原因自由行為可罰性的重新思考＊

尹子文

（中國政法大學 比較法學研究院，北京100088）

一、引 言

犯罪是符合構成要件的、違法的、有責的行為，其分別對應刑法的罪刑法定、法益保護和責任主義三原則?！柏熑文芰εc實行行為同在”是責任主義的重要內(nèi)容，原因自由行為與其存在齟齬。

“原因自由行為（actio libera in cause），是指具有責任能力的行為人，故意或過失使自己一時陷入喪失或者尚未完全喪失責任能力的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實施了符合構成要件的違法行為。使自己陷入喪失或者尚未完全喪失責任能力狀態(tài)的行為，稱為原因行為；在該狀態(tài)下實施的符合客觀構成要件的違法行為，稱為結果行為……原因自由行為分為四種情況：故意陷入喪失責任能力狀態(tài)（下簡稱模式一）、過失陷入喪失責任能力狀態(tài)（下簡稱模式二）、故意陷入尚未完全喪失責任能力的狀態(tài)（下簡稱模式三）、過失陷入尚未完全喪失責任能力狀態(tài)（下簡稱模式四）”［1］（P284），醉酒犯罪是原因自由行為的典型。

對比三階層的犯罪概念，在原因自由行為中，原因行為欠缺構成要件符合性和違法性，結果行為欠缺有責性。原因行為的實行行為性很難論證，但若跳過實行行為問題，直接肯定其可罰性，則不符合三階層理論的犯罪認定進路；而行為人在結果行為階段雖然實施了違法行為，但欠缺責任能力，若處罰，則與“責任能力與實行行為同在”原則抵牾；但原因行為與結果行為的結合，即原因自由行為本身的可罰性則被普遍認可：這是問題的復雜性所在。

關于這一問題，學術界的觀點可大致分為三類：構成要件模式、例外模式及折中模式。文章首先梳理這三種基本學說，而后闡述本文觀點。囿于篇幅，文章以模式一，即故意陷入喪失責任能力狀態(tài)的情況，為主要論述對象。

二、學說梳理及評介

（一）構成要件模式

構成要件模式試圖在維護責任主義的基礎上，尋找原因自由行為的可罰性，主要方法就是論證原因行為的實行行為性。構成要件模式的主要特色在于，堅守責任主義，認為“責任能力與實行行為”同在的原則不能打破；在此基礎上，援用間接正犯理論來論證原因行為的實行行為性，以期將問題徹底解決。

其面臨的責難在于：第一，借鑒間接正犯理論不能說明原因自由行為的所有情況。在共犯理論中，間接正犯理論主要針對行為人利用無責任能力者實施犯罪的情況；若類比援用，其只能用來說明原因自由行為的模式一（即故意陷入喪失責任能力狀態(tài)的情況），按照故意犯罪處理且不減輕處罰。但對于故意（或過失）陷入限制責任能力狀態(tài)的情況則不能類比使用間接正犯理論，其結果只能是基于行為人的限制責任能力狀態(tài)減輕處罰，這又造成了處罰的不平衡。第二，把原因行為作為實行行為的論證容易混淆實行行為與預備行為，犯罪預備與犯罪未遂。將實行行為提前至原因行為階段，容易導致預備行為與實行行為劃分標準的模糊，不利于實行行為的定型，尤其是故意陷入喪失責任能力狀態(tài)的情況。而且實行行為的提前也必然導致未遂判斷標準，即著手的提前，容易混淆犯罪預備與犯罪未遂。比如某人欲在醉酒后殺人，但在酒醉后卻爛醉如泥，并未實施任何殺人行為。按照構成要件模式的觀點，其已進行了實行行為，應當按故意殺人未遂處理，但這明顯不合理。第三，造成實行行為概念本身的沖突。對于故意（或過失）陷入限制責任能力狀態(tài)的情況來說，在結果行為中行為人并未完全喪失責任能力，其實行行為性不能被否定，而構成要件模式將原因行為認定為實行行為，這樣在原因自由行為中就出現(xiàn)了兩個實行行為，讓人費解。

