行政裁量基準(zhǔn)之上的個(gè)性化正義

謝 澍

（浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州310018）

近年來，行政裁量基準(zhǔn)在我國以一種類似“運(yùn)動(dòng)化”的態(tài)勢迅速發(fā)展。浙江省金華市公安局于2003年率先推行《行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度》的試點(diǎn)工作，此后形式各異的行政裁量基準(zhǔn)在全國范圍內(nèi)遍地開花，2008年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》中甚至直接提出“建立自由裁量權(quán)行使的基準(zhǔn)制度”。與此同時(shí)，行政裁量基準(zhǔn)的探索實(shí)踐也吸引了理論界的廣泛重視，主要呈現(xiàn)出兩方觀點(diǎn)：一方認(rèn)為，行政裁量基準(zhǔn)已經(jīng)成為我國行政改革以及政府再造的重要符號(hào)，是公共行政領(lǐng)域科學(xué)化、民主化、公正化的重要制度創(chuàng)新，同時(shí)也取得了規(guī)范行政自由裁量權(quán)的一定效果；①這一觀點(diǎn)以周佑勇教授為代表。參見：周佑勇.裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究［J］.中國法學(xué)，2007（6）：22.另一方認(rèn)為，行政裁量基準(zhǔn)存在諸多弊端，可能出現(xiàn)格式化甚至僵化的誤用，面臨合法性及有效性的危機(jī)，行政自由裁量權(quán)的控制需要借助多重技術(shù)的綜合運(yùn)用。②這一觀點(diǎn)以王錫鋅教授為代表。參見：王錫鋅.自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用［J］.法學(xué)研究，2008（5）：36.世界范圍內(nèi)明確“裁量基準(zhǔn)”概念的國家和地區(qū)并不多，有德國、日本、韓國以及我國臺(tái)灣地區(qū)等；美國和英國雖未明確這一概念，也有類似的控制技術(shù)。但金華的“裁量基準(zhǔn)”卻并非移植于西方概念，完全是基于本土資源的一次大膽探索。③余凌云教授曾就此專門詢問過浙江省蘭溪市公安局吳益中局長、金華市公安局法制處林忠偉處長。他們表示，在制度設(shè)計(jì)之初是聽說過“裁量基準(zhǔn)”這個(gè)概念，但在制度的設(shè)計(jì)上卻是獨(dú)創(chuàng)。參見：余凌云.游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考［J］.清華法學(xué)，2008（3）：55.因此，我國現(xiàn)行的行政裁量基準(zhǔn)制度具有顯著的“中國特色”，在權(quán)力配置和規(guī)則運(yùn)行中也必然遭遇各種“中國問題”，其中就包括裁量基準(zhǔn)與個(gè)案正義的沖突。

一、裁量基準(zhǔn)與個(gè)案正義的理論探討

行政管理具有專業(yè)性、靈活性以及不確定性，而法律具有穩(wěn)定性和有限性，其本身無法應(yīng)對行政管理中出現(xiàn)的所有問題，也不可能為了應(yīng)對特殊狀況而朝令夕改。因此，行政裁量在行政管理中是不可或缺的，美國學(xué)者伯納德·施瓦茨（Bernard Schwartz）甚至提出行政裁量是行政權(quán)的核心。“保障個(gè)案實(shí)質(zhì)正義是行政裁量存在的最重要的根據(jù)。即使裁量權(quán)有被執(zhí)法者濫用的風(fēng)險(xiǎn)（法律自然應(yīng)將這種風(fēng)險(xiǎn)控制到最小限度），為盡可能追求個(gè)案實(shí)質(zhì)正義，仍應(yīng)將裁量權(quán)賦予執(zhí)法者，執(zhí)法者亦不能為顯示自己的‘公正'形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權(quán)的行使，例如，用裁量基準(zhǔn)將裁量權(quán)限制到最小限度?！保?］但行政裁量作為一種行政權(quán)力，自然擁有行政權(quán)的一般屬性，具有自我膨脹和擴(kuò)張的傾向，倘若沒有受到有效的監(jiān)督和制約，則很可能被濫用。行政裁量基準(zhǔn)的出現(xiàn)顯然就是為了對自由裁量權(quán)加以規(guī)制。“裁量基準(zhǔn)一方面可以彌補(bǔ)基于模糊的立法授權(quán)而導(dǎo)致裁量權(quán)的過寬，限縮裁量權(quán)行使的空間，具有將立法控制具體化的功能，另一方面它作為溝通普遍性法律與個(gè)案裁量之間的一個(gè)橋梁，比立法授權(quán)更貼近社會(huì)生活和事實(shí)真相，更切合行政裁量的實(shí)際需要。更重要的是，通過裁量基準(zhǔn)，還可以防止行政裁量中可能出現(xiàn)的‘同案異判'和違反平等對待而對個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的損害，有效地實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的自我約束。”［2］

