論進行法律適用時，并不是機械地適用法律，而是在創(chuàng)造性地適用法律。這種創(chuàng)造性，主要表現(xiàn)為將抽象的、一般的法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為適合于個案的裁判規(guī)則。就法律規(guī)范與裁判規(guī)則的關(guān)系而言，前者具有原則性，后者具有細則性，兩者并非對立而是統(tǒng)一的”）及裁判規(guī)則與法律有何種區(qū)別，都很難澄清。參見陳興良：“案例指導(dǎo)制度的法理考察”，《法制與社會發(fā)展》2012年第3期。當(dāng)然，這絕不是以司法取代立法，事實上，上述順序本身也表明了司法裁判中法官造法與立法者立法的差別。

法官造法在民事案件中的實現(xiàn)，主要借助于不確定概念、一般條款等載體，尤其是后者。民法上的一般條款，本質(zhì)上是立法的“授權(quán)條款（Delegationsnormen）”。〔149〕這一觀點較早由德國學(xué)者Heck提出。Siehe Heck，Grundriβdes Schuldrechts，1929，§4，1；Heck，Das Problem der Rechtsgewinnung，1965，S.55.通過該授權(quán)條款，立法者賦予法院或法官就一些特定事項作出判斷與裁決的權(quán)力。自Heck以降，還有Esser、Wieacker等多位學(xué)者也都持有此項觀點?！?50〕Siehe Engish，Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit，2.Aufl.，Heidelberg，1968S.183；Anne R?thel，Normkonkretisierung im Privatrecht，Mohr Siebeck，2004，S.50.未來如何在一般條款的應(yīng)用中通過類型化等技術(shù)貫徹法教義學(xué)，是對民法理論與實務(wù)的長期挑戰(zhàn)。應(yīng)當(dāng)認識到的是，類型化的性質(zhì)更多是造法而非簡單的學(xué)理歸納或案例匯編，換言之：有意義的類型化，一定是包含了歸納的步驟，而在通過已獲肯定的案例類型將其他新案型納入進來時，與成文法的演繹推理并無差異。

法官造法在民法領(lǐng)域中大有可為，與民法的性質(zhì)有密切關(guān)系。如前所述，民法主要調(diào)整私人之間的法律關(guān)系，而私人之間的交往規(guī)則，往往與國家的監(jiān)管無涉。從性質(zhì)上說，借用前引強世功老師的表達，民法是對社會中既存規(guī)范的“臨摹”，在這個意義上，在面臨法律漏洞時，法官并不是在“造”法——憑空地創(chuàng)制規(guī)則——而不過是“發(fā)現(xiàn)”法律，即發(fā)現(xiàn)社會中既存的規(guī)則而已。例如，作為一項通常的法律原則，法律不應(yīng)溯及既往，甚至在頒布后，也要在頒布日與施行日間保留一定的期間，以便民眾理解與學(xué)習(xí)，形成事先的預(yù)期。但是，這一原則在民法上的貫徹是不徹底的。在我國的法律實踐中，大量的民事立法或準立法（最高法院的司法解釋）是具有溯及力的，如某項新法的合同糾紛解決規(guī)則適用于該法頒行前即已簽訂的合同?！?51〕參見張新寶等：“最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題探討”，《法律科學(xué)》2012年第6期。這種民事法律有溯及力的現(xiàn)象，可以被依據(jù)此處所說的“發(fā)現(xiàn)”法律的規(guī)則而正當(dāng)化：既然法律是早已存在于人們的日常交往與生活習(xí)慣之中的，其施行并不需要特別的“適應(yīng)期”或準備期，甚至采取有溯及力的立場，亦無不可。

當(dāng)然，必須記取的是，若非司法擁有充分的權(quán)威且社會對于司法的重要意義形成了普遍的共識，即便法院有推動法律體系適應(yīng)社會需求與社會變動的動力，能動解釋與法官造法也是不現(xiàn)實的?！?52〕“概念法學(xué)的興起和衰落有其歷史原因。在早期自由主義和早期憲政主義當(dāng)中，對由人民代表指定的或參與制定的法律的信任，以及對其作為王公貴族臣仆的角色尚未從人們的記憶里消失的法官的不信任這兩方面的情緒一起發(fā)生作用。從而人們需要一種概念—邏輯的方法來確保法官受法律規(guī)定的嚴格約束。”時過境遷，在民主國家中，“法官的獨立性得到了強化，并且遠遠超出政治黨派和利益集團的影響范圍。通過此種‘角色距離’，司法權(quán)已經(jīng)得到了人民的很大信任。人民也不像以前那樣對法官的評價產(chǎn)生懷疑，從而，使司法權(quán)在正義問題的解決當(dāng)中扮演更大的角色，不僅在方法上是不可避免的，而且也被認為是切實可行與正當(dāng)?shù)??！饼R佩利烏斯，見前注〔61〕，頁294。