上述構成要件模式之所以面臨上述責難，原因在于：第一，在共犯理論中，間接正犯理論所針對的情況外延較窄，本身就不能運用到原因自由行為的所有情況中；勉強貼合，只會造成諸多問題。第二，原因自由行為與間接正犯相比，其特殊性在于同樣是二行為，但卻為一人所實施，其本身存在特殊性，這給實行行為的定型帶來了難度，也增加了問題的復雜性。但構成要件模式的出發(fā)點是正確的，對于自陷于喪失責任能力狀態(tài)的情況而言，若想堅持責任主義，只能從原因行為中尋求實行行為，只不過需調(diào)整間接正犯理論的運用范圍，并應借鑒共犯理論中的其他理論調(diào)整論證方式。

（二）例外模式

構成要件模式雖然極力在責任主義的框架內(nèi)為原因自由行為尋找可罰性依據(jù)，但總是存在這樣那樣難以克服的問題。相較而言，例外模式則認為“之所以確認責任能力與實行行為同在原則，是為了防止客觀歸罪，從而堅持責任主義的立場。但原則必有例外，只要這種例外是合理的，就應當承認這種例外。與其對實行行為做牽強的擴大解釋，不如徑行承認原因上的自由行為是責任能力與實行行為同在原則的例外”［2］（P331）。

當然，例外并不是隨意的?！霸诳杀苊獾慕剐藻e誤中，刑法仍然會對不具有不法意識的行為加以處罰，并且不可混淆的是，違背前義務是歸責的理由，而評價的對象則是不具有不法意識的行為本身?！保?］（P374）與此類似，對原因自由行為可罰性的承認實際上也是一種前階罪責的思考。雖然行為人在結果行為中喪失了責任能力，但其在原因行為中具有避免使自己陷入這種狀態(tài)的義務，行為人違反了該義務，應予以歸責。

批評者認為，例外模式無一例外地違反了罪責原則，“因為人們把先前行為與這種結果之間的因果關系看成是歸責的基礎，因此故意和過失就喪失了與構成行為的關系，并且不再能為構成行為的罪責可譴責性提供基礎?！保?］（P600）

（三）折中模式

言下之意，這種模式是對上述兩種模式的妥協(xié)與整合，有兩個方向：一是對“責任能力與實行行為同在”原則進行修正；二是將實行行為進行“相對化”處理。

修正說的理論特色在于，將“責任能力與實行行為同在”原則進行修正，認為對于同時存在原則中的“行為”一詞不能“狹義地理解為著手后的行為，而宜理解為與結果的發(fā)生具有因果關系的行為；換言之，只要行為人開始實施與結果的發(fā)生具有因果關系的行為時具有責任能力即可”［1］（P287）。

實行行為相對化理論的代表人物山口厚指出“存在作為因果關系起點的實行行為與作為未遂行為的實行行為這兩種實行行為，前者只要求對于結果發(fā)生一般危險性，后者則要求具有具體危險性。原因自由行為中的原因行為就屬于前者，被要求與責任同在的行為并不一定要是作為未遂的實行行為，只要是與結果立于相當因果關系、具有一般危險性的實行行為就足夠”［5］（P163）。也就是說，通過對實行行為概念本身的解讀，肯定原因行為的實行行為性，維持“責任能力與實行行為同在”，并同時避免了間接正犯理論將犯罪未遂提前的尷尬。

批評者認為折中模式并沒有起到揚長避短的作用，反而將前述兩種學說的缺點一并納入，導致更多問題。修正說中不恰當?shù)匕饲半A罪責的因素，明顯含有例外模式的影子，扭曲了責任主義本身。而實行行為相對化理論導致了實行行為概念的混亂，而且也模糊了預備行為與實行行為的區(qū)別。事實上這兩種折中理論仍然是前述“構成要件模式”與“例外模式”爭論的延續(xù)，優(yōu)缺自明。

