知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)打假的民事訴訟策略

游閩鍵

應(yīng)編輯之約，讓我談一談知識(shí)產(chǎn)權(quán)打假的訴訟策略制定。這個(gè)話題很讓人揪心，知識(shí)產(chǎn)權(quán)打假效率雖然在近幾年有很大的提高，但客觀講在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)市場(chǎng)中，并不屬于高端業(yè)務(wù)。很多律所不愿參與這方面的法律服務(wù)，究其原因，很大程度上是因?yàn)榇蚣傩Ч患?，直接影響律師收益。有很多企業(yè)即使被侵權(quán)也不愿打假。這些現(xiàn)象或多或少都折射出知識(shí)產(chǎn)權(quán)打假所存在的問題。如果要談知識(shí)產(chǎn)權(quán)打假訴訟策略的制定，我覺得首先需要權(quán)利人對(duì)打假有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，樹立正確的維權(quán)觀。

一、正確看待知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)打假

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)打假存在的困難

正如前面所言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)打假還面臨著一系列的困難與困惑，主要集中在以下幾個(gè)方面：

1、被告主體確定困難

在很多知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人都試圖通過各種途徑隱藏在幕后，一般不太容易被發(fā)覺。在許多案件中，權(quán)利人只能在市場(chǎng)上見到侵權(quán)產(chǎn)品，而無法獲知這些產(chǎn)品來自何方，即使有公司名稱，但據(jù)此進(jìn)行調(diào)查，會(huì)發(fā)現(xiàn)該公司注冊(cè)地址、電話號(hào)碼都是假的，條形碼是套用別的公司的，這讓權(quán)利人很糾結(jié)，感覺憤怒的拳頭找不到落點(diǎn)。

2、取證困難

取證難是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的共同特點(diǎn)，有很多進(jìn)入流通市場(chǎng)后的侵權(quán)產(chǎn)品都很分散，制止單個(gè)銷售行為，并不能取得很好的效果，并且對(duì)于生產(chǎn)行為的取證也非常困難。在某些領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)已經(jīng)形成很完整的產(chǎn)業(yè)鏈，呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)化、組織化、國際化、專業(yè)化的特點(diǎn)。比如，一部大片上映，從獲取母片、生產(chǎn)、批發(fā)、物流、區(qū)域分銷等環(huán)節(jié)都有專人負(fù)責(zé)，最后再由區(qū)域分銷批發(fā)給本地零售，文化執(zhí)法部門往往只能查到終端銷售，卻無法追根溯源。因?yàn)橹萍佼a(chǎn)業(yè)在屢次打擊中，不斷改進(jìn)，組織嚴(yán)密，甚至跨越國境，這給打假帶來很大的難度。

3、獲賠困難

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中往往十賠九不足。根據(jù)法律規(guī)定，原告的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益均難以確定，人民法院可以根據(jù)權(quán)利的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上五十萬元以下（專利是一百萬元）的賠償。在現(xiàn)實(shí)案例中，很少有侵權(quán)人做賬，即使做帳，也可能存在兩本賬冊(cè)，且原告亦難以取得，甚至在法院取證時(shí)被告也可以以各種理由不予提供，而不用承擔(dān)任何法律責(zé)任。因此，權(quán)利人的賠償主張通常只能通過法定賠償來實(shí)現(xiàn)，但法定賠償額在很多案件中是難以彌補(bǔ)權(quán)利人的實(shí)際損失。因此獲賠難極大的打擊了權(quán)利人的維權(quán)積極性，相反因?yàn)檫`法成本的低廉，卻鼓勵(lì)了侵權(quán)盜版的蔓延。

（二）正確看待知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)打假

因?yàn)榇蚣倬S權(quán)的種種困難，有許多企業(yè)望而卻步，還有一些企業(yè)認(rèn)為，不如放水養(yǎng)魚，更有些企業(yè)認(rèn)為，假冒對(duì)于提升產(chǎn)品的知名度有很大的好處。打還是不打？這其實(shí)是一個(gè)偽命題，幻想放水養(yǎng)魚抑或提高企業(yè)知名度，如果放任，假冒產(chǎn)品將充斥市場(chǎng)進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)品牌與信譽(yù)的貶損。其實(shí)企業(yè)需要考慮的不是打還是不打，而是何時(shí)打，打的目標(biāo)是賠償還是市場(chǎng)。不同企業(yè)、不同商品類型應(yīng)有不同的策略選擇。通常，企業(yè)根據(jù)侵權(quán)行為和后果嚴(yán)重程度以及目標(biāo)可以選擇以下五種維權(quán)處理方式：