例如，禁止一人代理或雙方代理乃是代理法上的基本規(guī)則。但下述案件如何處理曾讓人頗費斟酌：其一，一人公司的法定代表人可否將公司的財產(chǎn)出售給自己？其二，無行為能力人的父母欲贈與財產(chǎn)給無行為能力人，其可否代理無行為能力人接受贈與？針對這些案例，德國帝國法院及聯(lián)邦最高法院早期的判決認為，應(yīng)嚴格解釋德國《民法典》第181條，遵循立法理由書中“自己契約經(jīng)常帶有利益沖突及損害他人之危險，因此只要沒有法律或本人（明示或默示）的授權(quán)，就應(yīng)加以禁止”的說明，予以禁止?！?53〕德國法院的判決及學(xué)者相關(guān)論述，參見吳從周，見前注〔21〕，頁472－473。這顯然是形式化的解釋，盡管在結(jié)論上并不足以令人信服，但無違文義。在德國《基本法》頒布后，人們在價值衡量上形成了更廣泛的一致，另外，隨著法治的發(fā)展，人們對法院的懷疑減輕，法院的地位提高，此時法院才在法律解釋與法律續(xù)造上取得了更大的能動性。目前，對于德國《民法典》第181條，德國聯(lián)邦最高法院認為，該條的立法目的，乃是為了避免利益沖突，因此只要實際上不存在利益沖突，當(dāng)事人就可以從事自己代理的行為。故應(yīng)對第181條作目的性限縮解釋，對于沒有利益沖突的代理行為，排除該條的適用。

我國目前法院的地位不高，司法的權(quán)威亦不足。但從社會治理的角度看，司法解決機制似乎是目前被各種社會實驗所證明的有效體制。的確，在我國當(dāng)下所處的社會治理機制競爭中，司法機制是處于下風(fēng)的。不過，幾年前以“維穩(wěn)”為中心的社會治理模式乃至幾十年前以“革命”為中心的治理模式都遭到了慘痛的失敗，這雖然不能證成司法治理的優(yōu)越性，但若總結(jié)這些機制失敗的原因，缺乏中立的裁量，缺乏說理與對話的程序，無疑是其中兩個重要方面，而這二者在（充分發(fā)展的）司法中均能得到滿足?；赝鲊痉?quán)威的成長史，也可以發(fā)現(xiàn)，獨立性與說理性恰是其基石。獨立性強調(diào)司法的超脫與中立；而說理性意味著不僅當(dāng)事雙方有機會充分闡述自己的理由，而且裁判者也要在既有規(guī)則的基礎(chǔ)上充分地論證而不能徑行得出結(jié)論。從這個意義上說，司法裁判結(jié)果能夠被廣泛接受，除了裁判機構(gòu)在形式上具有中立性外，還在于司法制度提供了一個對話或辯論的平臺，在于其尊重“是非曲直”的客觀性。若上述確立和發(fā)展司法權(quán)威的方向正確，則未來提升判例的地位，允許法官造法與漏洞補充將是適應(yīng)法律發(fā)展規(guī)律的選擇?！?54〕在日本，五十嵐清曾斷言：日本法或法學(xué)，如將判例及其研究抽離，不免形成空洞。參見楊仁壽，見前注〔125〕，頁100。

當(dāng)然，從法教義學(xué)的角度看，法官在民事案件中的漏洞補充也有其邊界。如果在法官欲進行漏洞補充時，無法找到判例、學(xué)說、習(xí)慣、比較法等任何可供參考的依據(jù)，則即便結(jié)果不公，法官也只能選擇依法裁判（同上，此處暫不討論惡法非法的問題）。受不公對待的當(dāng)事人可以對此尋求更進一步的救濟，如在一些國家可以謀求憲法法院、人權(quán)法院對法律的司法審查，在我國可提請人大干涉或修法。

四、法學(xué)研究與法教義學(xué)的應(yīng)用

（一）法教義學(xué)、理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)

在研究法教義學(xué)的過程中，理論法學(xué)不應(yīng)被忽略。對于法教義學(xué)而言，理論法學(xué)有兩方面的作用，其一是提供價值判斷的深層思考，包括價值爭議的論證規(guī)則；其二是為法教義學(xué)提供基礎(chǔ)性的理論支持。