綜上，“構成要件模式”“例外模式”“折中理論”都不能完全并合理地解釋原因自由行為的可罰性，但同時各個理論本身又有其合理的內(nèi)涵。不過需要需在恰當?shù)姆秶鷥?nèi)解釋并運用上述理論，對不同的原因自由行為模式進行區(qū)別分析，才能得出合理的結論。

三、原因自由行為模式一的可罰性

原因自由行為包括四種模式，這部分以模式一，即“故意陷入喪失責任能力狀態(tài)”為主要解釋對象。

模式一的基本特征為：行為人故意使自己一時陷入喪失責任能力的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實施了符合構成要件的違法行為。該種模式下，在結果行為階段行為人已完全喪失責任能力，若執(zhí)意只將結果行為認定為實行行為，必然會違反“責任能力與實行行為”同在的原則，可罰性的論證將進入死胡同。

唯一的出路可能是論證原因行為的實行行為性。當然這一思路早為先哲們所思考，類比“間接正犯”理論便是典型。文章將在此理論的基礎上，調(diào)整論證方法，對模式一的可罰性作出解釋。

結合圖1，間接正犯可表述為行為人A 利用無責任能力者B 實施違法行為；模式一則是行為人A 利用無責任能力狀態(tài)下的自己，即A′，從事違法行為。從客觀上講二者都可概括為一行為對另一行為的支配，即A 支配B（A′）；從主觀上講二者都可概括為一有責任能力的行為人對一無責任能力者的利用，即A 利用B（A′）。只不過對于間接正犯而言，在行為轉移至B時，A 仍然存在；而對于模式一而言，A 與A′為同一人，在行為轉移至A′時，A 就不可能再出現(xiàn)了。其實，在行為的后一階段，B（或者模式一中的A）存在與否對犯罪行為本身的考量與定性比不重要①這里指出的情況是說在行為進入后一階段時，A 不再重新介入，而僅僅依照既定軌跡發(fā)展的情況。當然，在間接正犯中，作為利用者A 也可能在B實施犯罪的時候繼續(xù)施加影響，甚至影響結果的發(fā)生。而在模式一中也可能存在說，行為人在結果行為階段又恢復了意識，即又從A′恢復到了A 狀態(tài)。但這兩種情況與既定情況存在質(zhì)的不同。前者的極端發(fā)展可能影響對犯罪行為的認定，使A 由間接正犯變?yōu)橹苯诱福欢笳叩臉O端發(fā)展則可能遮斷因果關系，形成溯責禁止，導致對原因自由行為本身的否定。這些情況復雜并且超出了文章討論的范圍。。若不囿于“行為人”的不同，跳出這一桎梏，二者的共同性可見一斑?；诖?，文章提出兩點：第一、將實行行為提前至原因行為階段。如例圖，在間接正犯中A所實施的行為為實行行為.與此相似，在模式一中，將實行行為提前至原因行為階段后，因為行為人在原因行為階段具有責任能力，并具有利用結果行為犯罪的故意，對其歸責便不存在障礙。第二、將實行行為的開始時間與未遂的開始時間相區(qū)別。此處意在表明，存在這么一種情況，即行為人實施了實行行為后，但由于其它因素，可能并未出現(xiàn)未遂狀態(tài)，從而否定掉對其進行未遂歸責的可能性。作出上述兩點判斷的理由如下：

（一）將實行行為提前至原因行為階段的說明

結合圖1，間接正犯可表述為行為人A 利用無責任能力者B 實施違法行為；模式一則是行為人A 利用無責任能力狀態(tài)下的自己，即A′，從事違法行為。從客觀上講二者都可概括為一行為對另一行為的支配，即A 支配B（A′）；從主觀上講二者都可概括為一有責任能力的行為人對一無責任能力者的利用，即A 利用B（A′）。只不過對于間接正犯而言，在行為轉移至B時，A 仍然存在；而對于模式一而言，A 與A′為同一人，在行為轉移至A′時，A 就不可能再出現(xiàn)了。其實，在行為的后一階段，B（或者模式一中的A）存在與否對犯罪行為本身的考量