關(guān)于我國行政裁量基準(zhǔn)的理論爭議焦點(diǎn)主要集中在裁量基準(zhǔn)作為事前規(guī)則之治能否實(shí)現(xiàn)約束自由裁量權(quán)的目標(biāo)期待。一旦技術(shù)運(yùn)用過度即會(huì)造成行政裁量的僵化，個(gè)性化正義難以彰顯；一旦裁量基準(zhǔn)制定得過于寬泛，則會(huì)給自由裁量留下過多空間，無法有效限制自由裁量權(quán)的恣意行使。裁量的僵化或恣意，本質(zhì)上都會(huì)侵害個(gè)案實(shí)質(zhì)正義，無論行政裁量基準(zhǔn)的運(yùn)行以何種形式侵害了實(shí)質(zhì)正義，就是與其目標(biāo)期待相悖。有關(guān)部門制定行政裁量基準(zhǔn)的初衷無可厚非，特別是針對我國行政執(zhí)法過程中涌現(xiàn)的諸多問題，行政裁量基準(zhǔn)具備存在的合理性。首先，我國人情社會(huì)的現(xiàn)狀必然為權(quán)力尋租與腐敗的滋生提供土壤，缺乏統(tǒng)一剛性的制度規(guī)范則難以避免行政執(zhí)法行為受到關(guān)系、利益、權(quán)力的不良影響；其次，我國行政執(zhí)法水平有待提高，執(zhí)法人員專業(yè)素質(zhì)參差不齊，行政裁量缺乏正當(dāng)性與一致性，行政裁量基準(zhǔn)作為標(biāo)桿式的執(zhí)法準(zhǔn)則，顯然為行政執(zhí)法人員依法行政提供了便利。但在實(shí)踐中，確實(shí)呈現(xiàn)出裁量僵化的趨勢，特別是現(xiàn)有的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部考評制度很大程度上制約著行政執(zhí)法人員。上級有關(guān)部門通常要求未按照裁量基準(zhǔn)作出處理的單位和個(gè)人說明理由，對無正當(dāng)理由而隨意裁量的提出糾正意見并責(zé)令整改。為避免影響考核成績，行政機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員很少冒險(xiǎn)逸脫裁量基準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。“運(yùn)動(dòng)化”的大背景之下，行政裁量基準(zhǔn)與其說是一種規(guī)則，不如說是一種自上而下的政策，執(zhí)法人員即便擁有一定程度逸脫規(guī)則的權(quán)限，也很難具備逾越政策的勇氣。

當(dāng)規(guī)則運(yùn)行過分僵化時(shí)，就有必要采取適當(dāng)措施恢復(fù)裁量的能動(dòng)性和生命力。美國學(xué)者戴維斯（K.C.Davis）認(rèn)為：“規(guī)則是不能滿足需要的，而必須以裁量加以補(bǔ)充。當(dāng)裁量過于收縮的時(shí)候，就需要采取積極的行動(dòng)加以恢復(fù)。在許多情況下，機(jī)械地適用規(guī)則就意味著非正義；我們需要的是個(gè)別化的正義，也就是說，正義的程度要適應(yīng)單個(gè)案件的需要。只有通過裁量方能實(shí)現(xiàn)個(gè)別化正義的目標(biāo)?！保?］20行政裁量基準(zhǔn)無疑是基于中國本土資源的一次技術(shù)創(chuàng)新，雖然筆者對其實(shí)踐中出現(xiàn)的僵化趨勢表示擔(dān)憂，但并未否定其價(jià)值。相反，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善現(xiàn)有裁量基準(zhǔn)，明確執(zhí)法人員逸脫裁量基準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的權(quán)力，并建立配套措施加以適當(dāng)制約。對于制約行政裁量權(quán)的進(jìn)路，戴維斯認(rèn)為，主要希望并不在于頒布法律，而在于更廣泛地制定行政規(guī)則，以此為中心，并借助行政層面的裁量過程公開和司法層面的監(jiān)督與審查。［3］59國內(nèi)理論界對于這一問題的主流觀點(diǎn)是楊海坤教授于1988年提出的三重控制說，即立法、行政、司法三重控制。［4］裁量基準(zhǔn)在法律屬性上被普遍認(rèn)為是一種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的解釋性規(guī)則，是對法律、法規(guī)及規(guī)章的細(xì)化。但在實(shí)踐中，裁量基準(zhǔn)的制定更像是一種準(zhǔn)立法行為，兼具立法和制定行政規(guī)則的雙重屬性。結(jié)合戴維斯和楊海坤教授的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分利用我國行政裁量基準(zhǔn)的特殊屬性，并發(fā)揮我國特有的檢察監(jiān)督職能，①我國檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)所享有的監(jiān)督地位和監(jiān)督權(quán)力是以列寧的“大檢察”理論為指導(dǎo)，結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)情況建立起來的，兼具政治性和司法性，是一項(xiàng)特殊的監(jiān)督權(quán)力，不能將其簡單地歸于行政權(quán)或司法權(quán)。因此，筆者在這里提及對行政裁量的檢察監(jiān)督，與戴維斯或楊海坤教授主張的司法審查控權(quán)有本質(zhì)上的不同。構(gòu)建以裁量基準(zhǔn)為核心，裁量公開機(jī)制與檢察監(jiān)督相輔助的裁量控制體系，保障形式正義的同時(shí)，兼顧個(gè)案實(shí)質(zhì)正義。

