淺議保薦代表人制度中存在的問題及其完善措施

摘要：保薦制度是證券發(fā)行上市制度中的一個組成部分，是證券監(jiān)督管理部門為了確保發(fā)行證券和上市公司的質(zhì)量，強化項目核查，提高發(fā)行人和上市公司的履行信息披露義務(wù)的程度，而專門設(shè)立的一種中間制度。該文從保薦代表人與保薦機構(gòu)的關(guān)系、選拔與任用制度和自身行為三方面梳理了當前保薦代表人存在的問題，分析了問題產(chǎn)生的原因，并針對存在的問題提出了相應(yīng)的完善。保薦代表人制度的探討對于保障發(fā)行上市質(zhì)量、維護投資者利益、完善我國發(fā)行上市制度體系、促進我國證券市場健康發(fā)展具有重要意義。

關(guān)鍵詞：保薦代表人；證券上市保薦制度；保薦機構(gòu)；完善措施

一、引言

保薦人制度是指由具有資質(zhì)的保薦代表人及保薦機構(gòu)負責對發(fā)行人的上市進行推薦和輔導(dǎo)，核實公司公開披露信息并確保信息的真實性、及時性、完整性和準確性，協(xié)助發(fā)行人建立完善規(guī)范、嚴格的信息披露制度，承擔風險、防范責任，并在公司上市后規(guī)定的持續(xù)督導(dǎo)期內(nèi)協(xié)助發(fā)行人規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)的建立完善，督促公司遵守規(guī)定、完成承諾，并對上市公司所披露信息的情況負有連帶責任的一種信用擔保制度。

中國證券監(jiān)督管理委員會（簡稱：中國證監(jiān)會）于2003年12月28日發(fā)布《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》，并決定于2004年2月1日開始正式施行，將保薦制度引入我國。2006年1月1日正式施行的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱：《證券法》）以法律的形式確立了保薦制度， 并對該制度的適用條件與范圍，保薦代表人以及保薦機構(gòu)的職責權(quán)限、資格資質(zhì)及法律責任做出了更為詳盡的規(guī)定。目前，保薦制度在我國施行至今已經(jīng)8年，歷經(jīng)了股權(quán)分置改革、中小板創(chuàng)立、創(chuàng)業(yè)板開板以及全球金融危機沖擊的考驗，對提高我國上市公司質(zhì)量和促進證券市場健康發(fā)展起到了巨大的作用。但是，在實踐中，現(xiàn)行保薦制度的一些問題也逐漸顯現(xiàn)，應(yīng)引起各方面的重視。在此僅對 “雙重保薦”中的保薦代表人方面存在的問題及其完善措施進行探討。

二、保薦代表人存在問題及其產(chǎn)生原因

（一）保薦代表人與保薦機構(gòu)之間的關(guān)系問題

1、保薦代表人與保薦機構(gòu)所處地位極不平等我國的證券發(fā)行上市保薦制度實行的是雙重責任制，即保薦機構(gòu)和保薦代表人都要承擔各自相應(yīng)的保薦職責，但雙方所處的地位卻是極其不平等的。

一方面，保薦代表人的獨立性較差。根據(jù)《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》規(guī)定，對于個人申請注冊登記為保薦代表人的情況，必須出具載有其所任職機構(gòu)的董事長或者總經(jīng)理簽名的推薦函。當保薦機構(gòu)撤回推薦函或者保薦代表人調(diào)離保薦機構(gòu)時，保薦代表人將會被中國證監(jiān)會做除名處理。因此，保薦代表人就在獨立性上極大的受制于其所任職的保薦機構(gòu)，否則保薦代表人將面臨失去其執(zhí)業(yè)資格的窘境。

另一方面，相對于保薦代表人，保薦機構(gòu)責任不夠明確。保薦代表人和保薦機構(gòu)在權(quán)力義務(wù)的履行和法律責任的承擔上模棱兩可、界限模糊。保薦代表人相對于保薦機構(gòu)的獨立性較差，卻面臨承擔與保薦機構(gòu)相同甚至更加嚴重責任的風險。這樣在一定程度上，名義上的保薦制度在我國變成了實際上的“單純保薦代表人制度”。

