自然人婚后變性權(quán)問題研究

吳國平

（福建江夏學(xué)院，福建 福州350108）

近年來，隨著媒體的公開報道，變性行為已經(jīng)進(jìn)入了社會公眾的視野，變性人已成為我們這個社會不容忽視的一個特殊群體。然而，在法律上，自然人是否享有變性權(quán)？已婚者是否享有變性權(quán)？其變性是否應(yīng)當(dāng)以離婚作為前提條件？對于配偶一方變性造成婚姻破裂的，配偶另一方是否可以提出婚姻過錯賠償請求？這一系列問題已經(jīng)很現(xiàn)實地擺在我們面前，而我國法律法規(guī)和相關(guān)司法解釋對此目前尚無明確具體的規(guī)定。筆者在此對這些問題做初步的探討，以期拋磚引玉，求教于學(xué)界同仁。

一、變性權(quán)概述

（一）性別權(quán)是自然人獨有的一項人格權(quán)

自然人是民事主體，在法律上享有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利。其中人身權(quán)又可分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)是由法律賦予民事主體普遍享有的人身權(quán)利，是民事主體與生俱來的固有權(quán)利，例如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等等。人格權(quán)的取得是與自然人出生同時發(fā)生的，它是民事主體的必備權(quán)利，人人皆有。這是人格權(quán)所具有的魅力和特點。在民法上，自然人具有生命、身體、健康、姓名、肖像等一系列人格要素，而國家則通過立法形式確認(rèn)自然人依法享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等一系列人格權(quán)。但對于自然人是否享有性別權(quán)，目前我國法律上沒有明確規(guī)定，學(xué)理上也還沒有一個權(quán)威的解釋。筆者認(rèn)為，就性別本身而言，由于自然性別是每個自然人與生俱有的，也是任何人無法否認(rèn)或者改變的。就其本質(zhì)上看，性別是每個自然人自然擁有并用來判斷兩性區(qū)別的基本要素，它具有自然人的人格要素，在法律上同時還具有人格屬性，因而，它承載著“人類繁衍、主體角色辨認(rèn)和特定秩序維持的重要功能?！保?］從法律的視角考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，自然人的性別在其身份領(lǐng)域和人格領(lǐng)域中都能夠發(fā)生法律效能。如在法律身份領(lǐng)域中發(fā)生親屬稱謂等效能，在法律行為領(lǐng)域發(fā)生結(jié)婚要件規(guī)制等效能，究其原因正是由于性別具有人格屬性。目前，雖然在我國立法上還沒有直接規(guī)定自然人的性別權(quán)，但在《民法通則》等法律中規(guī)定了生命健康權(quán)（包括身體權(quán)）等人格權(quán)。而性別權(quán)的行使恰恰涉及到對自己身體的處置，如進(jìn)行醫(yī)學(xué)整容、換臉、器官移植等，這都與身體權(quán)的關(guān)系十分密切，筆者認(rèn)為，這完全可以運用自然人身體權(quán)的法律原理進(jìn)行擴展推導(dǎo)和詮釋。身體權(quán)是自然人維護(hù)其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)。［2］而性別權(quán)則是自然人維護(hù)其自然生理性別的原始狀態(tài)，并可依其個人意愿決定通過醫(yī)學(xué)變性手術(shù)而改變其生理性別的人格權(quán)。因此，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，我們可將性別權(quán)歸入身體權(quán)的范疇，并進(jìn)一步推導(dǎo)出性別權(quán)包括性別維護(hù)權(quán)、性別選擇權(quán)和性別變更權(quán)等三項具體內(nèi)容。

（二）變性權(quán)是自然人性別權(quán)的一項重要內(nèi)容

從以上分析可知，性別變更權(quán)是自然人性別權(quán)的重要內(nèi)容之一。性別變更權(quán)（以下簡稱為變性權(quán)），是指自然人依照其個人意愿決定并依法通過醫(yī)學(xué)變性手術(shù)改變其性別的權(quán)利。而此處所稱之“變性手術(shù)”僅限于對易性病患者進(jìn)行的醫(yī)學(xué)整形外科治療手術(shù)，不包括對兩性畸形人的定性手術(shù)和其他非治療目的的變性手術(shù)。［3］當(dāng)事人接受和進(jìn)行變性手術(shù)的過程就是自主支配自己身體權(quán)的過程，換句話說，就是徹底改變其原有生理性別之性征器官的一個過程。如前所述，正因為性別權(quán)屬于人格權(quán)范疇，則必然就具有人格權(quán)自然權(quán)利的屬性，就應(yīng)享有變更性別的權(quán)利。這與自然人享有姓名權(quán)，就享有姓名變更權(quán)的道理是一樣的。盡管目前這一權(quán)利在我國尚未得到法律的認(rèn)可與保護(hù)，我們也完全可以根據(jù)我國相關(guān)法律的立法宗旨和法理通說來思考和尋求一個合理合法的推論或者解釋。