二、基準(zhǔn)制定：為個(gè)性化正義預(yù)留空間

盡管各地裁量基準(zhǔn)制定的方式存在差異，但大多都采用了分格的控制技術(shù)。以《浙江省公路路政行政處罰自由裁量執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》為例，裁量基準(zhǔn)由“違法種類”、“法律依據(jù)”、“違法程度”、“情節(jié)與后果”、“處罰幅度”五個(gè)部分組成，其中對“違法程度”分為“輕微”、“一般”、“較重”、“嚴(yán)重”、“特別嚴(yán)重”五個(gè)格次，并根據(jù)格次明確“情節(jié)與后果”以及“處罰幅度”。類似這樣的基準(zhǔn)制定模式十分普遍，操作起來也較為簡易。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)傾向于將裁量基準(zhǔn)不斷精細(xì)化，但格次越多，自由裁量空間越小。為了給行政執(zhí)法中實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義預(yù)留空間，裁量基準(zhǔn)的制定過程中應(yīng)當(dāng)列舉酌定裁量因素，解釋不確定的法律概念，并以行政法基本原則為指導(dǎo)。

（一）裁量基準(zhǔn)的制定主體與制定模式

在第六次全國地方推行行政執(zhí)法責(zé)任制的重點(diǎn)聯(lián)系單位工作座談會(huì)上，國務(wù)院法制辦有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)曾經(jīng)對裁量基準(zhǔn)的制定主體作出如下設(shè)想：實(shí)行國務(wù)院垂直管理的行政執(zhí)法部門，由國務(wù)院有關(guān)部門制定本系統(tǒng)裁量基準(zhǔn)；實(shí)行屬地管轄的行政執(zhí)法部門，由省級行政執(zhí)法部門制定本系統(tǒng)裁量基準(zhǔn)，在省級行政區(qū)域內(nèi)實(shí)行；擁有地方立法權(quán)的較大市可以根據(jù)本地區(qū)實(shí)際，制定本區(qū)域的裁量基準(zhǔn)，在本區(qū)域內(nèi)實(shí)施。［5］但這樣的設(shè)想并不可行，裁量基準(zhǔn)本來就是建立在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的歸納和總結(jié)之上的，基層行政機(jī)關(guān)擁有最豐富的行政執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，一旦由省部級行政執(zhí)法部門制定裁量基準(zhǔn)則很可能失去必要的針對性與合理性。此外，我國幅員遼闊，即便是同一省區(qū)內(nèi)也存在多種不同的地域特性，裁量基準(zhǔn)的制定必須考慮到不同區(qū)域的執(zhí)法特點(diǎn)，體現(xiàn)地域性。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“原則-規(guī)則雙重控制模式”，在規(guī)則運(yùn)行的同時(shí)，又能體現(xiàn)行政法基本原則的指導(dǎo)性功能。具體而言，規(guī)則性的裁量基準(zhǔn)由基層行政機(jī)關(guān)根據(jù)日常執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)制定，并且避免過于“絕對化”和“具體化”。②例如，“一律”、“必須“等字眼以及“系數(shù)”、“公式”等量化方式就顯得過于“絕對化”和“具體化”。以杭州市城市管理行政執(zhí)法局所創(chuàng)立的“代碼式陽光執(zhí)法系統(tǒng)”為例，行政機(jī)關(guān)從街頭巡邏者演變?yōu)椤捌聊还倭拧?，通過點(diǎn)擊鼠標(biāo)和鍵盤來完成日?；男姓鳂I(yè)。這種僵化的選擇，可能使行政執(zhí)法人員將復(fù)雜現(xiàn)實(shí)空間中遭遇到的案件案情，規(guī)約為輸入計(jì)算機(jī)的若干指標(biāo)或參數(shù)，然后通過人工智能系統(tǒng)像自動(dòng)售貨機(jī)式的輸出決定。從而走向裁量專制的另一個(gè)極端，剝奪個(gè)案裁量的空間。參見：朱新力，駱梅英.論裁量基準(zhǔn)的制約因素及建構(gòu)路徑［J］.法學(xué)論壇，2009（4）：17.省部級行政部門及較大市行政部門在審查和監(jiān)督基層行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)的同時(shí)，制定原則性的指導(dǎo)文件，明確行政裁量中行政法基本原則的效力，并列舉酌定裁量因素。③例如《海南省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)辦法》第七條、第八條、第九條就明確了若干酌定裁量因素。參見：海南省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)海南省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)辦法的通知［EB／OL］.（2012-05-01）.http：／／www.hainan.gov.cn／data／hnzb／2012／04／2211.通過原則的指導(dǎo)作用，自由裁量既符合法治主義所強(qiáng)調(diào)的基本價(jià)值，同時(shí)又可以使其在面對多樣化的現(xiàn)實(shí)情境時(shí)保持一定的自由，一方面為自由裁量權(quán)行使劃定基本框架，另一方面又使執(zhí)法者保留一定的判斷、斟酌和選擇空間。［6］