2、保薦責任無法落實歸位

保薦制度實施的初衷是落實對上市公司質(zhì)量審核的責任，避免當時我國資本市場的責任虛置問題。但是在保薦制度實施以來，由于保薦代表人的稀缺，保薦代表人已經(jīng)成為證券公司的“特權(quán)階層”，不但增加了保薦機構(gòu)內(nèi)部的管理難度，而且無法督促其承擔起上市公司質(zhì)量保薦責任。就我國的現(xiàn)狀看，保薦代表人薪酬居高不下，加重了證券公司的運營成本。中國證監(jiān)會的公開信息顯示，截至2012年6月8日正式注冊的保薦代表人為2147人，耗費券商近30億元人民幣的成本。同時，保薦代表人個人的業(yè)務(wù)水平不高，甚至出現(xiàn) “高薪低能不作為”的現(xiàn)象。反映出保薦機構(gòu)和保薦代表人之間的責任義務(wù)分配比例不合理，保薦權(quán)責在二者之間無法明晰、落實等問題。

（二）保薦代表人的選拔與任用制度不合理

1、保薦代表人選拔方式的非市場化

我國的保薦代表人勝任能力考試為保薦資格準入設(shè)立了較高的選拔門檻，看似有利于提升保薦代表人的整體水平，而這種考試代替實踐的準入規(guī)則卻違背了市場化選拔人才的基本原則，最終弱化了保薦制度的優(yōu)勢。同時，我國保薦代表人勝任能力考試難度水平不穩(wěn)定，導(dǎo)致每年新增保薦代表人人數(shù)變化較大，不利于我國保薦制度的平穩(wěn)有序發(fā)展。

2、保薦代表人任用選擇的非理性化

一些中小證券公司為維持保薦資格，高薪挖來保薦代表人滿足最低4人的要求，盲目抬高轉(zhuǎn)會費，有點甚至已達200萬元每次。高額轉(zhuǎn)會費直接導(dǎo)致保薦代表人不專心做項目，而熱衷于通過跳槽賺錢，為低劣項目的產(chǎn)生提供了溫床，嚴重侵害投資者的利益。

（三）保薦代表人自身行為方面存在的問題

1、保薦代表人未盡到其應(yīng)盡義務(wù)

第一，保薦代表人疏于對上市公司的審慎核查。審慎核查是保薦代表人必須盡到的義務(wù)。然而，由于一些保薦代表人缺乏責任感，追求成功上市數(shù)量帶來的利潤，忽視了對公司發(fā)行上市的審查質(zhì)量，有相當數(shù)量的企業(yè)在上市后不久便出現(xiàn)了發(fā)展后勁不足、財務(wù)狀況不佳等問題。也應(yīng)該指出，保薦代表人在履行審慎核查義務(wù)的過程中需要的資料無法通過律授權(quán)自由獲取，這種信息不對稱也是致使保薦代表人審核效果不盡如人意的客觀因素之一。

第二，保薦代表人未能盡到持續(xù)督導(dǎo)義務(wù)。據(jù)深圳證券交易所2011年年度報告顯示，我國部分保薦代表人未能在持續(xù)督導(dǎo)方面勤勉履責。表現(xiàn)為：（1）輔導(dǎo)培訓(xùn)內(nèi)容的安排缺少計劃性、具體的實施缺乏組織性以及事后考核檢查環(huán)節(jié)的缺失。（2）忽視上市公司生產(chǎn)經(jīng)營，僅僅關(guān)注上市公司在募集資金使用情況、對外擔保的合規(guī)性等方面，造成信息掌握的片面性、表面性，問題發(fā)現(xiàn)的滯后等問題，不能做到防患于未然。

2、保薦代表人違背職業(yè)道德和法律法規(guī)謀取私利

第一，保薦代表人持股現(xiàn)象屢禁不止。據(jù)《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定保薦代表人及其配偶不得以任何名義或者方式持有發(fā)行人的股份。但在巨額利潤的誘使下，某些保薦代表人將道德法律置之腦后，以各種形式持有或變相持有其承銷股份，如李紹武事件、謝風華事件等。此舉，嚴重違法違規(guī)，誘發(fā)上市腐敗，極大地損害投資者的合法利益，擾亂了資本市場的正常秩序。