從我國實踐來看，這一項權(quán)利已經(jīng)得到司法機關(guān)和有關(guān)部門的承認(rèn)和保護(hù)。我國媒體公開報道的首例變性手術(shù)是1990年在上海長征醫(yī)院由我國著名整形修復(fù)重建外科專家何清廉教授主刀完成的。此后，北京醫(yī)科大學(xué)第三醫(yī)院整形外科研究中心夏兆驥教授于1992年7月又完成了世界上首例男女內(nèi)部性器官同時互換手術(shù)。［4］在我國，只要公安機關(guān)確認(rèn)了其變性身份，且更改了變性人戶口簿和身份證上的性別登記，從2003年10月1日起，變性人可按更改后的性別辦理結(jié)婚登記。［5］而在現(xiàn)實生活中，我國已經(jīng)出現(xiàn)了一些變性人結(jié)婚的實例，并且越來越多。例如2003年8月，成都雙流縣彭鎮(zhèn)38歲的章士林做了變性手術(shù)，并到派出所辦理了性別變更和姓名變更手續(xù)，領(lǐng)取了新的身份證，更名為章琳，性別記載為女性。后其以新的性別和姓名與其熱戀的男友楊啟成登記結(jié)婚，舉行了婚禮。［6］為了規(guī)范此類行為，2009年11月13日我國衛(wèi)生部辦公廳印發(fā)了《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范（試行）》，強調(diào)其立法目的在于“為規(guī)范變性手術(shù)技術(shù)審核和臨床應(yīng)用，保證醫(yī)療質(zhì)量和醫(yī)療安全”，并對醫(yī)療機構(gòu)基本要求、人員基本要求、技術(shù)管理基本要求作出了明確規(guī)定，明確了手術(shù)前患者必須提供的材料和應(yīng)當(dāng)滿足的條件，并規(guī)定“實施變性手術(shù)前須經(jīng)過醫(yī)院和倫理委員會同意”，在獲準(zhǔn)后才可以進(jìn)行手術(shù)。實施變性手術(shù)后，醫(yī)院應(yīng)“為患者出具有關(guān)診療證明，以便患者辦理相關(guān)法律手續(xù)”等具體條款。其中，實施變性手術(shù)前患者須同時符合以下五個條件：第一，對變性的要求至少持續(xù)5年以上，且無反復(fù)過程；第二，手術(shù)前接受過心理、精神治療一年以上且無效；第三，目前未在婚姻狀態(tài)；第四，年齡超過20周歲且屬于完全民事行為能力人；第五，無手術(shù)禁忌癥。此外，我國四川省公安廳、江西省公安廳、河南省公安廳和衛(wèi)生廳也相繼就變性人戶籍登記中性別項目變更手續(xù)的辦理做出了一些規(guī)定。例如2008年11月底，江西省公安廳專門發(fā)文對實施變性手術(shù)后的變更戶口手續(xù)作了明確規(guī)定：實施變性手術(shù)的公民申請變更戶口登記性別項目時，應(yīng)當(dāng)提供國內(nèi)三級醫(yī)院出具的性別鑒定證明和公證部門出具的公證書，或司法鑒定部門出具的證明，經(jīng)地（市）級公安機關(guān)主管部門核準(zhǔn)后，由公安派出所為其辦理性別變更手續(xù)，并重新編制公民身份號碼。其中已領(lǐng)取居民身份證的，公安機關(guān)將予以繳銷，并為其重新辦理居民身份證。［7］我們可以預(yù)計，隨著人民生活水平和醫(yī)學(xué)技術(shù)的不斷提高，我國今后要求變性的人可能會不斷增加。

應(yīng)當(dāng)指出的是，以上這些《答復(fù)》《規(guī)范》或者地方性《規(guī)定》等盡管其實用性、操作性比較強，但由于其效力層級低，適用范圍有限，其作用的發(fā)揮存在很大的局限性，需要從國家立法層面上進(jìn)一步提升。我國是一個典型的成文法國家，隨著變性人群體的不斷擴大和其引發(fā)的問題日益凸顯，這一問題迫切需要通過國家立法形式將其納入法律調(diào)整范圍。換句話說，自然人是否享有性別權(quán)？是否享有變性權(quán)（包括婚后變性權(quán)）？對變性權(quán)的行使應(yīng)如何規(guī)制？此類問題應(yīng)在法律效力位階更高的國家法律或者行政法規(guī)中加以明確規(guī)定。

二、自然人婚后應(yīng)享有變性權(quán)