在裁量基準(zhǔn)的制定過程中，如果僅僅依靠行政機(jī)關(guān)的“閉門造車”是缺乏公信力的，廣泛的公民參與又會(huì)因?yàn)閳?zhí)法經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)的缺失而影響行政效率。相比之下，“上下互動(dòng)”的生成模式更為合適：充分發(fā)揮基層一線執(zhí)法人員在裁量基準(zhǔn)制定中的特殊作用，對其執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)、裁量技術(shù)進(jìn)行及時(shí)總結(jié)，并且吸取專家意見，形成一般裁量基準(zhǔn)；注重發(fā)揮行政相對人在裁量基準(zhǔn)調(diào)整修改中的重要作用，通過對其反饋信息、評估意見的收集與整理，對裁量基準(zhǔn)進(jìn)行完善。這一模式將裁量基準(zhǔn)的制定、修改與完善視為一個(gè)統(tǒng)一的過程，分別發(fā)揮一線執(zhí)法人員、專家學(xué)者以及有關(guān)行政相對人在不同環(huán)節(jié)的作用，最大程度地保證裁量基準(zhǔn)的質(zhì)量。①這一模式在海南省、淮北市等地已經(jīng)積累了一定實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。參見：章志遠(yuǎn).行政裁量基準(zhǔn)的興起與現(xiàn)實(shí)課題［J］.當(dāng)代法學(xué)，2010（1）：68.

（二）裁量基準(zhǔn)的具體解釋與司法審查

我國的法律法規(guī)中存在大量不確定的法律概念，最為常見的是“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)顯著輕微”等。各地行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)的過程中一般通過分格的技術(shù)對其加以解釋。但一些裁量基準(zhǔn)的具體格次中依然保留了這樣不確定的法律概念，例如，《浙江省公路路政行政處罰自由裁量執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》第2條“特別嚴(yán)重”一格的“情節(jié)與后果”中就規(guī)定了“其他嚴(yán)重后果”。筆者認(rèn)為，這樣的表達(dá)方式給行政執(zhí)法預(yù)留了自由裁量空間，但在實(shí)踐中往往很難甄別，需要對其加以具體解釋。不確定的法律概念本身就十分抽象，僅限于語義說明的抽象解釋顯然缺乏針對性，因此，基準(zhǔn)制定主體應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案對基準(zhǔn)進(jìn)行具體解釋或者建立案例指導(dǎo)制度，以便執(zhí)法人員及行政相對人理解。此外，裁量基準(zhǔn)具有軟法的效力特征和功能，鑒于其特殊的行政治理功能，有必要借助于某種硬法保障方式或機(jī)制發(fā)揮“硬”的作用。裁量基準(zhǔn)與法律規(guī)范不同，法院有權(quán)而且應(yīng)當(dāng)審查該裁量基準(zhǔn)的合法性，而不是無條件地援引和適用。通過審查，如果認(rèn)為該裁量基準(zhǔn)是合法有效的，就以此作為衡量和判斷行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，并在判決書中予以引用；如果認(rèn)為它是不合法的，則不承認(rèn)其效力，不予適用。在司法審查“裁量基準(zhǔn)”的范圍上，法院對其制定是否有逾越法律之授權(quán)范圍、程序是否合法以及有無濫用裁量權(quán)情形都具有審查權(quán)，但一般不能涉及其實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的適當(dāng)性審查。［7］如此一來，既督促了行政機(jī)關(guān)在合法的范圍內(nèi)制定裁量基準(zhǔn)，又有助于明確裁量基準(zhǔn)的法律效力。