第二，保薦代表人與發(fā)行公司串通欺詐上市。目前，保薦代表人收益的獲得主要取決于發(fā)行公司是否能夠成功上市。這就在客觀上使得保薦代表人與發(fā)行人形成了一個堅固的利益共同體，為其合謀造假創(chuàng)造了動機。

三、針對以上問題提出的相應(yīng)完善措施

（一）保薦代表人與保薦機構(gòu)的關(guān)系方面

1、加強保薦機構(gòu)與保薦代表人各自的獨立性

針對目前我國保薦機構(gòu)與保薦代表人間的近乎捆綁式的注冊登記制度的現(xiàn)狀，應(yīng)從法律法規(guī)優(yōu)化方面著手，使保薦人與保薦代表人分別注冊，互不統(tǒng)屬，降低兩者之間的聯(lián)系，實行類似獨立董事制度的形式，以達到相互監(jiān)督，共同對被保薦對象負責，從而使保薦制度發(fā)揮出其應(yīng)有的效力。

2、加強對保薦機構(gòu)應(yīng)該承擔的責任的關(guān)注

目前，我國的保薦制度存在著保薦代表人責任過于重大， 保薦機構(gòu)承擔的責任卻較為輕緩，忽視了對保薦機構(gòu)追究責任的問題。如江蘇的瓊花事件，事發(fā)之后，證監(jiān)會對于相關(guān)的保薦代表人給予了三個月不受理其推薦項目的處罰，卻對保薦機構(gòu)應(yīng)追究的責任遲遲未做出批復(fù)。因此，應(yīng)將改革重點放在明確保薦機構(gòu)的盡職審查職責方面， 使保薦機構(gòu)切實承擔起其相應(yīng)的責任。

（二）保薦代表人的選拔與任用方面

1、強化保薦機構(gòu)的權(quán)利與責任，弱化保薦代表人的地位與薪酬

目前，保薦代表人的地位不斷提高，有成為“特權(quán)階層”的趨勢，嚴重干擾了證券公司的內(nèi)部管理，保薦機構(gòu)應(yīng)強化對保薦代表人的約束。首先，必須改變以低通過率限制發(fā)行上市數(shù)量的操作模式，對保薦代表人資格應(yīng)強調(diào)項目執(zhí)行經(jīng)驗和從業(yè)誠信記錄。其次，需要對保薦機構(gòu)進行分類管理，按照歷史記錄的優(yōu)劣等客觀指標對保薦機構(gòu)劃分等級，按等級決定新報項目的收審優(yōu)先順序，獎優(yōu)罰劣，促使優(yōu)秀的保薦代表人向行業(yè)領(lǐng)先的保薦機構(gòu)流動。最后，通過歷史項目執(zhí)行質(zhì)量綜合評價、誠信度等指標的評估來控制保薦機構(gòu)申報項目通過進度。

2、完善保薦代表人資格的取得條件，多元化遴選投行業(yè)務(wù)合格人才

保薦代表人在證券發(fā)行上市上又被形象的比喻為“第一看門人”。保薦代表人勝任能力考試應(yīng)保持一定難度，樹立保薦代表人在資本市場上專業(yè)能力的權(quán)威性，保持相對穩(wěn)定的通過率，避免忽易忽難，滿足資本市場對保薦代表人專業(yè)水平的穩(wěn)定需求。同時，在考核專業(yè)能力的實際運用方面也需加強，一方面可以優(yōu)化考試題目，試題應(yīng)該更加注重對實踐經(jīng)驗方面的考察；另一方面對申報資格的人員所協(xié)辦的發(fā)行項目進行底稿審核，以判斷申報者是否有足夠的從業(yè)經(jīng)驗，是否可能勝任保薦代表人職責。其次，也應(yīng)注重對職業(yè)道德、誠信水平的考察。最后，應(yīng)把握不同人群選拔的區(qū)分度，可適當按照年齡段、工作經(jīng)歷等指標分開選拔。

（三）保薦代表人自身行為方面：完善制度、加強監(jiān)管

1、擴大保薦代表人職權(quán)范圍，加重其相應(yīng)應(yīng)承擔的責任，做到權(quán)責統(tǒng)一

為提高上市保薦工作的效率和質(zhì)量，應(yīng)盡快解決信息不對稱的問題，從法律法規(guī)角度擴大保薦代表人的職權(quán)范圍，使其能夠及時、準確、全面地獲得所需的信息，為履行審慎監(jiān)督義務(wù)掃除障礙。同時，為了督促保薦代表人規(guī)范其職業(yè)行為，也應(yīng)對其責任機制進行一定的調(diào)整。

