淺析海外投資保險代位權(quán)

【摘 要】海外投資保險代位權(quán)是海外投資保險制度的核心內(nèi)容，其順利實現(xiàn)有賴于國內(nèi)法與國際法的共同作用。以何種方式和途徑將海外投資保險代位權(quán)的國際立法和國內(nèi)立法接軌，從而使代位權(quán)獲得國際法上的效力，確保代位權(quán)的實現(xiàn)，是目前國際上關(guān)注的問題。

【關(guān)鍵詞】海外投資保險 代位權(quán) 雙邊投資保護(hù)協(xié)定

【中圖分類號】D996 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1674－4810（2012）16－0006－02

海外投資保險代位權(quán)是海外投資保險制度運行的重要環(huán)節(jié)，海外投資保險制度是一種國家保證，決定了代位權(quán)的行使對象是投資東道國，這區(qū)別于一般商業(yè)保險代位權(quán)的行使對象，所以海外投資保險代位權(quán)不能直接通過國內(nèi)法實現(xiàn)，而必須與國際立法接軌而獲得國際法上的效力才能順利實現(xiàn)以保障海外投資者與資本輸出國的合法權(quán)益。

一 概念與特征

海外投資保險代位權(quán)是指海外投資由于東道國發(fā)生政治風(fēng)險而受損，由海外投資保險機(jī)構(gòu)向海外投資者（被保險人）支付保險金，國內(nèi)保險機(jī)構(gòu)從而代位取得海外投資者向東道國政府索賠的權(quán)利。國內(nèi)商業(yè)保險的代位求償權(quán)是指在財產(chǎn)保險中，保險標(biāo)的由于第三者的原因?qū)е聯(lián)p失，保險人向被保險人支付保險金后，在賠償金額范圍內(nèi)取得代替被保險人對第三者行使請求賠償?shù)臋?quán)利。其原理是，由于第三者的過錯在保險期間造成保險事故而使保險標(biāo)的遭受損失，被保險人同時產(chǎn)生兩項權(quán)利：一是作為被保險人，依據(jù)保險合同向保險人請求或支付保險金的權(quán)利；二是作為受害人，依據(jù)侵權(quán)法律關(guān)系向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。保險人在向被保險人支付賠償金后，并不能免除第三者對被保險人的賠償責(zé)任，但是如果被保險人同時行使這兩項權(quán)利，那么被保險人所獲得賠償總和就可能超過其所遭受的實際損失，從而獲得額外利益，違背了財產(chǎn)保險的補(bǔ)償損失原則。但是，由于海外投資保險是一種國家保險，其代位權(quán)的設(shè)置、實現(xiàn)與一般商業(yè)保險代位權(quán)有所不同。

第一，代位權(quán)客體的特殊性。海外投資保險承保范圍是來自于東道國的政治風(fēng)險，海外投資保險代位權(quán)所指向的財產(chǎn)和權(quán)利，一般情況下處于東道國的政府禁令或其他主權(quán)控制之下，其他任何國家或法人都不可對其自由地主張權(quán)利。而一般商業(yè)保險承保的是自然災(zāi)害和意外事故風(fēng)險，行使代位權(quán)的客體是可以自由流通與轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)和權(quán)利。

第二，代位權(quán)行使對象的主權(quán)性。海外投資保險代位權(quán)行使的對象是東道國主權(quán)國家，依據(jù)國際法，主權(quán)國家及其財產(chǎn)享有豁免權(quán)。海外投資保險機(jī)構(gòu)即使是國家保險機(jī)構(gòu)在對東道國索償時也存在著法律障礙，其代位權(quán)的運行方式較一般商業(yè)保險代位權(quán)更復(fù)雜。

第三，行使代位權(quán)依據(jù)的復(fù)雜性。海外投資保險是一種具有涉外因素的國內(nèi)法的制度，保險人和被保險人都為具有資本輸出國國籍的法人或自然人。根據(jù)國際私法，海外投資保險代位權(quán)的行使依據(jù)的準(zhǔn)據(jù)法為國內(nèi)海外投資保險法，關(guān)于海外投資保險事故而發(fā)生的爭議只能適用國內(nèi)法。但是，代位權(quán)行使的對象是一個主權(quán)國家，依據(jù)國際法顯然不能適用國內(nèi)法向另一個主權(quán)國家主張權(quán)利，所以海外投資保險代位權(quán)的行使必須尋求國際法的支持。目前，有關(guān)海外投資保險代位權(quán)的多邊國際立法仍是空白，主要依據(jù)雙邊投資條約或雙邊投資保護(hù)協(xié)定約定解決，但如果資本輸出國與投資東道國之間尚未簽訂雙邊投資條約或保護(hù)協(xié)定的，代位權(quán)的實現(xiàn)就困難重重。