（一）法律并沒有完全禁止已婚者變性

首先，從國外情況來看，有一些國家允許變性，且并不要求在變性手術(shù)前就應(yīng)“未在婚姻狀態(tài)”，婚后變性也在法律保護(hù)范圍之列，一些國家還明確規(guī)定實施變性手術(shù)所應(yīng)具備的具體條件。但是在具體確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)上寬嚴(yán)不一，差別較大。目前通行的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：其一是醫(yī)學(xué)性別變更確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)；其二是自我認(rèn)同性別標(biāo)準(zhǔn)。美國、加拿大、意大利、韓國和日本等國家采用前一個標(biāo)準(zhǔn)，而英國、西班牙、德國聯(lián)邦憲法法院的判例則采用后一個標(biāo)準(zhǔn)。其中，日本和英國為這兩種標(biāo)準(zhǔn)的各自典型代表。從總體上看，上述國家中條件要求最嚴(yán)格的是日本。其《性同一性障礙者性別特例法案》（2003年7月通過）中對申請變性者規(guī)定的條件之一就是：在婚姻家庭方面要求當(dāng)事人未婚且無子女。而英國的法律對實施變性手術(shù)的態(tài)度比較寬容。英國議會允許變性人改變其法律性別的專門法律——《性別確認(rèn)法》（2005年4月4日生效）中對于變性人的新性別明確予以確認(rèn)，從立法上全面承認(rèn)和保護(hù)變性人為各種目的而使用新取得的性別的權(quán)利，允許變性人申請新的出生證明。特別值得一提的是，英國法律沒有把變性手術(shù)作為申請新性別確認(rèn)的前提條件，即申請人可以不經(jīng)過變性手術(shù)，但凡是實施了變性手術(shù)的，可以作為支持證據(jù)向性別確認(rèn)專門小組提交。在該小組確認(rèn)批準(zhǔn)后，可為申請人簽發(fā)性別確認(rèn)證書。如果申請人屬于未婚者，則證書就是完全性別確認(rèn)證書；反之，則該證書就是臨時性別確認(rèn)證書。但是，如果申請人在臨時性別確認(rèn)證書簽發(fā)之后解除其婚姻關(guān)系的，就可獲得完全性別確認(rèn)證書。［8］可見，英國法律對于確認(rèn)性別變更的態(tài)度和方式相對寬松與靈活，既不以實施變性手術(shù)為前提條件，也不要求申請人在變性手術(shù)前就必須“未在婚姻狀態(tài)”，而是把先解除婚姻關(guān)系作為法律確認(rèn)變性人性別變更事實的前置條件。只有這樣，該已婚變性人才有可能獲得完全性別確認(rèn)證書。這一做法值得我們參考。

其次，從我國情況來看，如前所述，我國在法律層面上目前并沒有明確規(guī)定自然人享有變性權(quán)，但也沒有關(guān)于禁止變性（包括已婚者變性）的具體規(guī)定。在學(xué)界，多數(shù)人認(rèn)為變性是健康的醫(yī)療行為，法律應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)、保護(hù)和規(guī)制。筆者認(rèn)為，按照“法無禁止即許可”原則，只要其符合醫(yī)學(xué)上有關(guān)變性的一般條件，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和保護(hù)他們的變性權(quán)，允許他（她）們變性。而實際上，我國的司法解釋、有關(guān)規(guī)定和司法實踐事實上已經(jīng)確認(rèn)了自然人的婚后變性權(quán)。例如在2002年，最高人民法院和公安部、民政部曾就變性人婚后變性所產(chǎn)生的原婚姻關(guān)系如何處理問題專門印發(fā)了《關(guān)于婚姻當(dāng)事人一方變性后如何解除婚姻關(guān)系問題的答復(fù)》（民辦函［2002］127號），明確指出：該婚姻當(dāng)事人“在辦理結(jié)婚登記手續(xù)時符合結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件，結(jié)婚登記合法有效，當(dāng)事人要求登記機關(guān)撤銷婚姻關(guān)系的請求不應(yīng)支持?！敝劣谪敭a(chǎn)問題，該《答復(fù)》指出：如果雙方對此均無爭議的，婚姻登記機關(guān)可以參照協(xié)議離婚來處理；如果雙方對財產(chǎn)分割有爭議，可以訴請人民法院解決。人民法院在依法解除當(dāng)事人婚姻關(guān)系的同時一并解決其財產(chǎn)問題。但現(xiàn)在的問題是，該答復(fù)只是對婚姻關(guān)系存續(xù)期間配偶一方變性后的婚姻關(guān)系如何處理作了具體規(guī)定，而對于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，未經(jīng)對方同意，夫妻一方是否能擅自做變性手術(shù)，該答復(fù)并沒有明確，而我國現(xiàn)行法律法規(guī)中并沒有允許或者禁止婚姻關(guān)系存續(xù)期間進(jìn)行變性手術(shù)的規(guī)定。但從該司法解釋推論，司法機關(guān)對婚后變性的事實是肯定和承認(rèn)的，唯有在此基礎(chǔ)上才能夠?qū)ζ渌婕暗幕橐鲫P(guān)系及財產(chǎn)問題進(jìn)行認(rèn)定和處理。因此，按照“法無禁止即許可”原則，我們可以進(jìn)一步推論，該《答復(fù)》本身已經(jīng)肯定和確認(rèn)了自然人婚后仍享有變性權(quán)。當(dāng)然，不論是完善立法還是規(guī)范具體行為，已婚者的變性權(quán)最終還是需要通過立法來確認(rèn)、保護(hù)和規(guī)范。