2、調(diào)整、改變對保薦代表人的激勵機制

結(jié)合上文分析，針對保薦代表人與發(fā)行人具有合謀欺詐上市的動機和可能性?？梢钥紤]加強保薦代表人的獨立性，改變保薦代表人的收益分配制度、改革保薦機構(gòu)的運作模式，以效率工資制、有限合伙制等方式來對保薦代表人的工作進行認可與激勵。使其收入水平、個人升遷與保薦機構(gòu)的良好運營、發(fā)展前景掛鉤，將二者的長遠利益緊密的聯(lián)系在一起，以保障保薦代表人具有規(guī)范其自身保薦行為的自覺性。

3、適當延長保薦機構(gòu)和保薦代表人任期

我國創(chuàng)業(yè)板市場可以參照其他成熟市場的保薦制度，適當延長保薦任期，甚至可以實行保薦任期終身制，將上市公司在整個持續(xù)上市期都置于保薦代表人和保薦機構(gòu)的監(jiān)督、審核和輔導(dǎo)之下。保薦任期終身制最大的優(yōu)勢就是能夠真正落實保薦責任，有效促使保薦代表人與保薦機構(gòu)認真履行職責，防范上市公司違法違規(guī)行為的發(fā)生，從而，提高上市公司質(zhì)量、保護投資者的合法利益不受侵害并促進整個金融市場的健康、穩(wěn)定發(fā)展。

4、加大對保薦機構(gòu)和保薦代表人的處罰力度，提高違規(guī)機會成本

鑒于近兩三年上市公司質(zhì)量問題頻出的實際情況，投資者和社會各方都強烈要求證監(jiān)部門加大監(jiān)管處罰力度。在加強行業(yè)內(nèi)監(jiān)管的基礎(chǔ)上，還應(yīng)對嚴重侵害投資者利益的行為追究違規(guī)者的刑事責任。

5、 加強并完善保薦代表人誠信記錄與信用評價體系的管理

應(yīng)大力完善已經(jīng)建立起來的保薦代表人信用評價體系與信用記錄制度。通過該查詢路徑，投資者、發(fā)行人可隨時獲知他們意欲了解與關(guān)注的保薦代表人及其保薦行為的結(jié)果。在考試和考核雙把關(guān)的基礎(chǔ)上對申請人做出一個客觀、公正、完整的綜合評價，選拔出各項指標均符合的候選人擔任保薦代表人。

發(fā)展和完善我國的證券上市保薦制度不是一蹴而就的，而是一個長期的、循序漸進的實踐過程。應(yīng)將提高上市公司質(zhì)量，防范上市公司違法違規(guī)行為的發(fā)生，保護投資者的利益作為長期的工作目標，不斷的修正、完善我國證券上市保薦制度中存在的缺陷和問題，以達到更好地保護投資者的利益，維護證券市場秩序，促進證券市場更加穩(wěn)定和健康地發(fā)展的目的。參考文獻：［1］胡龍嬌. 保薦人制度比較研究［D］．中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006．［2］陳祥有.保薦制度對我國資本市場發(fā)展的意義［J］．財會學(xué)習(xí)，2009，(11)．［3］張戡，劉怡．保薦制度研究［J］． 武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2004，(3)． ［4］黃湘源．發(fā)行人和保薦人合謀欺詐上市為何屢禁不止［J］．金融經(jīng)濟，2010，(6)． ［5］張偉，王珂，孫霞，王思飛. 新形勢下保薦人管理制度研究［N］．上海證券報［2009－06－13］(5)．［6］何進.我國證券市場保薦人制度完善問題［J］．華東經(jīng)濟管理，2005，(10)． ［7］姚小義，粟山. 保薦人制度比較研究［J］．投資研究，2004，(8)． [8] 葉林. 證券法[M]，北京:中國人民大學(xué)出版社，2006.[9] 劉運宏. 保薦制度的借鑒、問題與完善 [J].法學(xué)雜志，2007(6)：133-135.