1、發(fā)警告函

對(duì)于侵權(quán)行為和后果不是很嚴(yán)重，涉嫌侵權(quán)企業(yè)不是太大，權(quán)利人可以以發(fā)警告函的形式提醒對(duì)方，要求其停止侵權(quán)。

2、以賠償為目標(biāo)

如果涉嫌侵權(quán)行為給權(quán)利人造成了較大損失，權(quán)利人準(zhǔn)備以獲得賠償為目標(biāo)起訴侵權(quán)人的話，在向法院提起訴訟或向?qū)Ψ桨l(fā)送警告函之前，應(yīng)主動(dòng)、充分地準(zhǔn)備侵權(quán)證據(jù)以及自身受到損失或?qū)Ψ将@得利益的證據(jù)，為以后在法院訴訟過程中做好準(zhǔn)備，占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。

3、以訴訟促和談

權(quán)利人有時(shí)候向法院提起訴訟的目的并不是為了得到法院的一紙判決，而是為了與涉嫌侵權(quán)人進(jìn)行和談，彌補(bǔ)因其侵權(quán)行為所造成的損失。權(quán)利人在雙方的談判之前應(yīng)明晰自己的底線，同時(shí)，也應(yīng)該盡量調(diào)查清楚對(duì)方的底線，以便更好的維護(hù)自己的合法權(quán)益。

4、以訴訟清市場(chǎng)

很多時(shí)候權(quán)利人從訴訟中很難得到足額的賠償，但如果不提起訴訟，侵權(quán)行為將蔓延，權(quán)利人的市場(chǎng)份額將受到極大影響，所以權(quán)利人不得不提起訴訟以奪回正品的市場(chǎng)份額。例如一個(gè)奢侈品品牌，可以容忍做工低劣的假冒品在集貿(mào)市場(chǎng)以白菜價(jià)出售，但決不接受高仿品在酒店和商城內(nèi)銷售，因?yàn)榍罢叩南M(fèi)群體不是權(quán)利人的目標(biāo)群體，而后者極有可能分流了權(quán)利人的目標(biāo)客戶。因此，權(quán)利人即使不能從個(gè)案中獲得足額的賠償，亦將采取法律措施，甚至不惜采取刑事措施來維護(hù)其市場(chǎng)份額。

5、以訴訟促合作

有時(shí)，權(quán)利人要求涉嫌侵權(quán)人停止侵權(quán)或向法院提起訴訟，并不是真的要求其停止使用權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而是以此為平臺(tái)，促使對(duì)方與權(quán)利人和談或調(diào)解，進(jìn)而雙方達(dá)成合作意向。

二、訴訟前的抉擇

（一）目標(biāo)對(duì)象的選擇

法律訴訟也要講求效益，最終目的是要維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，但在上述已經(jīng)提到的維權(quán)打假的種種困難之下，選擇合適的訴訟對(duì)象尤其重要。權(quán)利人在選擇維權(quán)訴訟對(duì)象時(shí)，應(yīng)以那些有賠償能力、影響力和直接競(jìng)爭(zhēng)力的侵權(quán)人作為首選目標(biāo)，這樣的企業(yè)一般規(guī)模較大，權(quán)利人在知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)時(shí)能夠獲得較充分的賠償。與此同時(shí)，如果侵權(quán)人的業(yè)務(wù)是與權(quán)利人相競(jìng)爭(zhēng)的同行業(yè)，還可以作為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一種手段，獲得較好的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。在這些企業(yè)中，又以外企和上市公司為最，外企一般對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)比較重視，在被訴侵權(quán)的情況下會(huì)盡快解決糾紛，法院的判決也能得到很好的執(zhí)行；而上市公司的所有信息都要求披露，對(duì)企業(yè)發(fā)生的訴訟也比較敏感，可能會(huì)影響到股價(jià)，所以一般也盡量避免此類糾紛，權(quán)利人在維權(quán)時(shí)也較容易。

（二）管轄地的選擇

根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟地可以選擇被告住所地，也可以選擇侵權(quán)行為地。其中侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，這樣的法律規(guī)定就為權(quán)利人在訴訟時(shí)選擇管轄地提供了空間。