（二）已婚者的變性權(quán)應(yīng)受到合理的規(guī)制

由于已婚者變性在客觀上打破了家庭與兩性的自然和諧定律，給自己的婚姻家庭關(guān)系和親屬的家庭生活帶來一定的挑戰(zhàn)，所涉及的法律問題也可能是前所未有的，因此，筆者認(rèn)為，我們有必要盡快立法，從法律上解決目前面臨的難題。如果任其自行其是，則可能帶來家庭關(guān)系、人際交往乃至整個社會公共秩序的混亂，沖擊婚姻家庭制度，破壞社會善良風(fēng)俗。因此，一方面，我國立法上應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和保護(hù)自然人的變性權(quán)利，另一方面，應(yīng)對變性行為加以法律上的規(guī)制，特別是已婚者變性權(quán)的行使必須受到合理的限制和有效的規(guī)范。當(dāng)務(wù)之急就是必須盡快解決目前無法可依的問題。包括通過一系列相關(guān)立法來管理和規(guī)范變性、人工生殖和克隆技術(shù)，從法律上進(jìn)一步統(tǒng)一并明確變性的條件、變性的次數(shù)，變性權(quán)行使的具體要求（包括程序）以及主管部門等等，以防止權(quán)利的濫用。而對于各種違法違規(guī)行為，則可分別從民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任以及權(quán)利救濟(jì)等不同角度作出明確具體的規(guī)定。與此同時，從平等和公平原則出發(fā)，建議立法上確認(rèn)配偶權(quán)制度，通過立法規(guī)定侵犯配偶權(quán)的法律責(zé)任、救濟(jì)措施等，以此來限制已婚者（已有配偶者）變性權(quán)的行使，保護(hù)配偶另一方的婚姻家庭權(quán)益，使婚后變性行為能夠有所規(guī)范。

三、離婚不應(yīng)作為已婚者變性的前提條件

（一）我國關(guān)于申請變性者主體條件的規(guī)定和學(xué)界的觀點

如前所述，為了規(guī)范變性手術(shù)技術(shù)審核和臨床應(yīng)用，保證醫(yī)療質(zhì)量和醫(yī)療安全，我國衛(wèi)生部辦公廳于2009年11月13日印發(fā)了《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范（試行）》（自2009年11月13日起生效）。該《規(guī)范》對變性手術(shù)作了界定：“本規(guī)范所稱變性手術(shù)，是指通過整形外科手段（組織移植和器官再造）使易性癖病患者的生理性別與其心理性別相符，即切除其原有的性器官并重建新性別的體表性器官和第二性征?！睂τ谧冃缘纳暾垪l件，該《規(guī)范》規(guī)定申請實施變性手術(shù)的患者所應(yīng)具備的條件之一就是“未在婚姻狀態(tài)”。至于“未在婚姻狀態(tài)”應(yīng)如何理解，依筆者之見，這既可以是處于未婚的狀態(tài)，也可以是處于離婚或者喪偶的狀態(tài)。很顯然，已有配偶者不屬于這三種狀態(tài)范圍，沒有資格申請變性手術(shù)。

由此可見，我國衛(wèi)生主管部門對變性條件把握得比較嚴(yán)格，明確要求申請人在手術(shù)前須處于“未在婚姻狀態(tài)”，這就意味著已婚者須在解除婚姻關(guān)系后方可申請實施變性手術(shù)。陳煥然教授作為該《規(guī)范》的主要起草人，曾經(jīng)主張“易性癖者在接受變性手術(shù)之前如果與配偶的婚姻關(guān)系處于存續(xù)狀態(tài)的，婚姻關(guān)系應(yīng)予解除，否則在變性手術(shù)以后，這種婚姻關(guān)系就是同性間的婚姻，是法律所禁止的?！保?］在學(xué)界，也有一些專家贊成這一觀點。主要理由是：夫妻一方實施完成變性手術(shù)后，在家庭中就會產(chǎn)生“同性婚姻”，這完全違反了我國《婚姻法》關(guān)于婚姻主體須為一男一女的規(guī)定。如果已婚變性者，則侵犯了另一方的配偶權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯損害賠償責(zé)任。［10］6-7而事實上，在我國許多地方，相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)也往往要求已婚變性者在實施變性手術(shù)前必須先解除其原有的婚姻關(guān)系。

（二）現(xiàn)行規(guī)定存在的問題和弊端

筆者不贊成以上觀點，并認(rèn)為衛(wèi)生部《規(guī)范》所提出的“未在婚姻狀態(tài)”這一要求是不合理和不妥當(dāng)?shù)?。主要理由如下?/p>

1.違反了我國法律規(guī)定的婚姻自由原則。我國《民法通則》第103條規(guī)定：“公民享有婚姻自由權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為?！薄痘橐龇ā罚ㄐ拚福┑?條也規(guī)定了婚姻自由原則。它包括結(jié)婚自由和離婚自由兩方面的內(nèi)容。任何人的離婚行為均須其本人自主決定，不允許第三人干涉、強制或者包辦代替。《規(guī)范》提出做變性手術(shù)須在“未在婚姻狀態(tài)”下，這一方面限制了自然人的變性權(quán)的行使，另一方面也有強制當(dāng)事人離婚之嫌。如果當(dāng)事人夫妻雙方均能夠接受變性事實，且不愿意離婚怎么辦？現(xiàn)實生活中也曾有過這樣的案例：東北農(nóng)民陳某在變性之前，為了變性手術(shù)的實施，被迫與妻子離婚。在2007年4月完成變性手術(shù)后，陳某曾說過“我不會離婚的，這是我的責(zé)任?！彪S后至今，陳某與其妻子繼續(xù)以姐妹名義在一起共同生活，她們認(rèn)為家可以由兩個“女人”組成，和以前完全一樣。［11］這一情況的出現(xiàn)，使我們在現(xiàn)實生活中可能不斷會面臨合法的異性婚姻與非法的“同性”婚姻同時并存的尷尬問題。如果采用相關(guān)措施強制變性人離婚，操作起來可能是比較困難的，且效果未必理想。而且依照我國法律的有關(guān)規(guī)定，婚姻關(guān)系的解除，屬于私權(quán)行使的范疇，應(yīng)以當(dāng)事人自愿為條件，以當(dāng)事人的請求為啟動事由。我國封建社會統(tǒng)治階級為干涉老百姓的婚姻家庭而設(shè)置的所謂“義絕”制度（即強制離婚制度），［12］在我們今天的社會主義法治國家的立法上絕對不能再出現(xiàn)。