“刑法所規(guī)定的構成要件行為是實行行為……實行行為是使各種犯罪的構成要件具有自身特色的最主要的因素……因果關系論所要判斷的是能否將某種結果歸屬于某種實行行為”［1］（P319）“只有當某行為與現(xiàn)實發(fā)生的危害結果之間存在客觀上的因果關系和主觀上的責任關聯(lián)時，我們才能將該行為評價為實行行為”［3］（P398）。但僅僅因為與間接正犯的相似性或者說行為人在原因行為階段有犯罪的故意，就能將原因行為等實行行為？在醉酒犯罪中，從直覺上我們很難將行為人醉酒和被害人死亡必然地聯(lián)系起來。將實行行為提前至原因行為階段所要解決的首要問題在于：如何論證因果關系的成立。①原因自由行為成立的前提是因果關系的成立，似乎我們可以基于此回避掉對因果關系問題的討論。其實不然，正因為因果關系是原因自由行為成立的前提，才要認真考量此處因果關系的形成。

關于因果關系的判斷“可以先用條件關系的公式，再進一步判斷是不是實行行為的危險的現(xiàn)實化”［1］（P181）。關于條件關系的判斷，主要是發(fā)現(xiàn)原因行為與結果發(fā)生之間“沒有前者與沒有后者”的邏輯，并且條件關系的判斷只能是具體的，個別的，不能任意假定。在原因自由行為中，我們需要考察的是，如果實行行為（原因行為）不存在，是不是結果就不會按原先的軌跡發(fā)生；而不能認為，即便是沒有這個實行行為，行為人照樣會以其它方式完成犯罪，這屬于邏輯上的錯誤。

而“從某些意義上講，實行行為的危險的現(xiàn)實化的判斷，就是為了將行為偶然造成的非類型化的結果，排除在構成要件的結果之外”，主要考慮：“行為人實行行為導致結果發(fā)生的危險性的大??；介入因素異常性大??；介入因素對結果發(fā)生的作用的大??；介入因素是否屬于行為人的管轄范圍”②對于這四點，尤其是介入因素的詳細論述可參見張明楷：《刑法學》，法律出版社，2011年版，第185－188頁。對于原因自由行為而言，這一問題的判斷并不比其它犯罪類型艱難，也是依據(jù)上述幾方面客觀綜合考量，尤其是對介入因素的考慮。如果不存在不符合人們正常認識或者違背正常情況因素的介入并改變結果的發(fā)生，那么可以肯定因果關系的成立。當然如果得出的結論是不成立因果關系，那么原因自由行為本身就不成立了，用原因自由行為理論來考察事件本身也成了一個偽命題。

當然，需要指出一點，由于科學和人類本身認識能力的局限，對刑法中因果關系的認定離哲學上的必然的因果關系還存在差距。在這里所談論的因果關系成立與否，從本質(zhì)上是對事件發(fā)生在蓋然性上的一個審視，而審視的標準可能更多地以來于經(jīng)驗和不斷發(fā)展的科學的支撐。這并不與因果關系本身的客觀性相矛盾，只是事物局限性的一個必然。

當然，對于將實行行為提前至原因行為階段而言，因果關系的成立只是前提條件。其還要解決在此情況下，實行行為與預備行為的混淆問題。

（二）實行行為開始、著手時間、未遂開始時間的辨析

關于三者的關系，如果依據(jù)中外刑法理論的通說，將著手作為未遂開始標志的話，筆者認為：著手時間與未遂的開始時間一樣，實行行為的開始時間與未遂的開始時間二者不能等同。這在間接正犯，隔離犯以及本文所涉及到的原因自由行為中體現(xiàn)的更加明顯。比如甲將毒藥放入水中欲毒死妻子乙，妻子晚上回來后飲用致死。在此例中，實行行為開始于甲將毒藥放入水中之時，著手時間為乙飲用毒水之時。如果乙飲用后（可能因及時救治，或毒藥量偏少）并未致死，則構成未遂。如果妻子乙并未引用，而是直接倒掉，則不構成未遂。再如，丙把混有毒藥的飲料遞給不滿十歲的小孩丁，讓丁拿給戊喝，戊喝后死亡。在此例中，丙把飲料遞給丁是實行行為開始，戊喝飲料時為著手時點。若戊因搶救及時，并未死亡，構成未遂犯；若丁在途中摔了一跤，將飲料撒光，則本案就不會再發(fā)生未遂。兩案例的區(qū)別在于甲以直接正犯的身份進行犯罪，丙以間接正犯的身份進行犯罪。

