最高額保證法律特征分析

摘要：最高額保證屬于最高額擔(dān)保方式的一種，是一項(xiàng)重要的擔(dān)保制度。最高額保證具有區(qū)別于其他擔(dān)保方式的法律特征，特別是與普通保證既有共性又有區(qū)別。本文擬從最高額保證的幾大特征屬性出發(fā)，闡述最高額保證的基本理論，通過其與普通保證的比較，運(yùn)用總結(jié)歸納的方法，淺論最高額保證在立法目的、法律適用以及各種期間的聯(lián)系與特性。

關(guān)鍵詞：最高額保證 特征 從屬性 確定性與不確定性

一、最高額保證概述

《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）第14條規(guī)定保證人與債權(quán)人可以就單個(gè)主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保證合同。即債權(quán)人與保證人就債務(wù)人在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆不確定債務(wù)，確定一個(gè)最高限額保證，由保證人在此限額內(nèi)對(duì)債務(wù)人履行債務(wù)作保證的協(xié)議。最高額保證通常適用于債權(quán)人與債務(wù)人之間具有經(jīng)常性的、同類性質(zhì)業(yè)務(wù)往來，多次訂立合同而產(chǎn)生的債務(wù)，如經(jīng)常性的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同關(guān)系等。對(duì)一段時(shí)期內(nèi)訂立的若干合同，以訂立一份最高額保證合同為其擔(dān)保，可以減少每一份主合同訂立一個(gè)保證合同所帶來的不便，同時(shí)仍能起到債務(wù)擔(dān)保的作用。由于最高額保證免去了保證人于每一主合同成立后再簽訂保證合同的麻煩，使得保證人在為同一債務(wù)人作多次擔(dān)保時(shí)更傾向于簽訂最高額保證，避免了保證人與債權(quán)人多次訂立保證合同的重復(fù)勞動(dòng)，便利了當(dāng)事人，節(jié)約了交易成本。

《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。這五種擔(dān)保方式對(duì)促進(jìn)我國交易市場資金融通、商品交換和經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要意義。最高額保證作為一種特殊的保證方式，其與其他擔(dān)保方式在遵循基本原則、立法目的、從屬性質(zhì)、成立要件、期間、抗辯及免責(zé)行使等方面既有共性又有一定的區(qū)別。其中保證合同形式又包括最高額保證和普通保證，保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。

二、最高額保證從屬性的特殊性

保證是為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，通過保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為（《擔(dān)保法》第6條）。最高額保證屬于《擔(dān)保法》規(guī)定的設(shè)立保證擔(dān)保的一種特殊形式，它是根據(jù)我國資金融通和商品流通習(xí)慣、效率等基礎(chǔ)情況所創(chuàng)立的一種擔(dān)保方式。在日本，最高額保證稱為根保證。從保證合同的設(shè)立目的、履行條件和法律后果可以得出最高額保證合同的從屬性質(zhì)。

普通保證與其所擔(dān)保債權(quán)具有完全的從屬性，如無特殊約定，保證的成立以主債權(quán)存在為前提，即保證合同和主合同的主從關(guān)系，主合同無效，保證合同無效；主債權(quán)依法轉(zhuǎn)移一般保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)移（《擔(dān)保法第21條》和《擔(dān)保法》司法解釋第28條）。但由于最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)，只有在決算期決算后，待不特定的債權(quán)變成確定的債權(quán)，保證人在最高債權(quán)額限度內(nèi)就確定債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。由于最高額保證的債權(quán)的不特定性， 這里就涉及最高額保證是對(duì)一定期間內(nèi)的每一筆債權(quán)從屬，還是對(duì)在最高債權(quán)額限度內(nèi)的余額債權(quán)從屬的疑問，這里就需要我們分時(shí)期來分析，

在最高額保證債權(quán)確定前，即決算前最高額保證從屬于所擔(dān)保的基礎(chǔ)法律關(guān)系而不從屬于具體特定的債權(quán)。?！稉?dān)保法》明確規(guī)定最高額保證僅適用于因借款關(guān)系或商品交易關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán)。至于《擔(dān)保法》解釋第1條之規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違法法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效。我們可以肯定此規(guī)定部分解除了擔(dān)保合同僅適用于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的限制，但有無解除最高額保證的嚴(yán)格限制主義呢？筆者認(rèn)為對(duì)于被擔(dān)保債權(quán)所發(fā)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系的類型，我們可以通過借鑒最高額抵押權(quán)的立法中關(guān)于法律關(guān)系適用的規(guī)定。在國外關(guān)于最高額抵押的立法中， 大抵有三種立法例：一是無限制主義， 最高額抵押權(quán)適用于一切法律關(guān)系。二是一般限制主義， 對(duì)最高額抵押權(quán)適用的法律關(guān)系進(jìn)行較為寬泛的限制， 日本即采此立法例。對(duì)最高額抵押及最高額保證適用的法律關(guān)系類型我國均采嚴(yán)格限制主義。所以在司法實(shí)務(wù)中完全可以根據(jù)民法自治原則認(rèn)為只要沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)最高額保證擔(dān)保方式設(shè)定的擔(dān)保應(yīng)認(rèn)定有效。因?yàn)樽罡哳~保證存續(xù)期間和最高限額已經(jīng)對(duì)保證責(zé)任進(jìn)行限制和對(duì)保證人進(jìn)行了保護(hù)。如對(duì)債權(quán)發(fā)生期間內(nèi)的基本法律類型進(jìn)行嚴(yán)格限制似已無必要，最高額保證的嚴(yán)格限制只需要債權(quán)發(fā)生連續(xù)性即可設(shè)定。當(dāng)然最高額保證債權(quán)一旦確定，那么最高額保證合同即從屬于具體特定的債權(quán)。