三、裁量公開：自由裁量權(quán)的程序控制

戴維斯在介紹建構(gòu)裁量權(quán)的工具時(shí)，不斷重復(fù)“公開”一詞，他認(rèn)為：“公開是專斷的天敵，是對抗非正義的天然盟友。我們還應(yīng)當(dāng)多加以利用。倘若通過對職員的秘密指示將計(jì)劃政策和規(guī)則保密，私方當(dāng)事人就無法制約對政策和規(guī)則的任意或無意偏離。如果受到影響的當(dāng)事人可以指出需要的矯正措施，那么裁定就是反對專斷的更好方法。說理充分的意見亦會(huì)促進(jìn)公平正義，而如果意見公開的話，那么這種促進(jìn)作用就會(huì)更大。”②戴維斯在著作中列舉了建構(gòu)裁量權(quán)最有效的七種工具：公開計(jì)劃、公開政策說明、公開規(guī)則、公開裁定、公開理由、公開先例以及公正的非正式程序。參見：肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義——一項(xiàng)初步的研究［M］.畢洪海，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：109.有國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)屬于內(nèi)部控權(quán)或行政自治，應(yīng)當(dāng)尊重其作為內(nèi)生型控權(quán)技術(shù)的“自律”屬性，從行政主體的角度思考如何實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與公共利益的平衡，在公開性這一問題上，由“必須公開”向“相對公開”觀念轉(zhuǎn)變。［8］筆者對此并不認(rèn)同。如前文所述，為了防止裁量基準(zhǔn)過度僵化，應(yīng)適當(dāng)賦予行政主體逸脫基準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的權(quán)力和空間，既然在控權(quán)上有所松動(dòng)，就需要公開程序和外部監(jiān)督對自由裁量權(quán)加以控制，單獨(dú)依靠行政主體自我約束不足以限制行政權(quán)力的擴(kuò)張甚至濫用。

（一）行政裁量信息公開

行政裁量中的信息公開包括兩個(gè)層面。一是裁量依據(jù)的公開，也就是裁量基準(zhǔn)的公開。裁量基準(zhǔn)的公開是對行政相對人產(chǎn)生約束力的前提，行政相對人只有在知曉、理解裁量基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上方能實(shí)現(xiàn)與行政主體之間的信息對稱，履行遵守之義務(wù)?；蛟S是考慮到有些基準(zhǔn)尚在摸索之中，不夠成熟，恐怕不能立刻承受完全公開之后公眾監(jiān)督壓力，金華公安局在實(shí)踐之初并沒有做到完全的公開，而是采取“逐漸公開”的策略，僅僅在辦公場所公開，而官方網(wǎng)站等渠道卻無法獲得。［9］但隨著裁量基準(zhǔn)的不斷完善，截止2011年上半年，浙江省各部門的逾5000余項(xiàng)行政處罰裁量權(quán)細(xì)化量化標(biāo)準(zhǔn)均已向社會(huì)公布。由于事先知道具體處罰標(biāo)準(zhǔn)，行政相對人對自身違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任有了預(yù)估，大大減少對抗性，行政處罰決定的自覺履行率顯著提高。浙江省工商局較早實(shí)施行政處罰裁量基準(zhǔn)制度，當(dāng)事人要求聽證的行政處罰案件從2006年的464件下降到2010年的169件，行政復(fù)議案件從206件下降到61件，行政訴訟案件從210件下降到120件。據(jù)浙江省公安廳統(tǒng)計(jì)，2010年，浙江省涉警信訪投訴比上年下降18.3%，群眾滿意度達(dá)93.3%。［10］二是裁量過程的公開，包括公開裁量說理、處罰案卷等。公開裁量說理又被稱為說理性執(zhí)法，要求執(zhí)法人員向當(dāng)事人說明裁量理由，違法情節(jié)與后果，違法程度等，逸脫裁量基準(zhǔn)作出處理的還應(yīng)當(dāng)說明酌定情節(jié)，并記錄在處罰決定書中。一方面增加執(zhí)法過程的透明度，另一方面也起到教育誡勉的作用。此外行政處罰案卷應(yīng)當(dāng)通過官方網(wǎng)站等渠道予以公開，供當(dāng)事人查閱、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部評議以及社會(huì)輿論監(jiān)督，并構(gòu)建全方位的信息共享網(wǎng)絡(luò)，供上級行政部門和檢察機(jī)關(guān)全面掌握執(zhí)法信息，及時(shí)予以監(jiān)督和糾正。