二 海外投資保險代位權(quán)運行方式分析

依據(jù)資本輸出國法律取得的代位權(quán)涉及國內(nèi)法和國際法，海外投資保險代位權(quán)不能直接對東道國政府行使，同時代位權(quán)的行使還要面臨東道國政府依據(jù)國際法和本國法提出的主權(quán)國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)和公共秩序保留等問題，基于維護(hù)本國利益而否定代位權(quán)的合法性。例如，東道國根據(jù)國家發(fā)展需要與公共利益考慮，要求對外資實行國有化或征收等類似措施，其合法性與補(bǔ)償只能適用東道國的國內(nèi)法，無需經(jīng)過任何國家、法人或自然人的同意而行使其主權(quán)，因賠償問題引起的爭議應(yīng)由實現(xiàn)國有化國家的法院依照其國內(nèi)法加以解決，除非有關(guān)各國自由和互相同意根據(jù)各國主權(quán)平等并依照自由選擇方法的原則尋求其他和平解決辦法。①海外投資者因為東道國國有化或征收行為而受損，只有東道國國內(nèi)法規(guī)定予以補(bǔ)償?shù)那闆r下該國才負(fù)有補(bǔ)償義務(wù)，才能產(chǎn)生投資者和東道國之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也才能產(chǎn)生海外投資保險代位權(quán)的問題。如果東道國實施的行為是平等、無歧視的，國內(nèi)法又沒有規(guī)定國家補(bǔ)償義務(wù)，這也沒有違反國際法，那么依據(jù)資本輸出國法律產(chǎn)生的代位權(quán)也會因此而無法實現(xiàn)。

海外投資保險制度作為國家保護(hù)本國海外投資的國內(nèi)立法，要真正發(fā)揮其保障作用并維護(hù)投資母國的權(quán)益，必須要依賴于雙邊投資條約中代位權(quán)條款的設(shè)計和國家外交保護(hù)權(quán)的行使。根據(jù)兩國間的投資條約可使政治風(fēng)險致?lián)p引起的賠償爭議通過法律手段解決，避免了經(jīng)濟(jì)問題政治化。海外投資者亦可以在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)②和國籍連續(xù)③的條件下向母國尋求外交保護(hù)。但是，投資者一旦尋求母國的外交保護(hù)，則會在很大程度上令國家卷入私人投資經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，不利于國家對外經(jīng)濟(jì)政策的推行和發(fā)展。

1．美國海外投資保險代位權(quán)的運行方式

美國實行雙邊海外投資保險制度，即承保海外投資政治風(fēng)險以美國與東道國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定為前提條件。其代位權(quán)條款存在于三個層面：一是美國海外私人投資公司標(biāo)準(zhǔn)投資保險合同條文，對保險機(jī)構(gòu)和投資者之間的代位權(quán)內(nèi)容進(jìn)行明確約定；二是《對外援助法》及其修正案的相關(guān)規(guī)定；三是專門的雙邊投資保險協(xié)定代位權(quán)條款，后二者構(gòu)成海外投資保險代位權(quán)的國內(nèi)法和國際法依據(jù)，三者共同構(gòu)成代位權(quán)由國內(nèi)向國際，由私人向國家運行的系統(tǒng)。雙邊運行方式確保了美國海外私人投資公司國內(nèi)保險合同和法律規(guī)定的代位權(quán)得以依據(jù)雙邊投資條約的代位權(quán)條款而順利實現(xiàn)，有利于把私人海外投資關(guān)系提高到兩國政府之間關(guān)系的高

