借助判例推進法治

　　日前，最高法院發(fā)布第一批“指導(dǎo)性案例”，要求地方各級法院認真學(xué)習(xí)，并“嚴格參照指導(dǎo)性案例審理好類似案件”。這是2010年《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》出臺后最高法院第一次公布此類案例，被認為拉開了踐行案例指導(dǎo)制度的帷幕。
　　 不少人認為，這對于解決“同案不同判”現(xiàn)象將產(chǎn)生積極作用，有助于維護法制的統(tǒng)一。毋庸置疑，“同案不同判”令人沮喪，比如，同樣是開車撞人，有的是“交通肇事罪”，有的則是“以危險方法危害公共安全罪”；同樣是殺人，有的被判死刑，有的則是死緩。無論是普通民眾，還是一些法律家，都感覺如“霧里看花”，百思不解。
　　 不可否認，“同案同判”的訴求有其合理性，而案例指導(dǎo)制度也很可能有助于這一目標的實現(xiàn)。畢竟，在一個強調(diào)法制統(tǒng)一的社會里，誰能接受案情相同判決卻大相徑庭？誰不樂意看到司法裁決一視同仁？在人們樸素的正義觀里，甚至在法律家的推理和邏輯里，兩個事實大體一致的案件，結(jié)果應(yīng)當是基本一樣的，否則就是裁判不公，或者至少有一個案件的裁判存在瑕疵。2011年“藥家鑫案”和“李昌奎案”兩個案件判決之后的爭議和呼聲，可資為證。
　　 從法理上講，在司法過程中，堅持一定程度的“同案同判”是必要的，但如果過分強調(diào)這一原則，甚至將其奉為圭臬，則很可能不利于法治。這一方面是因為并不存在嚴格意義上的“同案”，沒有完全相同的案件，任何兩個案件都在某些細節(jié)上存在差別，而這些差別往往影響著法官的看法，影響著法律的適用，進而影響裁判的結(jié)果。譬如，盡管兩個案件都是涉嫌殺人，但當事人殺人的緣由、動機、手段以及行兇之后的表現(xiàn)等細節(jié)，都可能影響案件的判決，結(jié)果不同在所難免。
　　 另一方面，盡管法官應(yīng)當依法裁判，但法官必須擁有一定程度的自由裁量權(quán)。在任何司法體制下，法官都不是機器，無法做到像生產(chǎn)標準產(chǎn)品一樣生產(chǎn)判決。其實，如果法官是機器，結(jié)果可能非常可怕，因為“機器”往往不分青紅皂白，將細節(jié)統(tǒng)統(tǒng)抹殺，會更加不公。真實的法官有自己的偏好、習(xí)慣、價值追求以及思考法律的方式，更何況任何法律都需要解釋——而這又是一門大學(xué)問，這些因素都可能影響案件的裁決。
　　 盡管這聽起來有些令人擔憂，但經(jīng)驗表明，只要司法獨立，問題并不是那么糟糕。其實，這是最不壞的選擇，天下并沒有完美的制度安排。
　　 也許有人會說，不嚴格堅持“同案同判”，如何維護“法制的統(tǒng)一”？其實，法制的統(tǒng)一并非一個值得追求的目標，因為它與法治多有齟齬。在任何一個社會，尤其是在一個地域遼闊、人口眾多的社會里，盡管少數(shù)具有普適性的法律制度確有保持一致的必要，但大量的法律制度不應(yīng)當整齊劃一、講求一致，相反，應(yīng)當尊重地方性的差異，允許地方根據(jù)當?shù)氐臈l件和環(huán)境制定適合當?shù)氐姆芍贫?，并根?jù)這些多樣化的法律制度進行司法。
　　 托克維爾曾經(jīng)指出，法制的統(tǒng)一必然導(dǎo)致“遷就”的結(jié)果，即地方性的差異要遷就統(tǒng)一的法律，進而導(dǎo)致“法律的專制”，導(dǎo)致人們不遵守法律，最終削弱法治。法治并非意味著舉國范圍內(nèi)法制的統(tǒng)一，而是意味著各地都堅持同樣的司法原則，比如所有的地方都恪守司法獨立原則、無罪推定原則、公開審判原則等。當然，那些具有普遍性的基本權(quán)利和自由，如言論自由、結(jié)社自由、宗教自由等，各地法院應(yīng)同樣尊重。除此之外，那些事關(guān)婚姻、交通、盜竊等大量事務(wù)的法律，完全可以交給地方負責，不必要甚至不應(yīng)當全國整齊劃一。
　　 如果各地法律制度不一致，“同案不同判”就不再令人厭惡，甚至變成一個自然而然的結(jié)果了。譬如，在有些國家，各個地方（州、省等）都可以制定自己的憲法和法律，強奸罪在一個地方的判決與另一個地方相比有天壤之別，但人們并不覺得有任何不妥。這種做法更有利于法治，因為它尊重和考慮了地方的差異和多樣性。
　　 其實，與其希望案例指導(dǎo)制度消除“同案不同判”，不如讓它發(fā)揮判例法的某些作用，甚至通過它引入判例法的思維方式，推進法治建設(shè)。在很大程度上講，判例法（普通法、英美法）與法典法（成文法、大陸法）是兩種不同的思考和適用法律的路徑。大致說來，前者尊重多樣性和靈活性，后者強調(diào)整齊劃一和嚴格不變；前者偏愛歸納方法，后者喜好演繹邏輯；前者傾向于經(jīng)驗主義，后者接近于理性主義（唯理主義）；前者重視演化，后者崇尚建構(gòu)；等等。
　　 盡管兩者有融合的趨勢，但這兩種思維方式對待法律和司法的態(tài)度和觀念依然有著明顯的區(qū)別。譬如，在判例法傳統(tǒng)中，不少法律家認為法律不是“制定”出來的，而是“發(fā)現(xiàn)”出來的，法律本來就存在于人們的日常生活和交往過程之中，“立法者”或者法官不過是將它們確認下來而已。在他們看來，法律不是一群人關(guān)起門來、經(jīng)由某種程序為他人制定的命令或者規(guī)則，而是人們的習(xí)俗、經(jīng)驗、傳統(tǒng)、道德等因素的總結(jié)，是人們長期生活和交往的產(chǎn)物，是自生自發(fā)和慢慢演化的結(jié)果。也就是說，法律是從日常生活進而從判例中總結(jié)和提煉出來的，不是“立法者”事先“立”出來的。并且，人們的權(quán)利和自由也不是法律賦予的，相反，權(quán)利和自由先于法律，先于政府，法律不過是將它們確認下來而已。
　　 同時，在判例法中，盡管遵循先例是一個重要的司法原則，但它并不要求法官無條件遵守，而是承認在案件事實或者其他因素發(fā)生變化時，法官可以改變或者推翻先例。由于判例法社會一般沒有事無巨細、舉國統(tǒng)一的法典，不需要嚴格遵守法律條文，法官較為容易找到改變或者推翻先例的理由。當先例不適應(yīng)時代的需要或者嚴格適用將帶來不公時，法官就發(fā)揮判例法中靈活性的作用，這樣，將遵循先例和改變先例很好地結(jié)合在一起，確保公平正義的實現(xiàn)。
　　 毋庸置疑，判例法中這些思考和適用法律的理念，對于我們這個大陸法傳統(tǒng)濃厚的國家大有裨益。通過案例指導(dǎo)制度借鑒和學(xué)習(xí)之，有助于早日實現(xiàn)法治的目標。
　　作者為中國政法大學(xué)副教授