（二）個(gè)案聽證制度

聽證制度最早源于英國“自然公正”原則，該原則包括兩個(gè)基本的程序規(guī)則，即“任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽取對方意見，每一個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利?！焙汀叭魏稳嘶驁F(tuán)體不能作為自己案件的法官?！保?1］我國1996年頒布的《行政處罰法》首次確立了聽證程序，此后，《立法法》《價(jià)格法》也規(guī)定了聽證程序。聽證程序的范圍涵蓋抽象行政行為和具體行政行為。對于抽象行政行為，例如裁量基準(zhǔn)的制定，筆者在前文中已經(jīng)提及，裁量基準(zhǔn)的制定需要專業(yè)知識(shí)和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，廣泛邀請公民參與聽證并不現(xiàn)實(shí)，同時(shí)可能影響行政效率，應(yīng)當(dāng)著重發(fā)揮其在基準(zhǔn)修改中的作用。對于具體行政行為，聽證程序是控制自由裁量權(quán)的有力手段，特別是逸脫裁量基準(zhǔn)的個(gè)案裁量。雖然《行政處罰法》僅規(guī)定“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等”情形下適用聽證程序，但筆者認(rèn)為，只要是逸脫裁量基準(zhǔn)的裁量可能對行政相對人產(chǎn)生不利影響，行政相對人就有權(quán)申請啟動(dòng)事前聽證程序。我國《行政處罰法》所確立的聽證，是一種正式聽證，近似于美國的審判型的口頭聽證，行政執(zhí)法案件繁多，如果相對人申請聽證的案件都適用正式聽證程序必然嚴(yán)重影響行政效率。因此，可以借鑒國外“電話聽證”、“上門聽證”等非正式聽證程序，在經(jīng)相對人同意的前提下適用更加靈活、高效的聽證模式。①這里提出的非正式聽證程序是以行政相對人同意為前提的，非經(jīng)相對人同意的案件依然應(yīng)當(dāng)適用正式聽證程序，不能一味地追求靈活、高效而忽略相對人意見。有學(xué)者曾在我國聽證程序設(shè)立之初提出反對過早引入非正式聽證的觀點(diǎn)：“中國現(xiàn)在還屬于建設(shè)法治國家的最初階段，‘聽證'一詞對絕大部分公民乃至廣大行政工作人員還是很陌生的概念，如果不是根據(jù)國情，過早地區(qū)分正式聽證與非正式聽證，并且大力提倡所謂‘非正式聽證'，那么《行政處罰法》所確立的聽證制度就形同虛設(shè)。”［12］然而，如今距《行政處罰法》頒布已有16年，“聽證”的概念已經(jīng)逐漸被公眾所接受，引入非正式聽證程序的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，并且在我國已有類似先例。當(dāng)然，非正式聽證程序不能貫徹行政機(jī)關(guān)“意思先定”的原則，說服相對人接受對自己不利的行政裁量，這是與聽證程序設(shè)立的初衷相違背的。為了避免聽證結(jié)果受到行政機(jī)關(guān)內(nèi)部過多干預(yù)，應(yīng)當(dāng)由相對獨(dú)立并且擁有豐富法律知識(shí)的政府法制機(jī)構(gòu)人員擔(dān)任聽證主持人，檢察機(jī)關(guān)對聽證程序進(jìn)行同步監(jiān)督。在緊急情況下，行政執(zhí)法人員認(rèn)為違法行為可能立即對公共利益產(chǎn)生重大傷害的，也可以決定適用事后聽證程序，先制止違法行為再進(jìn)行聽證。此外，行政執(zhí)法人員逸脫裁量基準(zhǔn)作出有利于相對人的裁量，可以不進(jìn)行聽證，但需要將裁量理由以書面形式上報(bào)主管單位接受監(jiān)督。