當(dāng)然，在學(xué)術(shù)分工高度專業(yè)化的時代，進入任何一個研究領(lǐng)域都要面對所謂的“門檻”問題：無論是致力于從事理論法學(xué)研究還是從事部門法研究的人，可能都在學(xué)生時代早期就形成并熟識了學(xué)習(xí)、思考、研究相應(yīng)問題的興趣、路徑和方法，且可能長期依賴該路徑和方法。具體而言，對于理論法學(xué)的研究者而言，部門法的高度技術(shù)化、體系化形成了較高的“進入壁壘”，這雖然對“純粹”理論的建構(gòu)而言并無直接的影響，但會妨礙理論的實際應(yīng)用及其“建設(shè)性”。同樣，部門法基礎(chǔ)理論前沿的那些深層的、觸及制度根本問題的理論對于部門法學(xué)者而言也是相當(dāng)?shù)恼系K乃至“壁壘”，畢竟理論的認知尤其是透徹把握，絕非是知曉個別大師的只言片語就可以實現(xiàn)的?！?55〕當(dāng)然，從另外的角度說，如同陳興良教授“專業(yè)槽”的概括，此種壁壘有助于學(xué)術(shù)分工和研究的深入，也有益處。參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，后記。

那么，如何連結(jié)理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)之間的這種“鴻溝”？如何能夠?qū)崿F(xiàn)兩種不同研究“范式”的相互溝通與交流？〔156〕我國目前的理論法學(xué)與部門法學(xué)的分離，甚至部門法相互之間的隔離，也和早年間的經(jīng)濟體制一樣，有“計劃”的影子。多年以來，盡管教育界、學(xué)術(shù)界乃至實務(wù)界都持續(xù)地檢討并試圖修正此種“計劃”遺留下來的專業(yè)分工體系，但到目前為止，條塊分割的情況仍未被完全打破，甚至還有愈演愈烈的趨勢（如各類“學(xué)會”的紛紛獨立和圈地就是例證）。時至今日，這種制度慣性不僅在法學(xué)研究中，甚至在法學(xué)院的組織結(jié)構(gòu)、法學(xué)教育的安排等方面都依然發(fā)揮著強大的影響力。

理論研究應(yīng)當(dāng)相對超脫。以法哲學(xué)為例，其所試圖揭示的，是諸如“什么是規(guī)則”、“什么是法律”、“法律對行為的約束如何可能”這樣一些根本性的問題?！?57〕參見陳景輝：《法律的界限》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，頁2－5。誠如作者所總結(jié)的，20世紀的法律理論發(fā)展史乃是圍繞“法律是什么”這一問題展開的一系列討論。對這一問題，不同時期的學(xué)者在綜合、回應(yīng)前人研究的基礎(chǔ)上，分別給出了各自的回答。而對此的準確把握，需要對這些“環(huán)環(huán)相扣、存在著密切的理論承接”的研究有通盤的了解（頁1）。對這些問題的討論，若非歸于抽象層面，很難透徹地揭示問題的本質(zhì)。至于這些理論成果的應(yīng)用，可由從事理論研究的學(xué)者完成，也完全可以按照專業(yè)分工的要求，由部門法學(xué)者來完成。須注意的是，實踐中我國法學(xué)中的“法理學(xué)”，乃是含義寬泛、包容性甚強的一個學(xué)科，其中關(guān)注法哲學(xué)問題者，甚至是少數(shù)。大量法理學(xué)者對處于法哲學(xué)與部門法具體制度問題之間的方法論問題感興趣，或者以此為主要研究領(lǐng)域。而在進行此類研究時，若不了解部門法的話語體系，便很可能產(chǎn)生“同一議題，各自表述”的結(jié)果。

如有學(xué)者將“語義分析”、“法律解釋”、“法律論證”與“利益衡量”視為四種相互獨立的法學(xué)方法，并認為前三者疏離現(xiàn)實而無規(guī)范性，第四種方法則過于具體而無法普遍化?！?58〕參見陳坤：“法學(xué)方法論的困境與出路”，《西南政法大學(xué)學(xué)學(xué)報》2012年第1期，（見該文注釋1）。這對部門法學(xué)者而言是陌生的，如其中的“語義分析”與“利益衡量”都可以在“法律解釋”的概念之下討論（文義解釋與目的解釋）。這對部門法學(xué)者而言是陌生的，如其中的“語義分析”與“利益衡量”一般都在“法律解釋”的概念之下討論（文義解釋與目的解釋）。