2.干涉了當(dāng)事人的離婚自由權(quán)。對于婚后變性人而言，其變性前經(jīng)過登記的婚姻關(guān)系是合法有效。首先，在法律上，經(jīng)依法登記的婚姻關(guān)系是具有法律效力的，受到國家的承認(rèn)和保護(hù)；其次，在結(jié)婚時至變性前，當(dāng)事人的自然生理性別沒有變化，夫妻雙方依然是我國《婚姻法》所承認(rèn)的合法的異性婚姻關(guān)系。據(jù)此，這種婚姻關(guān)系不可能因為一方變性，不經(jīng)過任何程序就自動解除或者無效。當(dāng)事人一方?jīng)]有主動提出離婚，任何組織和個人均無權(quán)強制他們離婚。退一步說，如果法律上將離婚作為實施變性手術(shù)的必經(jīng)程序或者前置條件，雖然從效果上看，可以在某種程度上避免在此后產(chǎn)生一系列棘手的問題，但卻違背當(dāng)事人的意志，也不符合法理。反觀國外經(jīng)驗，國外有些國家的辦法和措施就相對人性化。例如1993年8月由美國法律、醫(yī)療政策和性別科學(xué)等領(lǐng)域?qū)＜覅⒓拥摹白冃匀朔珊途蜆I(yè)政策國際聯(lián)合會”負(fù)責(zé)制訂并在德克薩斯州休斯頓市第二次會議上一致通過的《變性人醫(yī)療法律標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：如果患者已經(jīng)結(jié)婚，醫(yī)生不能要求患者必須離婚，但可以要求患者的配偶親自簽署《知情同意確認(rèn)書》。該《確認(rèn)書》的內(nèi)容包括配偶一方表明支持患者變性、已被充分告知變性醫(yī)療的性質(zhì)等。［13］這樣，在婚姻關(guān)系存續(xù)狀態(tài)下，既尊重了要求變性一方的醫(yī)療自主決定權(quán)，又維護(hù)了配偶一方的知情權(quán)和同意權(quán)，這是一種比較穩(wěn)妥又切合實際的解決辦法。把權(quán)利交給當(dāng)事人自己行使，是處理這一問題明智而理性的做法。因此，筆者建議刪除現(xiàn)行規(guī)定中“未在婚姻狀態(tài)”的要求，從法律上確認(rèn)已婚者也享有變性權(quán)，同時將實施變性手術(shù)前是否先離婚的問題交由當(dāng)事人自己去協(xié)商處理。

3.混淆了“基于一方變性而產(chǎn)生的同性婚姻”與同性戀婚姻的區(qū)別。有學(xué)者認(rèn)為：衛(wèi)生部的《規(guī)范》實際上混淆了“同性結(jié)婚”與“同性婚姻”的概念。因為“同性婚姻”實際上有兩種類型：一是基于同性結(jié)婚產(chǎn)生的同性婚姻，二是基于一方變性而產(chǎn)生的同性婚姻，兩者差別極大，切不可混為一談。有學(xué)者認(rèn)為：“同性結(jié)婚”是同性戀者及其組織為實現(xiàn)其自身權(quán)利而長期不斷積極爭取的高級目標(biāo)，其基礎(chǔ)是“同性戀”這一非主流的“性取向”。［14］筆者贊成這一觀點。理由是：