四、檢察監(jiān)督：行政裁量監(jiān)督的另一種路徑

某種意義上，分權(quán)制衡理論誕生以來，人類在追求憲政文明方面所作的努力中，最核心的在于探求對行政權(quán)力如何實(shí)現(xiàn)有效的監(jiān)督。現(xiàn)代西方國家選擇的普遍模式是采用兩黨制或多黨制，即外生型模式。這種模式下，檢察機(jī)關(guān)是刑事訴訟中純粹的公訴機(jī)關(guān)，無需將其標(biāo)榜為法律監(jiān)督性質(zhì)。然而，社會(huì)主義中國實(shí)行的是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作制，是一元化領(lǐng)導(dǎo)，缺少外在監(jiān)督力量。在一元化領(lǐng)導(dǎo)的政治生態(tài)下，權(quán)力制約和監(jiān)督力量只能內(nèi)生。我國實(shí)行議行合一制度，在人民代表大會(huì)下，設(shè)立人民政府、人民檢察院和人民法院三個(gè)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)日常權(quán)力的行使，既能充分實(shí)行黨的領(lǐng)導(dǎo)，又能實(shí)現(xiàn)權(quán)力之間的監(jiān)督與制衡。人民代表大會(huì)對由它產(chǎn)生的國家機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，但權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督畢竟是總體的、宏觀的、帶有決策性質(zhì)的，而不是就法律實(shí)施中的具體問題進(jìn)行監(jiān)督。對行政權(quán)力的具體監(jiān)督一般依仗于上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，實(shí)際上是上位行政權(quán)力對下位行政權(quán)力的同體監(jiān)督。實(shí)踐表明，僅有行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，權(quán)力機(jī)關(guān)承擔(dān)具體監(jiān)督職能，也力不從心。行政權(quán)力比其他國家權(quán)力更具有自我膨脹、擴(kuò)張的傾向，更具有濫用的可能，其權(quán)力必須依法行使，并受到廣泛和嚴(yán)格監(jiān)督。強(qiáng)化對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，需要一支專業(yè)的、獨(dú)立的、具有權(quán)威法律地位的機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)無疑是最好的選擇。［13］

（一）監(jiān)督手段

行政裁量基準(zhǔn)本身就是一種限制權(quán)力濫用的手段，但為了防止裁量僵化，有必要在裁量基準(zhǔn)之上預(yù)留適當(dāng)?shù)淖杂刹昧靠臻g，因此，行政裁量的檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)更多地指向逸脫裁量基準(zhǔn)的特殊案例及其聽證程序，制約自由裁量權(quán)，提高監(jiān)督實(shí)效。首先，檢察機(jī)關(guān)需要對裁量基準(zhǔn)的合法性予以監(jiān)督，若發(fā)現(xiàn)裁量基準(zhǔn)與憲法、相關(guān)法律法規(guī)、上級行政部門的原則性指導(dǎo)文件相抵觸的，應(yīng)當(dāng)通報(bào)上級行政部門予以糾正；其次，檢察機(jī)關(guān)對行政裁量進(jìn)行監(jiān)督可以是主動(dòng)的，即通過信息共享網(wǎng)絡(luò)對執(zhí)法信息、案卷進(jìn)行評查，進(jìn)行全方位監(jiān)督；也可以是被動(dòng)的，即接受行政相對人舉報(bào)，對爭議較大的案件進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督，這也是行政相對人的一種特殊救濟(jì)手段，與行政復(fù)議、行政訴訟相比，更具效率。在監(jiān)督過程中，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對裁量基準(zhǔn)適用錯(cuò)誤、事實(shí)認(rèn)定不清、無正當(dāng)理由而恣意逸脫裁量基準(zhǔn)以及違背法定程序的行政裁量行為提出檢察建議或糾正意見，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對檢察建議或糾正意見作出回復(fù)。行政機(jī)關(guān)掌握大量公共資源，為防止權(quán)力尋租，檢察機(jī)關(guān)還需要加強(qiáng)對行政執(zhí)法中職務(wù)犯罪的監(jiān)督，肩負(fù)職務(wù)犯罪證據(jù)收集的職責(zé)，避免權(quán)力濫用、徇私舞弊等現(xiàn)象發(fā)生。