日本實行單邊海外投資保險制度，并不以與日本簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定為承保條件，投資者只要依據(jù)國內(nèi)法可投保，雖然該制度可擴(kuò)大國內(nèi)海外投資保險制度的適用范圍，促進(jìn)本國海外投資的發(fā)展，但是，一旦政治風(fēng)險發(fā)生于沒有與日本簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家，國內(nèi)保險機(jī)構(gòu)代位權(quán)的行使可能由于東道國政府基于國際法和國內(nèi)法難以實現(xiàn)，反而增加了國內(nèi)海外投資保險機(jī)構(gòu)的自身風(fēng)險，賠付能力的降低也會影響投資者海外投資的發(fā)展和擴(kuò)大。因此，在實踐中，日本也特別強(qiáng)調(diào)雙邊投資條約作為保護(hù)本國海外投資的重要手段。

二者在代位權(quán)運行上的區(qū)別在于：以簽訂了雙邊投資條約作為承保條件的國家，其代位權(quán)的行使直接依據(jù)雙邊投資保護(hù)協(xié)定的代位權(quán)條款；而不以簽訂了雙邊投資條約作為承保條件的國家，其代位權(quán)的行使要略為復(fù)雜，除了雙邊投資保護(hù)協(xié)定的代位權(quán)條款之外，可能依據(jù)東道國法律，甚至外交談判等方式解決。實行雙邊投資保險制度的美國依然保留通過外交保護(hù)向東道國行使代位權(quán)的權(quán)利，而實行單邊投資保險制度的日本也可以依據(jù)現(xiàn)行有效的雙邊投資條約行使代位權(quán)，只是在確立海外投資保險制度模式的選擇上有所不同。

三 中國海外投資保險代位權(quán)條款設(shè)計的思考

1980年，中美兩國政府關(guān)于投資保險和投資保證的鼓勵投資的協(xié)議及有關(guān)問題的換文首次在投資條約中接受了代位條款。1985年《中華人民共和國和新加坡共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》第12條對代位的表述有：“如締約任何一方（或由其指定的代理機(jī)構(gòu)、機(jī)關(guān)、法定組織或公司）根據(jù)本協(xié)定就其國民或公司的全部或部分投資有關(guān)的請求權(quán)而向他們進(jìn)行了支付，締約另一方承認(rèn)前者締約一方（或由其指定的代理機(jī)構(gòu)、機(jī)關(guān)、法定組織或公司）有權(quán)根據(jù)代位行使國民和公司的權(quán)利和提出請求權(quán)。代位的權(quán)利或請求權(quán)不應(yīng)超過原投資者的權(quán)利或請求權(quán)。”2009年8月15日，中國與東盟十國簽署了中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)《投資協(xié)議》，其中承認(rèn)投資者母國或其指定的海外投資保險機(jī)構(gòu)享有對該國投資和相關(guān)補(bǔ)償?shù)拇磺髢敊?quán)。至2010年，中國已經(jīng)與130多個國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，除中澳協(xié)定外，都制訂有代位條款。各國締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的代位條款一般包括如下內(nèi)容。

1．代位權(quán)的客體和條件

代位權(quán)行使的基本條件是東道國同意的投資（依據(jù)東道國國內(nèi)法）和政治風(fēng)險范圍，該內(nèi)容可以不直接規(guī)定在代位權(quán)條款中，但必須通過雙邊投資條約的基本原則或其他條款表現(xiàn)。代位的客體必須為雙邊投資保護(hù)條約所約定的“投資形式”，可做列舉或概括式規(guī)定。代位權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是以約定的國內(nèi)承保機(jī)構(gòu)支付或同意支付保險金為前提。

2．代位權(quán)的限制

一般商業(yè)保險的代位原理是，代位人不得享有優(yōu)于被保險人的權(quán)利，并且第三人得以對抗被保險人的事由可對抗代位人。海外投資保險代位權(quán)的行使也有所限制：（1）代位權(quán)的權(quán)益限度不能超過原投資者所享有的權(quán)益④；（2）代位權(quán)的行使限制必須受東道國法律的約束⑤。

3．代位取得貨幣與財產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)移

為了保證代位權(quán)的充分實現(xiàn)，代位權(quán)條款都有關(guān)于貨幣和財產(chǎn)利益跨國轉(zhuǎn)移和自由安排的規(guī)定?！吨忻劳顿Y保險協(xié)定》第5條：“承保人根據(jù)代位求償權(quán)得到的中國法定貨幣的款項，包括債權(quán)，中國政府對其使用和兌換方面不應(yīng)低于該資金在該投資者手中的待遇。這些貨幣和債權(quán)應(yīng)由美國政府自由取得，以償付其在中國境內(nèi)的開支，或轉(zhuǎn)移給中國政府所同意的任何個人或?qū)嶓w，在中國境內(nèi)使用?！?/p>