首先，我國法律不允許同性結(jié)婚，也不承認(rèn)同性婚姻。在我國，無論過去與現(xiàn)在，也不論思想觀念還是法律規(guī)定，對婚姻關(guān)系的主體要求都非常明確——即須為男女兩性。這也是婚姻自然屬性的要求，是婚姻成立的主體要件?；橐鍪莾尚越Y(jié)合的產(chǎn)物，這是長期以來我國法律和社會公眾對婚姻的基本認(rèn)識和態(tài)度。因為婚姻這一共同體是以男女兩性的生理差別為前提和基礎(chǔ)的，只有異性結(jié)合，才符合自然規(guī)律，符合婚姻的宗旨，符合現(xiàn)代人類公認(rèn)的共同道德觀念和法律理念。其中，在我國，最重要的就是婚姻家庭承擔(dān)著人口再生產(chǎn)（即生育）的功能與使命，這是婚姻家庭所特有的社會功能。而這正是同性結(jié)合所無法實現(xiàn)的。盡管我國法律目前對同性戀者的法律地位以及婚姻家庭權(quán)益沒有做出明確規(guī)定，但我國《婚姻法》第5條關(guān)于“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿”的規(guī)定，第8條關(guān)于“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記”的規(guī)定等，已經(jīng)從法律上十分明確地將同性主體排除在結(jié)婚主體范圍之外，也就是從法律上明確否定了“同性戀”這一性取向，表明在我國只有男女雙方（異性主體）才能成為結(jié)婚的主體，而同性主體包括同性戀者是不能結(jié)婚的。［15］未事先離婚的已婚者在變性之后仍與其配偶共同生活，雖然在外觀上出現(xiàn)了“同性婚姻”，但其變性的目的并不是為了追求“同性戀”，與“同性戀”婚姻這一性取向根本不同，［14］兩者不能混為一談。正如我國著名婚姻家庭法學(xué)家楊大文教授所指出的：“這兩者之間根本毫無關(guān)系。同性戀者的性取向是同性，因而不存在一個同性戀者要通過變性手術(shù)來實現(xiàn)結(jié)婚目的這樣的問題?！保?6］當(dāng)然，如果同性戀者為結(jié)婚目的而實施變性手術(shù)，并與原同性戀對象結(jié)婚的，就有可能變相引發(fā)“同性婚姻合法化”的問題，這需要將來從法律上加以明確禁止。總之，實施《規(guī)范》所規(guī)定的“未在婚姻狀態(tài)”的條款以禁止“基于一方變性而產(chǎn)生的同性婚姻”，則很可能會破壞當(dāng)事人原先建立的合法婚姻家庭關(guān)系。

擺在我們面前的問題是，在我國相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定缺失的情況下，對于當(dāng)事人在變性后不愿意解除婚姻關(guān)系，并仍在一起共同生活的，應(yīng)如何對待和處理呢？這確實需要認(rèn)真進(jìn)行研究，開出“處方”。筆者設(shè)想：是否可以將這種情形作為一種特殊的婚姻形式來認(rèn)識和對待呢？具體來說，就是在確認(rèn)兩性婚姻為基本婚姻形式（即常態(tài)化婚姻形式）的法律原則下，將變性人既有的婚姻關(guān)系作為一種例外情形予以承認(rèn)。主要理由有：第一，當(dāng)事人變性之前所締結(jié)的婚姻關(guān)系是合法有效的婚姻。我們不能因為其變性后出現(xiàn)了與現(xiàn)行法律規(guī)定相沖突，并阻礙婚姻關(guān)系存續(xù)的情形而否認(rèn)其此前成立的婚姻的合法性。第二，變性人婚姻家庭權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。如前所言，正因為婚后變性行為造成當(dāng)事人形成了事實上的同性婚姻，處理起來比較棘手，而法律又不能粗暴地強制解除其婚姻關(guān)系，因此，法律應(yīng)將存廢與否的選擇權(quán)賦予雙方當(dāng)事人，由當(dāng)事人自己來決定雙方婚姻關(guān)系的存廢。如果當(dāng)事人愿意繼續(xù)維持，且原配偶在規(guī)定期限內(nèi)以書面形式向原婚姻登記機關(guān)登記備案的，則視為同性婚姻；如果雙方均不同意繼續(xù)維持此婚姻關(guān)系的，則可作為解除婚姻關(guān)系的條件。如果無法達(dá)成協(xié)議，則可以通過訴訟離婚來解決。這樣有利于尊重婚姻當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)其婚姻家庭合法權(quán)益，也有利于問題的徹底解決，避免矛盾激化。當(dāng)然，目前這種處理，可能與我國現(xiàn)行立法精神和相關(guān)規(guī)定相違背。應(yīng)該考慮和選擇什么樣的對策來解決這一現(xiàn)實而棘手的難題，還需要深入論證和研究，并最終通過立法途徑來破解。如果在現(xiàn)行法律框架下，有條件地承認(rèn)同性婚姻，則會對現(xiàn)行制度產(chǎn)生較大的沖擊。包括在理論和制度上需對家庭的內(nèi)涵、結(jié)構(gòu)、形式和功能等方面進(jìn)行重新審視、界定和歸類，確認(rèn)家庭可以由通常模式和特殊模式構(gòu)成等等。這樣一來，家庭就由目前通常由異性配偶和子女等組成的家庭擴展到由特殊民事主體組成的婚姻家庭。因此，筆者主張，在條件成熟時，應(yīng)通過立法確認(rèn)同性婚姻的法律地位。如果條件不成熟，目前無法通過國家最高權(quán)力機關(guān)的立法途徑來解決時，也可以考慮由國務(wù)院制訂單行法規(guī)、條例等途徑處理。［17］66