（二）監(jiān)督障礙及其應(yīng)對措施

檢察監(jiān)督介入行政執(zhí)法領(lǐng)域也面臨著現(xiàn)實(shí)障礙，如果不能有效解決存在的問題，監(jiān)督效果將大打折扣。第一，雖然我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！钡珣椃ㄉ喜]有明確檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的地位和職權(quán)。對于具體監(jiān)督方式，現(xiàn)有法律法規(guī)中也缺乏相應(yīng)規(guī)定。檢察監(jiān)督對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督效力應(yīng)通過憲法和法律法規(guī)的修改加以確立；第二，檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)存在相互制約的關(guān)系，特別是在財(cái)政經(jīng)費(fèi)、人事任免等方面，檢察機(jī)關(guān)受制于政府部門，對行政權(quán)力的檢察監(jiān)督很可能因此受到約束。我國各級人民代表大會(huì)同樣擁有監(jiān)督職能，在檢察監(jiān)督受到阻礙，或者行政機(jī)關(guān)對檢察監(jiān)督有異議的，可以提請同級人大進(jìn)行監(jiān)督；第三，行政權(quán)力具有主動(dòng)性、廣泛性和高效性，給檢察監(jiān)督增添了難度。行政權(quán)力高效運(yùn)行的過程中，從案件調(diào)查、事實(shí)認(rèn)定到作出處理往往只需要很短的時(shí)間，行政裁量一經(jīng)作出即對行政相對人產(chǎn)生效果，即使通過事后監(jiān)督的方式糾正錯(cuò)誤處理決定，并予以行政賠償，一些不良影響依然難以消除。相比之下，同步動(dòng)態(tài)的監(jiān)督能在執(zhí)法過程中對行政裁量的合法性與合理性作出即時(shí)監(jiān)督，從源頭上遏制不當(dāng)裁量的出現(xiàn)，理論上優(yōu)于傳統(tǒng)的事后監(jiān)督，但檢察機(jī)關(guān)如何在高效率的執(zhí)法過程中同步介入，值得進(jìn)一步推敲。從個(gè)別地方試行的方法來看，為了不影響行政效率，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在個(gè)別案件中，例如采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施，案情重大的，提請檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行同步監(jiān)督。①寧夏回族自治區(qū)人民政府與寧夏回族自治區(qū)人民檢察院于2011年2月17日聯(lián)合發(fā)布的《寧夏回族自治區(qū)行政執(zhí)法工作與檢察監(jiān)督工作相銜接的若干規(guī)定》第十一條已經(jīng)出現(xiàn)類似規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在查辦案件中，采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施，案情重大的，應(yīng)當(dāng)提請人民檢察院進(jìn)行監(jiān)督?！?/p>

五、結(jié) 語

當(dāng)下，社會(huì)各界對行政執(zhí)法非議頗多，亟需重塑行政機(jī)關(guān)的正面形象，也許這正是行政裁量基準(zhǔn)出現(xiàn)的動(dòng)因。但逐漸僵化的裁量基準(zhǔn)必將降低甚至消滅個(gè)性化正義的生存空間，是與行政法治的目標(biāo)期待相悖的。因此，需要賦予行政裁量逸脫基準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的權(quán)限，以裁量基準(zhǔn)為核心，裁量公開機(jī)制與檢察監(jiān)督相輔助，控制自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益的平衡。當(dāng)然，筆者文中所述畢竟只是從技術(shù)上完善行政裁量的若干構(gòu)想，“法治政府”的建設(shè)還需要從根源上提高行政執(zhí)法人員素質(zhì)，依法行政，強(qiáng)調(diào)行政主體與相對人之間的和諧互動(dòng)。

［1］姜明安.論行政裁量權(quán)及其法律規(guī)制［J］.湖南社會(huì)科學(xué)，2009（5）：53.

［2］周佑勇.裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究［J］.中國法學(xué)，2007（6）：22.

［3］肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義——一項(xiàng)初步的研究［M］.畢洪海，譯.北京：商務(wù)印書館，2009.

［4］楊海坤.論行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為及行政法上對它的控制［J］.社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，1988（2）：137.

［5］黃學(xué)賢.完善行政裁量基準(zhǔn)若干問題探討［J］.江海學(xué)刊，2009（6）：144.

［6］王錫鋅.自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用［J］.法學(xué)研究，2008（5）：36.

［7］周佑勇.在軟法與硬法之間：裁量基準(zhǔn)效力的法理定位［J］.法學(xué)論壇，2009（4）：12.

［8］周佑勇，熊樟林.爭議與理性：關(guān)于裁量基準(zhǔn)的公開性［J］.蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2012（1）：146.

［9］余凌云.游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考［J］.清華法學(xué)，2008（3）：55.

［10］李立.浙江全面公開逾5000項(xiàng)行政處罰裁量基準(zhǔn)［N］.法制日報(bào)，2011-08-08（6）.

［11］王名揚(yáng).英國行政法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007：117.

［12］楊海坤.行政聽證程序——中國行政程序制度的重要突破［J］.行政法學(xué)研究，1998（3）：1.

［13］謝佑平.中國檢察監(jiān)督的政治性與司法性研究［M］.北京：中國檢察出版社，2010：5-8.