這樣的區(qū)分符合事物的因果關系和發(fā)展規(guī)律。行為與結果之間存在引起與被引起的關系，二者存在先后順序，而且從原因到結果必然有時間上的過渡，盡管這個過渡的時間段可能只有一分一毫。當然這個時間段如果真的只有一分一毫那么短，我們在實踐中不可能區(qū)別，也沒有區(qū)別的必要。不過這個過渡的時間段一旦被拉長，并介入可能影響因果鏈條的因素時，就不得不被考慮了。在通常的即時犯罪中，三者在時間上基本是一致的，沒有區(qū)別的必要，或者說將三者等同處理并不會面臨障礙。比如開槍殺人，一旦打死目標，就構成既遂，打偏或者打傷就構成未遂，沒有必要在這么短暫并且連續(xù)的犯罪過程中將三者嚴格區(qū)別。不過一旦犯罪過程拉長，或者出現(xiàn)斷隔，就必須分開考慮，比如隔離犯以及實行行為終了的未遂犯的情況。在模式一中，雖然實行行為開始于原因行為階段，但未遂卻可能出現(xiàn)在結果行為階段。

這樣的判斷還有另外一個基點，未遂犯都是具體的危險犯，即未遂狀態(tài)所指稱的都是“產(chǎn)生了侵害法益的具體危險狀態(tài)”［1］（P319）。這一點也有助于我們理解模式一中未遂的開始。如前文所舉，某人欲在醉酒后殺人，但在酒醉后卻爛醉如泥，并未實施任何殺人行為。此種情況下，因為行為人在爛醉后，沒有出現(xiàn)侵害法益的具體危險狀態(tài)，不構成未遂。

（三）實行行為與預備行為、犯罪預備與犯罪未遂的辨析

將實行行為提前至原因行為階段，面臨的最大問題在于容易造成實行行為與預備行為的模糊，以及犯罪預備與犯罪未遂的混淆。關于預備行為與實行行為，犯罪預備與犯罪未遂的區(qū)別，有學者指出“預備行為與實行行為的實質(zhì)區(qū)別，在于法益侵害的危險程度不同，而不是危險的有無，否則就不能說明犯罪預備的處罰根據(jù)”［1］（P147）。站在法益侵害的角度來講，二者并沒有質(zhì)的差別，只有量的不同。當法益侵害從抽象危險狀態(tài)，進入到具體危險狀態(tài)時，行為人的也就由犯罪預備進入到了犯罪未遂；而在此之前，行為人也必定完成了從預備行為到實行行為的轉變，并著手。

再結合之前所述，行為實施與結果發(fā)生在時間上的錯位，可以進一步明晰：當行為人在實施預備行為時肯定是處于犯罪預備狀態(tài)；在實施實行行為后，如果法益侵害尚未進入到具體危險狀態(tài)，則不能構成犯罪未遂，若要執(zhí)意認定，只能構成犯罪預備；如果法益侵害進入到具體危險狀態(tài)，但因其它因素未發(fā)生危害結果，則構成犯罪未遂；如果實行行為終了，仍因其它因素未發(fā)生危害結果，仍犯罪未遂；只有當實行了實行行為并且發(fā)生了符合構成要件的危害結果，才構成犯罪既遂。

如之前所述，某人欲在醉酒后殺人，但在酒醉后卻爛醉如泥，并未實施任何殺人行為。這種情況下，只能認定為犯罪預備。但面臨另外一個問題，此處的犯罪預備要不要處罰。根據(jù)刑法第22條第2款的規(guī)定，“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，所以處罰與否應當結合條款的傾向性表達，以及案件的客觀情況作出決定，具體到本例，不予處罰為當。