部門法學(xué)者“無權(quán)”超脫。誠然，部門法研究的大部分內(nèi)容應(yīng)著眼于具體制度的構(gòu)建，大多無關(guān)“法律是什么”這類（在法律層面）“終極性”的問題。但若對重要的基礎(chǔ)理論缺乏準確認識，很可能影響對具體制度的正確把握。更“壞”的結(jié)果，是以法律部門的劃分作為“擋箭牌”，而從事另一種形式的重復(fù)研究或“疊床架屋”。如有的部門法學(xué)者將法理學(xué)界早有研究的一階理由與二階理由（尤其是二階理由中的排他性理由）的區(qū)分〔159〕對于分離命題的（不同程度的）支持，早就是法律實證主義的核心觀點。See H.L.A.Hart，“Positivism and the Separation of Law and Morals”，71 Harvard Law Review593（1958）.對此，我國學(xué)界早有系統(tǒng)研究，如陳景輝，見前注〔157〕，頁74。視為“新大陸”，〔160〕如許德風(fēng)，見前注〔4〕，頁173。有的甚至認為哈特所提倡的實證主義法學(xué)是受到概念法學(xué)的影響。〔161〕“在19世紀，概念主義法理學(xué)也即機械主義法理學(xué)對大陸法系的推理與論證理論產(chǎn)生巨大的影響?！拍罘▽W(xué)不僅影響了以德國為首的主流法學(xué)派，而且也影響到了英國、美國的法學(xué)發(fā)展。如英國著名法學(xué)家哈特將概念法學(xué)發(fā)展為‘形式主義’（formalism）……”許中緣：“論法學(xué)方法論與中國法學(xué)發(fā)展”，《比較法研究》2012年第4期。

部門法學(xué)者涉足基礎(chǔ)理論問題時尤其應(yīng)當(dāng)注意的是，任何理論都存在于特定的“上下文”之中，因此要體系地、整體地理解有關(guān)理論，把握相關(guān)學(xué)說的發(fā)展脈絡(luò)和具體情境（有時候就體現(xiàn)為不同學(xué)者之間的論爭及其回應(yīng)）。另外，特定時期的法律思想并不僅僅是孤立的思想、理念本身，而更多是當(dāng)時、當(dāng)?shù)厣鐣^念的反映（如我們不可能將古典的自然法思想直接應(yīng)用于當(dāng)下），因此了解有關(guān)理論的歷史背景，就如同在從事比較法研究時了解其他國家的社會經(jīng)濟狀況一樣，至關(guān)重要。

對于法學(xué)研究中理論與應(yīng)用之間的互動，其他國家的做法可資借鑒。以德國為例，其法學(xué)院乃至司法實踐的分工體系并不像我國這樣固化，德國大學(xué)的每一個教席往往都承擔(dān)著多項部門法的工作。如法哲學(xué)家考夫曼所在的教席是“刑法、刑訴法、法哲學(xué)與法社會學(xué)教席”，民法學(xué)者卡納里斯的教席則是“民法、商法、商事組織法與私法理論教席”……在這種分工體制下，學(xué)者可以較為自由地選擇相對寬泛的研究領(lǐng)域，其結(jié)果，一方面有助于促進學(xué)科之間的交融，另一方面，也能促使研究者采取“經(jīng)濟”或者“節(jié)約”的知識框架，將一個部門內(nèi)的研究成果跨領(lǐng)域地應(yīng)用于其他部門。

（二）法教義學(xué)與比較法研究

現(xiàn)代法治源于西方。因此，在我國建立自己的法治時，透徹理解西方相關(guān)制度，發(fā)掘制度的本意與邊界，是避免和減少體系之間價值沖突的重要環(huán)節(jié)（如物權(quán)法上的公示公信原則與合同法上守信與公平的考量）。

星野英一在論及比較法時，指出不僅要了解學(xué)說的縱向發(fā)展（學(xué)說的承襲），了解學(xué)說在橫向關(guān)聯(lián)中的地位（學(xué)說的權(quán)重，如是否通說等），也要把握學(xué)者的基本價值判斷，甚至“對于德國或法國的學(xué)者，還應(yīng)了解其是否是天主教徒、新教徒、猶太教徒、無神論者或者是什么黨派的顧問等”，認為這是理解學(xué)說的“一個關(guān)鍵”?！?62〕參見星野英一，見前注〔29〕，頁263－265。