三、最高額保證合同的確定性與不確定性共存

由于最高額保證是在最高額限度內(nèi)就一定期間發(fā)生的債權(quán)訂立的保證合同，最高額保證合同的有效成立除了應(yīng)具備普通合同所要求的條件外，還需要具備一些特殊要件，比如最高保證限額的確定性、主債權(quán)的不確定性、保證范圍的特定性等。

（一）最高額保證確定的是責(zé)任最高限額，不確定的是主債權(quán)余額。最高債權(quán)限額是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的最高限額，即超過此最高限額保證人免責(zé)，而且在沒有約定的情況下，此最高限額應(yīng)包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金，不包括實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。有學(xué)者認(rèn)為，未約定保證限額的最高額保證只要不過分限制保證人的經(jīng)濟(jì)自由而有悖于公序良俗，可以認(rèn)定保證合同有效。筆者認(rèn)為此說不無道理，但此說必然增加司法實(shí)踐運(yùn)用中的把握困難，并未與現(xiàn)行《擔(dān)保法》關(guān)于最高額保證必須有確定的最高債權(quán)額的明確規(guī)定保持一致。

最高額保證擔(dān)保的是將來發(fā)生的尚未特定的債權(quán)，如果主債權(quán)已經(jīng)確定或者確定將來必定發(fā)生，那么就沒有必要訂立更為復(fù)雜的最高額保證，直接訂立普通保證即可。有學(xué)說認(rèn)為，最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)必須只有是將來發(fā)生或預(yù)計(jì)將來可能發(fā)生的債權(quán)；另有學(xué)說認(rèn)為，最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)可以包括已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)，但該債權(quán)的發(fā)生須與將來發(fā)生或預(yù)計(jì)將來可能發(fā)生的債權(quán)具有連續(xù)性并且在保證合同中明確約定。筆者更支持后一種觀點(diǎn)，雖然此觀點(diǎn)可能會(huì)影響最高額保證合同的相對(duì)獨(dú)立性，但只要是出于債權(quán)人和保證人的真實(shí)意思表示，我們就應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)范圍內(nèi)最大化的尊重合同主體。

（二）最高額保證確定的是債權(quán)保證范圍，不確定的是債權(quán)種類和數(shù)量。如前所述，最高額擔(dān)保的范圍主要是針對(duì)借款合同或商品交易合同，也可以是一定期間由于民事關(guān)系產(chǎn)生的具有連續(xù)性的特定債權(quán)。在最高額保證存續(xù)期間內(nèi)，一個(gè)保證合同的訂立必須是同一種類債權(quán)，如有訂立兩種以上債權(quán)人需選擇其一行使權(quán)利或徑直選擇最高債權(quán)余額的種類；最高額保證合同一旦訂立即發(fā)生法律效力，在特定的期間內(nèi)，主合同的訂立都不在需要征得保證人的同意，也不需要保證人知道已經(jīng)產(chǎn)生了一個(gè)主合同，而只要主合同是符合法律規(guī)范簽訂的，由此產(chǎn)生的債務(wù)都必須由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。所以一個(gè)保證合同將會(huì)對(duì)應(yīng)多個(gè)主合同，最高額保證合同是針對(duì)多個(gè)主合同而保證，因此單個(gè)主合同的無效、解除并不影響最高額保證合同的存在，保證人仍然要承擔(dān)保證責(zé)任。

（三）最高額保證確定的是合同主債權(quán)的連續(xù)性，不確定的是期間。最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)不是一次性發(fā)生的債權(quán)，而是連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。如果當(dāng)事人僅僅對(duì)將來沒有發(fā)生連續(xù)性債權(quán)的可能而設(shè)立擔(dān)保則不能認(rèn)定為最高額保證。主合同主債權(quán)連續(xù)性發(fā)生在一定期間內(nèi)，期間對(duì)于合同的成立、責(zé)任承擔(dān)至關(guān)重要。在最高額保證合同中涉及的期間有：債權(quán)發(fā)生期間、保證期間、保證責(zé)任期間以及合同訴訟時(shí)效期間等。可以歸納為兩種期間：一是約定期間，二是法定期間。作為民事法律，一般有約定從約定，而沒有約定時(shí)，就得通過法律規(guī)范確定。所以我們這來所說的期間不確定并不是必然的不確定，而是存在有多種期間模式。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]郭明瑞.擔(dān)保法（修訂本）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[2]孫英.淺論我國最高額保證制度及其完善[J].司法論壇，2004：50.

[3]王水云.最高額保證研究[J].重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2004：141.

[4]劉德方.最高額保證的法律適用[J].律師實(shí)務(wù)，2000：24.

[5]張谷.論約定保證期間[J].中國法學(xué)，2006：120.

[6]肖國厚，孫鵬.擔(dān)保法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.