四、原因自由行為其它模式的可罰性

在前述對“間接正犯理論”的質(zhì)疑中，重要的一點就在于間接正犯理論在共同犯罪中使用的范圍極其有限，將其套用到原因自由行為的所有模式中必然在邏輯上不能自洽，并且造成處罰的不均衡。所以在上一部分，文章僅在論述與間接正犯理論解構罪相似的模式一時，參考（且僅僅是參考）其理論構造，并在此基礎上做出了對模式一可罰性的重新思考。模式二、三、四在自身構造上各有其特殊性，所以特在這一部分分開論述。

（一）過失陷入喪失責任能力狀態(tài)

與模式一相比，模式二所具有的特殊性在于，行為人在原因行為階段是出于過失自陷于無責任能力狀態(tài)，而非故意。過失犯罪與故意犯罪的不同，并不僅僅體現(xiàn)行為人對危害結果心理態(tài)度的差異，其更注重對行為人注意義務和注意能力的判斷，并且融入了危險分配理論和信賴原則，對實行行為的要求則可能更加寬緩。從過失犯罪強調(diào)的重點和前文所述的對模式一的可罰性的論證，可以肯定模式二中原因行為的實行行為性。［3］

但在模式二（甚至包括模式四）中，容易引發(fā)人們對原因自由行為存在的必要性和合理性的質(zhì)疑，具體包括兩個層次：第一，對于負有業(yè)務或者職務義務之人，就相關行為而言，他們因其職務、業(yè)務要求而不得成為原因上自由行為之主體［6］（P21）?；谛袨槿嗽诼殑丈?、業(yè)務上的特殊性，其所謂的“符合”原因自由行為的犯罪行為，可以用不作為犯理論來替代處理。第二，更進一步，質(zhì)疑整個“原因自由行為”理論的存在必要，主張原因自由行為所處理的問題都可以通過不作為犯理論處理。給出的原因很簡單：“不作為犯處理模式上的獨特性，恰恰可以為‘原因自由行為’在實行行為性上所陷入的窘困提供解決思路，而原因自由行為在原因行為或結果行為中并不缺乏類似于不作為犯中的‘作為義務’，且純正不作為犯不以故意危險，尚包括過失之情形，這使得對過失‘原因自由行為’的轉化處理并不會遇到障礙”［7］（P55－56）

對于第一個層次的質(zhì)疑，本文認為上述例子的確屬于不作為犯，其與原因自由行為理論都是對一些特殊犯罪的類型性概括，對犯罪的認定標準也都一樣，即構成要件符合性、違法性、有責性。上述情況，屬于二者在外延上的重合部分，對其只要能說明原因行為的實行行為性，不管是運用哪種理論，都是無關緊要的。不可能說一種犯罪行為歸入原因自由行為模式就說明不了其實行行為性，而歸入不作為犯模型就能說明。

而對于第二層質(zhì)疑，本文認為，原因自由行為理論與不作為犯理論所處理的犯罪類型有交叉，但并不重合，二者從構造上講并不一樣。之所以會出現(xiàn)“原因自由行為在原因行為或結果行為中并不缺乏類似于不作為犯中的‘作為義務’”的觀點，主要是因為其對（不真正）作為犯的作為義務與過失犯的注意義務的理解存在偏差。二者能夠統(tǒng)一于防止危害結果發(fā)生的義務之中，前者側重于客觀行為方式，后者側重于主觀心理態(tài)度。但從外延認定上來講，注意義務能夠涵蓋作為義務和不作為義務，即注意義務包括行為人主觀上認識危害結果發(fā)生的義務、基于對危害結果的發(fā)生而考慮究竟是采取何種措施（作為或不作為）才能夠有效防止危害結果發(fā)生的義務和基于該種考慮而在客觀上采取措施（作為和不作為）防止危害結果發(fā)生的義務。［8］（P21－22）也就是說，不作為犯理論不能解釋原因自由行為中的作為犯情形。①有學者已通過大量對司法實踐情況的調(diào)研，指出，我們對不真正不作為犯的期望過高，對于依靠不真正不作為犯來解決現(xiàn)實中的犯罪問題存在擴大犯罪圈的嫌疑。其進一步指出，拋開真正不作為犯與不真正不作為犯的區(qū)別不談，法定性應當成為判斷不作為犯罪的重要標志。筆者認為，這一點恰恰是不真正不作為犯的軟肋。參見：白建軍《論不作為犯的法定性與相似性》，《中國法學》2012年第2期。