權(quán)利人之所以要選擇管轄地，一是，很多地方法院在訴訟過程中會(huì)受到當(dāng)?shù)氐胤奖Ｗo(hù)主義的影響。很多涉嫌侵權(quán)的企業(yè)對(duì)促進(jìn)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展以及吸收勞動(dòng)就業(yè)起著很大的作用，如果被判敗訴很可能會(huì)影響企業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而影響當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展，再加上其他原因，權(quán)利人如果選擇被告所在地的法院提起訴訟，可能會(huì)遭受種種困難，判決結(jié)果也難得到執(zhí)行。二是，不同地方的法院審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的水平也不一樣，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物，一般來說經(jīng)濟(jì)水平發(fā)達(dá)的地方法院審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件經(jīng)驗(yàn)較豐富，案件審理水平也較高。三是，不同法官對(duì)法律的理解也是不一樣的，觀點(diǎn)會(huì)相差很大甚至?xí)喾?，在選擇管轄地時(shí)要考慮審理法官以往對(duì)某種法律問題的看法，選擇對(duì)自己有利的管轄地。

（三）代理機(jī)構(gòu)的選擇

知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件相對(duì)于其他一些民商事案件來說，它的專業(yè)性更強(qiáng)，解決此類糾紛必須委托專業(yè)代理機(jī)構(gòu)。目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)打假服務(wù)市場(chǎng)主要是律師事務(wù)所與調(diào)查公司，二者各有側(cè)重點(diǎn)，調(diào)查公司傾向于前期侵權(quán)物品的調(diào)查和跟蹤，而后期訴訟維權(quán)是律師的強(qiáng)項(xiàng)。權(quán)利人在選擇律師時(shí)，應(yīng)選擇專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師或律師團(tuán)隊(duì)，同時(shí)還要考慮律師事務(wù)所的規(guī)模，正如上文提到的，某些領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化、組織化、國際化、專業(yè)化全國性的合作，因此，權(quán)利人在選擇律師事務(wù)所時(shí)，應(yīng)選擇全國性的律師事務(wù)所。同時(shí)需要服務(wù)機(jī)構(gòu)在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一協(xié)調(diào)，利用當(dāng)?shù)刭Y源，提供統(tǒng)一和專業(yè)的服務(wù)，這樣權(quán)利人可以一次委托，多處受益。

（四）訴訟時(shí)機(jī)的選擇

權(quán)利人提起訴訟不僅僅是為了維權(quán)，也是進(jìn)行商業(yè)宣傳的一個(gè)絕好時(shí)機(jī)，如在侵權(quán)企業(yè)啟動(dòng)上市時(shí)，提起維權(quán)訴訟，可以對(duì)侵權(quán)人形成較大的壓力，促使案件盡快解決，并取得較好的賠償金額。

三、訴訟準(zhǔn)備

（一）證據(jù)準(zhǔn)備

在啟動(dòng)司法程序之前，證據(jù)準(zhǔn)備至關(guān)重要。權(quán)利人在準(zhǔn)備證據(jù)時(shí)可以自行取證或委托專業(yè)機(jī)構(gòu)取證。權(quán)利人自行取證簡(jiǎn)單易行、成本低，但是由于取證過程的不規(guī)范，在法庭質(zhì)證時(shí)采信度較低，加之知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)性較強(qiáng)，取證也比較困難，建議權(quán)利人最好委托專業(yè)人員代為取證。權(quán)利人在取證時(shí)應(yīng)盡量采用公證取證的方式，因?yàn)樵跊]有相反的證據(jù)足以推翻公證取證的證據(jù)效力時(shí)，公證取證獲得的證據(jù)將直接成為法院認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。此外，權(quán)利人在提起訴訟之前，出現(xiàn)了證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況，可以向法院申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全，也可以在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時(shí)，向相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)舉報(bào)侵權(quán)行為，由行政機(jī)關(guān)查處并保持證據(jù)。

（二）賠償數(shù)額的確定

目前，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的賠償主要以填補(bǔ)損害為原則，因此，權(quán)利人應(yīng)積極準(zhǔn)備自己受到損害數(shù)額的證據(jù)，或者積極調(diào)查侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益。在確定數(shù)額時(shí)，應(yīng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)支付的合理開支。這樣法院才能很好的支持權(quán)利人的訴求。在前者都不能確定的情況下，由法院綜合侵權(quán)行為的類型、性質(zhì)、范圍和情節(jié)等因素給予一萬元以上五十萬元以下（專利是壹佰萬元）的法定賠償。即使是法定賠償也應(yīng)該盡可能的舉證證明權(quán)利人的侵權(quán)情節(jié)、侵權(quán)影響、侵權(quán)后果，如果有證據(jù)表明權(quán)利人的實(shí)際損失大于法定賠償額，法院也可以在此基礎(chǔ)上予以酌定。因此，即使同一類型的案件，不同的舉證，判賠金額可能完全不同。