但是，必須承認的是，他國法律制度的復(fù)雜性，使我們這樣的后來者很難在短時間內(nèi)了解其全貌。也就是說，在謀求體系的內(nèi)在一致時，若過分依賴源自外部的制度或經(jīng)驗，很可能最終因“偏聽偏信”而導(dǎo)致“水土不服”，反而難以有效回應(yīng)中國社會的需求。甚至更壞的結(jié)果可能是：鑒于交流上的障礙，我們未能有效了解有關(guān)制度的全貌，同時又過分僵化地堅持一直以來的規(guī)則，不能有效回應(yīng)自身社會的需求，進而背離制度（源于西方，但現(xiàn)在也已成為我們的制度）的本意?！?63〕對此，一物二賣問題的處理，可為例證。參見許德風(fēng)：“不動產(chǎn)一物二賣法律問題研究”，《法學(xué)研究》2012年第3期。筆者同意，法學(xué)的中心任務(wù)是如何能讓法學(xué)的發(fā)展適應(yīng)我國社會的需要。從這個意義上說，法學(xué)只能是本土的。但關(guān)于法律的根基或者說歸宿是本土的判斷并不能改變法學(xué)的西學(xué)淵源。對于此種淵源，我們完全沒有必要急于與其“劃清界限”。恰恰相反，我們應(yīng)該充分利用自己的后發(fā)優(yōu)勢，少走彎路。當(dāng)然，即便如此，這仍然是一個需要循序漸進的過程，畢竟語言上達到互通、學(xué)術(shù)上形成積累，需要幾代人甚至更長的時間。

在建設(shè)和發(fā)展法教義學(xué)的過程中，處于法治建設(shè)早期的國家，應(yīng)采取較法治歷史悠久、法治傳統(tǒng)穩(wěn)固的國家更為靈活的態(tài)度。尤其應(yīng)不斷地認真評估、總結(jié)實踐的反饋，及時修正、充實和完善既有的教義學(xué)框架，即運用社會科學(xué)的手段，通過經(jīng)驗研究方法等發(fā)現(xiàn)制度中存在的問題，并及時加以修正，而不應(yīng)簡單地照抄他國制度。

實際上，即便在制度建設(shè)尚不充分的情況下，司法實踐中也仍有相當(dāng)多的判決通過靈活地解釋現(xiàn)行法，得出了符合社會一般公平認知的裁判。如果能在此基礎(chǔ)上形成妥當(dāng)?shù)?、相對穩(wěn)定的機制，實現(xiàn)法教義學(xué)與社會現(xiàn)實之間的良性互動，依體系觀念對試圖融入到既有體系中的新價值、新制度進行檢驗與加工，將可更好地回應(yīng)社會需求。

（三）法教義學(xué)與社會科學(xué)

借用Heck的說法，法學(xué)與社會科學(xué)的關(guān)系，一如工程學(xué)（化工、機械）與基礎(chǔ)理論科學(xué)的關(guān)系（物理學(xué)、化學(xué)）?！?64〕Heck，supra note 122，p.116.前者的成就或發(fā)展空間，很大程度上受制于后者，因此教義學(xué)若要充分發(fā)展，必須借鑒社會科學(xué)的研究成果。在這方面，結(jié)合本國實踐的經(jīng)驗研究至為關(guān)鍵。正如霍姆斯100多年前所說的，只有透徹了解法律的執(zhí)行狀況，才能夠檢驗與修正法教義學(xué)上的邏輯前提，促進法律的完善，最終實現(xiàn)法律對社會關(guān)系的有效調(diào)整?！?65〕Holmes，“The Path of Law”，10Harvard Law Review 457，469（1897）.當(dāng)然，對我國而言，如同（尚待發(fā)展的）法教義學(xué)一樣，法律與社會科學(xué)的研究方法、實證的觀念與實證的技術(shù)，也需要建設(shè)與鞏固。法律的經(jīng)驗研究，絕非僅僅是在現(xiàn)行法框架下對案件類型、案件總數(shù)、調(diào)解結(jié)案率等事項的簡單統(tǒng)計，而是針對案件的實際情況，結(jié)合各部門法的特點，對能夠反映案件真實情況的各個數(shù)據(jù)進行更為詳細的分析?！?66〕以德國與美國近年來的破產(chǎn)法修改為例，其中重要的修法理由，就是有關(guān)破產(chǎn)案件的統(tǒng)計體系較為薄弱，需要通過立法加以更新。德國2012年制定了破產(chǎn)統(tǒng)計法（Insolvenzstatistikgesetz－InsStatG），將破產(chǎn)事項納入到聯(lián)邦統(tǒng)計范疇之下，并附帶規(guī)定了一系列有關(guān)信息共享、查詢的規(guī)則。美國破產(chǎn)法上關(guān)于破產(chǎn)統(tǒng)計的查詢，可參見：http：／／www.uscourts.gov／Statistics／BankruptcyStatistics.aspx.