（二）故意（過失）陷入尚未完全喪失責任能力狀態(tài)

模式三與模式一、模式二的區(qū)別在于行為人在結果行為階段僅處于限制責任能力狀態(tài)，并不能將其簡單地等同于犯罪工具。模式三的這一特殊性使原因自由行為的可罰性問題更加復雜，甚至有學者只承認模式一和模式二為原因自由行為，而將模式三、模式四摒除。

對于模式三的處罰，學者們的觀點分為兩種：一種主張例外模式。原因在于，行為人在結果行為階段尚未完全喪失責任能力，應當肯定結果行為的實行行為性，并不能溯及至原因行為，其處罰根據(jù)只能結合例外模式分析。第二種仍主張構成要件模式，認為在模式三（也包括模式四）中，可以將結果行為解釋為類似于間接正犯中“有故意的工具”，從而肯定原因行為的實行行為性。但批評者同時指出，在間接正犯理論中，“有故意的工具”自身絕不可能構成特定犯罪，而在原因自由行為中即便是沒有原因行為的存在，結果行為也可構成犯罪。如果一定要類比的話，也只能將其類比為利用存在限制責任能力的他人的情形。②關于批評者的觀點及被批評的觀點，詳見：黃旭?。骸对蜃杂尚袨榭闪P性基礎批判與重構》，《刑法論叢》第12卷，第407－408頁。

如果單從行為對行為的利用的角度來講，模式三雖然不能類比間接正犯，但可以參考教唆犯罪的情況。在共同犯罪中，間接正犯與教唆犯本就沒有本質(zhì)區(qū)別，二者都可表現(xiàn)為對他人的利用，不同點在于被利用者是否有責任能力，沒有的話構成間接正犯，有的話構成教唆犯。二者的異同同樣適用于原因自由行為的不同模式之間。

當然面臨的問題同樣是，如何原因行為的實行行為性。在共同犯罪中，對于教唆行為是否具有實行行為性具有很大爭論，畢竟教唆行為與實行行為分屬于不同的行為人。但在原因自由行為中，這一問題就簡化成了在肯定結果行為實行行為性的基礎上，能否將實行行為溯及原因行為？對于能否溯及，實質(zhì)上仍然是對因果關系的考察，即“尚未完全喪失責任能力”這一因素能否不遮斷因果關系？如果遮斷，事實上就否定掉了原因自由行為本身的成立；如不能遮斷，實行行為就能溯及原因行為，可罰性就得以論證。

參考模式三，模式四的可罰性同樣成立。

文章基于對“實行行為與責任能力同在”原則的維護，站在構成要件模式的立場上，論證了原因自由行為的可罰性。論及處，還借鑒了間接正犯、教唆犯等相關理論，并反思了因果關系與實行行為，實行行為與犯罪未遂等的關系。這是筆者在現(xiàn)有思考基礎上所持的基本觀點。而對于與“構成要件模式”相對的例外模式，正文卻著墨不多。嚴格意義上講，只要構成要件理論不能完整且縝密地論證原因自由行為的可罰性，例外說仍有其存在的空間。雖然例外模式在對原因自由行為可罰性的論證上略顯蒼白，并且違反了責任主義，但至少促使我們對責任主義本身進行反思。對客觀歸罪的反思促使了責任主義的產(chǎn)生與發(fā)展，但責任主義所涉及的概念是否周延，是否存在矯枉過正的嫌疑，是否在某些點上走向了另一個極端？英美刑法中嚴格責任的出現(xiàn)，以及本文所涉及的原因自由行為的可罰性都亟待其回應。

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