其次，在我國司法實踐中，也并不承認(rèn)離婚應(yīng)作為變性手術(shù)的前提條件。例如高某訴南京東方醫(yī)院案就頗具代表性。高某與南京東方醫(yī)院于2004年6月7日經(jīng)協(xié)商簽訂協(xié)議書，雙方約定由東方醫(yī)院免費為其做變性手術(shù)，高某配合醫(yī)院接受媒體采訪，保證醫(yī)院的獨家報道權(quán)。高某依約兌現(xiàn)了自己承諾，但醫(yī)院在為高某完成鼻子整形與激光脫須手術(shù)之后，即以高某沒有提供其與妻子已經(jīng)離婚的相關(guān)證明，因而不具備手術(shù)條件為由決定暫緩實施手術(shù)。后高某向南京市秦淮區(qū)人民法院起訴，要求判決該醫(yī)院繼續(xù)履行協(xié)議。秦淮區(qū)法院判決認(rèn)定“原告明知做變性手術(shù)是需要提供離婚證明的，但是目前并未提供其與妻子離婚的合法手續(xù)……”，并認(rèn)為高某于婚姻關(guān)系存續(xù)期間變性勢必造成同為女性的婚姻，有違我國婚姻法規(guī)定，并以此為依據(jù)判決駁回高某的訴訟請求。高某不服一審判決，遂向南京市中級人民法院提出上訴。南京中院審理認(rèn)為，雙方簽訂的《協(xié)議書》有效。高某在已提供了妻子對其變性所給予的理解和認(rèn)同的證明后，東方醫(yī)院以高某不能提供證明其已經(jīng)離婚的法定文件為由，單方面決定暫緩施行手術(shù)，不但違反合同的約定，也缺乏法律依據(jù)。原審法院以高某在婚后變性勢必造成同為女性的婚姻，有違我國婚姻法規(guī)定為根據(jù)，作為支持醫(yī)院所做決定的理由不當(dāng)。同時，一審判決以變性影響配偶權(quán)的行使作為駁回高某訴訟請求的理由之一也是欠妥的。該中級法院認(rèn)定高某上訴理由成立。鑒于東方醫(yī)院明確表示拒絕為高某施行變性手術(shù)，合同繼續(xù)履行的基礎(chǔ)已不存在，該合同應(yīng)終止履行。最后作出終審判決：撤銷一審法院判決；東方醫(yī)院自判決生效之日起15日內(nèi)，給付高某損失5萬元。［18］在該案中，法官通過自由裁量權(quán)的行使創(chuàng)制出一項新的審判規(guī)則：離婚不應(yīng)作為已婚者變性的前提條件。而二審法院根據(jù)自由原則及誠實信用原則對案件的處理加以解釋，其司法立場相比衛(wèi)生部《規(guī)范》中的“未在婚姻狀態(tài)”條款規(guī)定更為中立和人性化，也更接近公正。這一審判規(guī)則的創(chuàng)制不但彌補了目前我國法律存在的漏洞，而且為理順變性人的婚姻家庭關(guān)系，解決變性人生活中存在的實際問題邁出了堅實的一步，也為將來的立法提供了司法實踐經(jīng)驗。

四、配偶一方變性與婚姻過錯賠償問題

（一）婚姻過錯賠償制度

1.我國《婚姻法》關(guān)于婚姻過錯的有關(guān)規(guī)定。婚姻過錯賠償制度是指婚姻當(dāng)事人一方因法定過錯行為的發(fā)生而導(dǎo)致離婚，基于無過錯方的訴訟請求，由過錯方賠償無過錯方損失并承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的一種婚姻法律制度。［19］根據(jù)我國《婚姻法》（修正案）第46條的規(guī)定，“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！?/p>

2.婚姻過錯賠償?shù)倪m用范圍。在我國審判實踐中，不論協(xié)議離婚還是訴訟離婚，這兩種離婚途徑均可適用婚姻過錯賠償。最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》第27條規(guī)定，對于當(dāng)事人協(xié)議離婚完畢后，一方以《婚姻法》（修正案）第46條規(guī)定為由向人民法院提出要求對方損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予以受理。但如果當(dāng)事人于協(xié)議離婚時已明確表示放棄損害賠償請求，或者在離婚登記一年后才提出此要求的，人民法院不予支持。在協(xié)議離婚時，雙方可以就具體賠償事項（包括數(shù)額、交付時間、地點和方式）等問題經(jīng)協(xié)商一致后列入離婚協(xié)議書。如果當(dāng)事人自行協(xié)商不成時，可向人民法院提起訴訟，由人民法院依法解決。

3.婚姻過錯賠償?shù)臉?gòu)成要件。根據(jù)《婚姻法》（修正案）有關(guān)規(guī)定，婚姻損害賠償?shù)臉?gòu)成需符合下列條件：（1）必須有妨害婚姻家庭關(guān)系的違法過錯行為的發(fā)生。即行為人一方違背夫妻之間的法定義務(wù)，實施了使對方人身、財產(chǎn)或配偶身份利益受到損害的行為。我國《婚姻法》（修正案）第46條將須承擔(dān)過錯賠償?shù)男袨榉秶薅ㄔ谥鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員四類特定情形之內(nèi)。（2）必須要有損害事實的存在。因過錯方違法行為的發(fā)生，給無過錯方的人身、財產(chǎn)和精神利益造成了一定的損害事實。（3）違法行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。實踐中，當(dāng)事人財產(chǎn)利益的損失，需要有充分的證據(jù)來證明。而無過錯方精神利益損害的認(rèn)定，則只需證明對方存在家庭暴力、婚外同居、虐待、遺棄等行為即可。（4）行為人主觀上基于故意，即行為人違法過錯行為的故意。是指行為人在明知自己的行為會侵害對方的合法利益或明知其行為是違背法律規(guī)定的情況下，卻故意通過違法行為的實施，損害對方的合法權(quán)益。（5）違法行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的破裂。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（一）》第29條的規(guī)定，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體是離婚訴訟當(dāng)事人中的過錯方，且當(dāng)事人的離婚是因一方的法定過錯行為所致。換言之，離婚是損害賠償發(fā)生的前提條件，如果當(dāng)事人不離婚，就不能啟動離婚損害賠償制度。