根據(jù)學(xué)者的總結(jié)，我國的法律經(jīng)驗研究在以下幾個方面仍有改進的空間。

1.數(shù)據(jù)來源問題

其一，數(shù)據(jù)來源欠缺，數(shù)據(jù)的可信度、準確性不足。〔167〕現(xiàn)在的司法透明度不高，多數(shù)案例不公開，以至于“找案例比找錢還難”，導(dǎo)致在實證研究中獲取需要的資料時會遇到很多的困難，參見郭云忠：“法律實證研究方法研討會綜述”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第4期。除了數(shù)據(jù)來源匱乏，中國學(xué)者還不得不面對統(tǒng)計數(shù)據(jù)造假問題，參見王全寶：“統(tǒng)計局官員成統(tǒng)計造假現(xiàn)象沿中央GDP政績化”，載《中國新聞周刊》2010年6月9日。蘇力老師也強調(diào)，“社會科學(xué)研究方法要保證數(shù)據(jù)統(tǒng)計口徑的統(tǒng)一。統(tǒng)計數(shù)據(jù)變化不一定是統(tǒng)計上作假，而是因為制度發(fā)生了變化，導(dǎo)致統(tǒng)計口徑的變化，如果研究者不關(guān)注統(tǒng)計的社會背景，就可能在數(shù)據(jù)分析上出錯”，參見蘇力：“跨越個案”，《法律和社會科學(xué)》第7卷，法律出版社2010年版。作為替代，有的研究者自行搜集“第一手”數(shù)據(jù)，但如何在這一過程中保證數(shù)據(jù)的中立性和全面性，降低在保證數(shù)據(jù)客觀性方面的道德風(fēng)險，仍值得探究。此外，定量分析還面臨著如何合理抽取樣本以及合理量化變量的挑戰(zhàn)?！?68〕其二，數(shù)據(jù)資源分配不均可能影響學(xué)術(shù)研究的創(chuàng)造性?！?69〕即研究者的選題常常不能為其本身的興趣或問題的重要程度所左右，而必須受限于研究資源的限制。參見陳若英：“中國法律經(jīng)濟學(xué)的實證研究：路徑與挑戰(zhàn)”，《法律和社會科學(xué)》第7卷，法律出版社2010年版。

2.數(shù)據(jù)解釋問題

其一，通過計量方法確定（至少是一定程度的）因果關(guān)系是一項繁復(fù)、艱難的工作，必須極其謹慎?！?70〕這也是各種計量分析的主要挑戰(zhàn)。參見侯猛：“對‘混混’研究的質(zhì)疑”，《法律和社會科學(xué)》第8卷，法律出版社2010年版。其二，若不加區(qū)別地進行中外比較，套用理論模型，可能出現(xiàn)理論研究與實踐的脫節(jié)。〔171〕例如蘇力對唐應(yīng)茂《民商事執(zhí)行程序中的“雙高現(xiàn)象”》、《中國司法執(zhí)行難的計量分析》系列研究的批評，見前注〔167〕；類似意見，如陳柏峰：“法律實證研究中的‘經(jīng)驗’”，《法學(xué)》2013年第4期。其三，區(qū)域研究、個案研究盡管數(shù)據(jù)本身可信，但若以點代面地過度解讀，其結(jié)論很可能難以令人信服。

對于法教義學(xué)與社會科學(xué)研究的充分互動，較為理想的安排是從事社會科學(xué)研究的學(xué)者（如具有法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)研究能力與研究經(jīng)驗的學(xué)者）能充分關(guān)心現(xiàn)行法的內(nèi)容，以現(xiàn)行法為中心展開研究，并將研究的落腳點放在如何對現(xiàn)行制度提出建設(shè)性的修改建議上，而不僅僅

〔168〕 參見艾佳慧：“什么律師產(chǎn)業(yè)，何種進入壁壘？”；冉井富：“論證的規(guī)范性和邏輯性”，《法律和社會科學(xué)》第6卷，法律出版社2010年版。當(dāng)然，法律現(xiàn)象的有些屬性的確很難量化，如何找到最能反映法律現(xiàn)象的量化數(shù)據(jù)，也是實證研究的主要挑戰(zhàn)。參見王贏、侯猛：“法律現(xiàn)象的實證調(diào)查：方法和規(guī)范”，《中國社會科學(xué)》2007年第2期。是就事論事，簡單地將對既存社會現(xiàn)象的觀察分析作為研究的中心。反過來，法教義學(xué)的學(xué)者也應(yīng)關(guān)注社會科學(xué)的研究，甚至自己也可以有選擇地從事相應(yīng)的研究。只有及時、充分地搜集實踐反饋，才能建立起互助協(xié)作、乃至相互融通的法學(xué)研究與應(yīng)用的體系。