目前，部分發(fā)達(dá)國家為了充分實現(xiàn)促進(jìn)和保護(hù)本國海外投資目的，國內(nèi)海外投資保險機(jī)構(gòu)承保的范圍不斷擴(kuò)大，美國承保營業(yè)中斷險，日本承保違約險合格投資形式和范圍也逐步從股權(quán)投資擴(kuò)展到非股權(quán)投資形式。如此一來，資本輸出國承保的政治風(fēng)險越來越廣，而在雙邊投資條約訂立有代位條款的情況下，東道國要面臨索賠的范圍也會逐步擴(kuò)大，甚至承擔(dān)行使正當(dāng)主權(quán)也要賠償?shù)木薮箫L(fēng)險。我國作為發(fā)展中國家在面對這樣的變化，在雙邊投資保護(hù)協(xié)定代位權(quán)條款的設(shè)計上應(yīng)當(dāng)注意以下問題：（1）盡量避免概括性規(guī)定，采用列舉的方式確定代位權(quán)的政治風(fēng)險范圍或險別和合格的投資形式。（2）代位權(quán)條款表述的概念和條款形式保持高度統(tǒng)一，避免存在歧義解釋。（3）盡快建立海外投資保險制度，由國內(nèi)法確定海外投資保險代位權(quán)的主體資格，以便根據(jù)雙邊投資條約的代位條款適時行使代位求償權(quán)，通過國內(nèi)法和國際法順利實現(xiàn)代位權(quán)的運行，從而保護(hù)我國海外投資者的合法權(quán)益。

代位求償權(quán)是海外投資保險制度的核心內(nèi)容，海外投資者因東道國的政治風(fēng)險而受損，向國內(nèi)海外投資保險機(jī)構(gòu)索賠后，保險機(jī)構(gòu)取得向東道國政府索償?shù)臋?quán)利，而這項權(quán)利的順利實現(xiàn)不僅涉及海外投資保險制度等國內(nèi)立法空白的填補(bǔ)，也涉及中國與世界各國簽訂的雙邊投資條約或雙邊投資保護(hù)協(xié)定中代位條款的合理設(shè)計。中國目前尚無海外投資保險法，應(yīng)盡快改變我國因代位權(quán)主體缺位所造成的雙邊投資協(xié)定難以真正發(fā)揮作用的狀況，才能從國內(nèi)與國際兩方面構(gòu)建其保護(hù)本國海外投資的法律體系，確保海外投資保險代位權(quán)的順利實現(xiàn)。

注釋

① 聯(lián)合國《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》第二條第二款第C項。

② 用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)：指國家在進(jìn)行外交保護(hù)前，要求受害人尋求并用完加害國提供的救濟(jì)辦法及它們所有的程序。包括兩層含義：一是要求受害人用完加害國法定的全部有效的和可采用的救濟(jì)辦法，并將各種辦法的審級用到最終；二是要求受害人充分正確地利用加害國法律規(guī)定的救濟(jì)辦法中的所有程序。

③ 國籍連續(xù)：要求受害人從受害之日起至提出求償之日均具有保護(hù)國的國籍。

④ 《中美關(guān)于投資保險和投資保證的鼓勵投資協(xié)議和換文》第三條第二款：“對根據(jù)本條規(guī)定而轉(zhuǎn)移或繼承的任何利益，承保者不應(yīng)要求比作出轉(zhuǎn)移的投資者可享有的更大權(quán)利。但是美利堅合眾國政府保留以其主權(quán)地位按照國際法提出某些要求的權(quán)利?！钡艘?guī)定并未否定代位權(quán)的限度，而只是對東道國拒絕司法或其他國際責(zé)任的救濟(jì)途徑作的規(guī)定。

⑤ 《中國和加拿大投資保險協(xié)議》第二條：“當(dāng)中華人民共和國的法律部分或全部廢止承保代理在中國境內(nèi)取得任何財產(chǎn)中的利益時，中華人民共和國政府應(yīng)允許投資者和承保代理做出適當(dāng)?shù)陌才?，并?jù)此將上述利益轉(zhuǎn)移給中華人民共和國法律準(zhǔn)許享有該利益的實體。”

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〔責(zé)任編輯：王以富〕