（二）配偶一方變性與婚姻過錯賠償

由于我國法律目前對變性問題沒有具體規(guī)定，在實踐中，對于婚后變性所產(chǎn)生的矛盾和糾紛如何處理處于無法可依的狀態(tài)。例如對于配偶一方變性是否需要得到對方的同意？如何防止變性權(quán)的濫用？如果配偶一方實施了變性手術(shù)，配偶另一方能否向其主張婚姻過錯賠償請求權(quán)？這些問題現(xiàn)在均不明確。我國有學(xué)者提出，如果已婚變性者侵犯了另一方的配偶權(quán)利，應(yīng)向其原配偶承擔(dān)過錯損害賠償責(zé)任，［10］6-7但現(xiàn)在從我國《婚姻法》（修正案）第46條的規(guī)定中，這顯然是找不到答案的。因為已婚者變性不在《婚姻法》第46條規(guī)定的四種賠償范圍之列。這需要從立法上進(jìn)一步加以完善和明確。一方面，我國法律上還沒有規(guī)定配偶權(quán)制度，另一方面法律現(xiàn)有關(guān)于婚姻過錯的賠償范圍顯然過于狹窄。所謂配偶權(quán)，是指夫妻雙方相互間平等專屬地享有的表明配偶身份和要求對方陪伴生活、鐘愛、幫助的身份權(quán)。它是由婚姻關(guān)系產(chǎn)生出來的一種基本身份權(quán)，也是合權(quán)利義務(wù)為一體的新型權(quán)利。筆者建議：第一，立法上應(yīng)當(dāng)確立配偶權(quán)制度，并通過確立配偶權(quán)制度和規(guī)定配偶權(quán)受到侵犯時的法律救濟(jì)措施等途徑來限制已婚者變性權(quán)，維護(hù)配偶另一方的身份利益和其他合法權(quán)益。第二，將來在修改《婚姻法》或制定《民法典》時，應(yīng)把變性作為確定夫妻感情確已破裂的法定理由加以規(guī)定，并將配偶一方隱瞞配偶對方進(jìn)行變性而給配偶對方造成傷害的行為也一并列入現(xiàn)行《婚姻法》（修正案）第46條規(guī)定和婚姻法相關(guān)司法解釋中的過錯行為的范疇。

關(guān)于配偶一方變性與婚姻過錯賠償問題，可以區(qū)分以下三種情形分別處理：

1.配偶雙方已就變性和婚姻等相關(guān)問題經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致。在這種情況下，當(dāng)事人已通過意思自治來解決變性而產(chǎn)生的一系列問題，后果應(yīng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)；法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的決定和選擇，自無干涉的必要。

2.配偶雙方未就變性等問題達(dá)成一致意見。對于這種情形，如果當(dāng)事人一方反對進(jìn)行變性手術(shù)，且不愿意與欲變性一方繼續(xù)共同生活，則首先應(yīng)從法律上解除雙方的婚姻關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)由欲變性一方對無過錯一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。盡管已婚者婚后變性是否需要經(jīng)過其配偶的同意，在法律上沒有明確規(guī)定，在理論上也有爭議，［17］63但無論如何，也不管當(dāng)事人離婚與否，未經(jīng)對方同意的變性畢竟給配偶另一方的配偶身份利益和其他婚姻權(quán)益造成了損害，變性一方應(yīng)承擔(dān)婚姻破裂的過錯責(zé)任，受害一方有權(quán)主張損害賠償。

3.配偶一方隱瞞對方而實施了變性手術(shù)。一方隱瞞實情而變性的，屬于主觀上具有重大過錯。對于這種情形，應(yīng)由變性一方向無過錯另一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因為配偶一方隱瞞對方而實施了變性手術(shù)，違反了民法上的誠信原則和告知義務(wù)，改變了婚姻關(guān)系的基本特征和實質(zhì)要件，侵犯了對方的配偶身份利益和其他婚姻權(quán)益。一般情況下，這種情形的出現(xiàn)，往往影響到婚姻關(guān)系的繼續(xù)維持。在無過錯方能夠諒解的情況下，可以先解除雙方的婚姻關(guān)系，［20］并就損害賠償問題進(jìn)行協(xié)商或者調(diào)解。當(dāng)變性行為給無過錯方精神上和生理上造成損害，在無過錯方不能諒解而直接導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的情況下，該變性行為應(yīng)認(rèn)定為變性一方故意實施的侵害配偶權(quán)（包括配偶身份利益）的行為，應(yīng)作為變性一方的重大過錯，由其承擔(dān)婚姻破裂的主要甚至全部責(zé)任，并由其向無過錯方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣做的目的，是為了平衡變性一方的人格利益和無過錯配偶一方的配偶身份利益之間的法律沖突，以防止變性權(quán)的濫用，從而有力地維護(hù)我國社會主義的婚姻家庭秩序。

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