（四）法教義學(xué)的研究規(guī)范

在我國當(dāng)前的法教義學(xué)研究中，存在大量的重復(fù)性勞動，因此盡管從業(yè)者眾，個別制度的構(gòu)建也小有成就，但研究效率低、可持續(xù)性差的問題明顯，難以形成學(xué)術(shù)傳承。主要有以下幾種表現(xiàn)形式。①單純闡釋現(xiàn)行法與比較法上特定條文的字面含義，不關(guān)注體系關(guān)聯(lián)與價值權(quán)衡。學(xué)術(shù)期刊中相當(dāng)一部分研究只是泛泛地介紹現(xiàn)行法或比較法上的制度，而忽略了有關(guān)制度的社會背景與現(xiàn)實應(yīng)用，忽略了該制度與其他制度的關(guān)聯(lián)，與單純的文字重述或翻譯無異，很難具有參考價值。②在已有在先研究的情況下，后來者在自己的研究中采取“掩耳盜鈴”的態(tài)度，故意避開對在先的研究引用而自詡獨創(chuàng)?！?72〕以上提及的學(xué)術(shù)失范主要指一些“巧妙地”、“合法地”繞開既有研究成果的不適當(dāng)做法。實踐中，更為惡劣的還有各種類型的學(xué)術(shù)剽竊。有關(guān)研究，參見方流芳：“學(xué)術(shù)剽竊和法律內(nèi)外的對策”，《中國法學(xué)》2006年第5期。關(guān)于法律人“剽竊”的特殊性，可參見（美）波斯納：《論剽竊》，沈明譯，北京大學(xué)出版社2010年版。關(guān)于中國文化中的剽竊，還可參見（美）安守廉：《竊書為雅罪：中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版。另須說明的是，在我國法治發(fā)展早期（主要是80年代中期到90年代初期），法學(xué)界的主要“研究”內(nèi)容，是借鑒與轉(zhuǎn)述我國臺灣，包括民國時期的相關(guān)制度。當(dāng)時的條件有限（很多資料甚至只有影印版），一些期刊甚至要求作者不得添加注釋。因此對這一階段研究中的學(xué)術(shù)規(guī)范問題不應(yīng)苛責(zé)。③在其他法律部門已經(jīng)形成共識的情況下，仍“疊床架屋”，構(gòu)建自己的封閉話語體系?！?73〕如我國《勞動合同法》第38、39條的規(guī)定。對這一問題，有學(xué)者主張“無效合同適用解除與民法原理并不相?！?。董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，頁510。合同無效，如何能以及為何需要“解除”？④大量研究存在缺乏規(guī)范引證、無法查考檢驗的問題，導(dǎo)致后來者不得不推倒重來，重新考證。〔174〕當(dāng)下的研究中諸如“大陸法系國家皆如此規(guī)定”，“某某國也有類似規(guī)定”的孤立、模糊陳述仍不少見，可見一斑。

針對上述問題，欲尋求變革與改進，應(yīng)從以下幾個方面著手。①倡導(dǎo)兼顧法教義學(xué)與價值判斷的研究。耶林曾將過分倚重實在法的法律人稱為是“將其自身及其思想、感受托付給貧乏、死板的制定法，而成為法律機器中一塊無意志的、無感情的零件”，認為“這種‘法律實證主義’（Rechtspositivismus）將法學(xué)貶低為手工藝，是法學(xué)的死敵”?！?75〕（德）耶林：“法律是一門科學(xué)么？”，李君韜譯，《比較法研究》2008年第1期。法律人，尤其是法律學(xué)者，不應(yīng)將自己降為技工，自絕于科學(xué)，而應(yīng)深入研究法律的社會意義及法律背后的利益關(guān)系。②強化學(xué)術(shù)規(guī)范。誠如學(xué)者所概括的，“學(xué)術(shù)是以個體勞作和創(chuàng)造為主的鍛造心智、提升思想的過程，也是一個層累的知識體系”，其規(guī)范，乃是順應(yīng)學(xué)術(shù)規(guī)律的學(xué)術(shù)研究規(guī)則及評價機制?！?76〕參見如任放：“30年中國近代史研究視角的轉(zhuǎn)換”，《史學(xué)月刊》2011年第4期。這在形式上體現(xiàn)為諸如遵循注釋體例、文獻綜述等要求，在精神上則體現(xiàn)為對學(xué)術(shù)的敬畏、對前人成果的承認及對創(chuàng)新的追求。比較而言，后者更為重要。須指出的是，學(xué)術(shù)規(guī)范的建立，與對該學(xué)科科學(xué)性的認識密切相關(guān)：愈強調(diào)其科學(xué)性，則學(xué)術(shù)規(guī)范的要求將愈主動，愈強烈；反之，學(xué)術(shù)觀點與創(chuàng)新將不被尊重。③法教義學(xué)的教育、研究與發(fā)展，應(yīng)從基礎(chǔ)部門開始。最能體現(xiàn)法治精神的，乃是憲法、刑法、民法、行政法、程序法等基礎(chǔ)法律部門。在這些方面基礎(chǔ)牢固、知識結(jié)構(gòu)完整的法律人，在進入專業(yè)研究時，將更能夠準確把握各學(xué)科的研究進展，在既有成果的基礎(chǔ)上做出突破性的創(chuàng)新研究。其實，法律制度在相當(dāng)?shù)某潭壬鲜腔ネǖ?，若能夠就基本制度、?guī)范、理念達成共識，每個“部門”就只需處理該“部門”內(nèi)的特殊事項與核心問題，而無需無謂地制造新概念。如此，法學(xué)研究乃至法治建設(shè)的效率將會有很大的提升。

五、結(jié) 語

“徒法不足以自行”。其原意是治國應(yīng)并用善德與法令。在現(xiàn)代法治理念下，或可轉(zhuǎn)義為——僅有法律本身，若無法教義學(xué)，法律也無法施行。此種語境下的法教義學(xué)，體現(xiàn)在法律、判例及學(xué)說之中，具有“使用說明書”的功能，將抽象的法律條文變?yōu)榭刹僮鞯捏w系性規(guī)范。當(dāng)然，法教義學(xué)遠非僅僅是“使用說明書”，其突出特點是具有自我演進的屬性，可隨社會發(fā)展而自我更新。

星野英一曾指出，法律家所有的專長，不過是體現(xiàn)在法律技術(shù)的方面，體現(xiàn)在對邏輯、體系、概念的應(yīng)用上?！瓣P(guān)于利益衡量、價值判斷，即便法律家，亦只是一介市民，或者說是一個人的資格而已”?！?77〕星野英一，見前注〔29〕，頁216。此語與蘇力主張法律人無獨特思維的意見，有部分相同之處——法律人在一般性的價值判斷方面，的確與非法律人沒有差異?！?78〕蘇力：“法律人思維？”，《北大法律評論》第14卷第1輯。但是，這并不等于說法律人對法律的適用也毫無專長。法教義學(xué)的訓(xùn)練，除了技術(shù)的屬性外，也是向?qū)崉?wù)者、立法者和法學(xué)大師學(xué)習(xí)的過程。學(xué)習(xí)的對象，既包括規(guī)范本身，也包括規(guī)則背后的價值判斷。這既是一個長進知識的過程，又是一個熏陶智慧的過程。若有意識地訓(xùn)練，法律人完全可以在糾紛解決中的價值判斷上表現(xiàn)得比普通人更為“出色”。

法教義學(xué)有助于減輕裁判者價值衡量的負擔(dān)，而使裁判者直接得出契合法律背后基本價值選擇的結(jié)論。注意，并不是說裁判者在處理案件時不進行價值衡量，而是其已經(jīng)通過學(xué)習(xí)有關(guān)法教義學(xué)的規(guī)則，熟練掌握了規(guī)范設(shè)計和成長過程中所考量的諸項價值，并或多或少已經(jīng)區(qū)分不同情況進行過模擬的價值衡量，從而在遇到實際案例時，可以熟練地運用法教義學(xué)迅速找出裁量時需要考察的要點，并得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。在這個意義上，法律、法教義學(xué)就是價值判斷的“口訣”（當(dāng)然，仍然是依法而非依價值判斷進行裁判）。

法教義學(xué)的概念、功能與意義是常議常新的主題。目前理論上對法教義學(xué)的慎重態(tài)度，主要在于將法教義學(xué)等同于“概念法學(xué)”，等同于公理式的推演，這種分歧是容易解決的，畢竟大家就“法教義學(xué)”這一概念達成一致，就價值判斷可融入法教義學(xué)達成一致即可。但如何具體貫徹法教義學(xué)，如何處理法教義學(xué)與價值判斷的關(guān)系，單純從理論層面加以闡釋，是不夠的。法教義學(xué)的應(yīng)用及建設(shè)，是一項要求細致與耐心的工作，甚至與具體的法律條文、法律制度“捆綁”在一起，而不能單獨地討論。未來的工作仍任重而道遠。