談我國外資立法的完善

□文/胡正東

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)研究生學(xué)院 河北·石家莊）

談我國外資立法的完善

□文/胡正東

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)研究生學(xué)院 河北·石家莊）

由中國海洋石油總公司和美國康菲石油公司旗下全資子公司康菲石油中國有限公司合作開發(fā)的渤海灣蓬萊19-3號油田，于2011年6月4日發(fā)生漏油事故，至今已一年，終于取得了重大進展，兩公司共同為事故買單總計支付16.83億元人民幣。此次事故與之前制造美國墨西哥灣漏油事件的BP做法形成鮮明的對比，一樣是漏油污染，一樣是國際石油巨頭惹禍，事故發(fā)生后的應(yīng)對卻有天壤之別，這不得不使我們深思原因所在。本文通過此事件對中國外資立法的問題及完善做相關(guān)分析，希望有助于中國外資立法的完善。

康菲；外資立法；完善

原標題：從“康菲”漏油事件看我國外資立法的完善

收錄日期：2012年5月9日

一、改革開放后我國外資立法的發(fā)展

外資法是資本輸入國為吸收和利用外國直接投資而建立的有關(guān)保護、鼓勵和管制外資的法律規(guī)范的總稱。外資法體系指資本輸入國有關(guān)調(diào)整外資的法律制度體系，包含外資法和其他相關(guān)的國內(nèi)法規(guī)范。改革開放以來，為了大量吸收外資，中國不斷加強對外資的法律保護。我們認為，中國應(yīng)對國際投資自由化趨勢的立法導(dǎo)向，應(yīng)區(qū)別外資經(jīng)營階段和外資準入階段，分別對待。

（一）對外資經(jīng)營法律管制的逐步放松。由于人們改革開放意識的加強、中國經(jīng)濟體制改革的深入和中國國內(nèi)企業(yè)競爭能力的不斷提高，中國針對外商投資企業(yè)經(jīng)營階段的管制性立法已呈明顯的放松之勢。以2000年和2001年分別對《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法條例》所作修改為例，這次舉措明顯地放松了對中外合資經(jīng)營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的法律管制，被取消或被修訂的投資措施有：確定企業(yè)投資總額的要求；接受企業(yè)主管部門指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督的要求；企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議須經(jīng)主管部門同意要求；產(chǎn)品內(nèi)銷的價格要求；以及向企業(yè)主管部門和審批機關(guān)報送或抄報會計報告的要求，等等。至于這些修改的優(yōu)劣，筆者不做評價，但是從“康菲”事件的發(fā)生以及其漫長的處理過程可以略見一斑。

（二）對外資準入法律管制的部分加強。雖然總體上看，中國在逐步放寬對外資準入的法律管制，但從微觀方面看，國家還是對外資質(zhì)量進行必要的宏觀調(diào)控。

1、有關(guān)外商“投資方向”的調(diào)控。為了促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和維護國家經(jīng)濟安全的需要，中國加強了對外資投向的管理。例如，2003年商務(wù)部和科技部聯(lián)合發(fā)布了《鼓勵外商投資高新技術(shù)產(chǎn)品目錄》，通過對外資準入的法律調(diào)控，實行合理的產(chǎn)業(yè)政策，對促進中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化有重要的意義。再如，中國原來的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和現(xiàn)行的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》以及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對于某些產(chǎn)業(yè)的外商投資設(shè)置了股權(quán)要求，并規(guī)劃了限制類外商投資項目等，這些都有利于抑制外商投資企業(yè)壟斷國內(nèi)市場行為的發(fā)生。

2、有關(guān)外商“投資條件”的設(shè)置。中國區(qū)分不同行業(yè)，制定了大量的利于外資的單行條例。但是，利用外資的質(zhì)量不高，除了表現(xiàn)在投資結(jié)構(gòu)不合理之外，還表現(xiàn)在投資項目小、投資者多為來自臺灣、香港、澳門的中小投資者，歐美大型跨國公司的投資不多。為了從法律上“把好入門關(guān)”，我國對引進外資質(zhì)量做了微觀調(diào)控：首先，規(guī)定對外資項目的最低注冊資本及經(jīng)營管理人員要求等，其目的主要是為了保證在中國設(shè)立的外商投資企業(yè)能達到一定的投資規(guī)模，并提高企業(yè)的資金密集程度，同時保證其具有相應(yīng)的經(jīng)營能力；其次，設(shè)置有關(guān)外國投資者的資格要求，包括對其經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營業(yè)務(wù)、經(jīng)營歷史和經(jīng)營人才等方面的要求，有助于阻卻小型的、不成熟的外國投資者進入中國。

二、當代中國外資法體系的重構(gòu)目標及內(nèi)容

中國外資法是在計劃經(jīng)濟時代產(chǎn)生，在國內(nèi)經(jīng)濟體制改革中逐步發(fā)展起來的，因此，兼具計劃經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的因素。在中國確立社會主義市場經(jīng)濟體制目標之后，中國外資法體系的調(diào)整勢在必行。

中國外資法的重構(gòu)目標是建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟需要、實現(xiàn)內(nèi)外資基本統(tǒng)一使用的且符合國際通行規(guī)則的外資法體系。具體而言，需要達到的目標包括：（1）實現(xiàn)中國外資法體系內(nèi)部的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)；（2）實現(xiàn)中國外資法體系與社會主義市場經(jīng)濟法律體系的協(xié)調(diào)；（3）實現(xiàn)中國外資法體系與國際通行規(guī)則的協(xié)調(diào)。

為了適應(yīng)新形勢發(fā)展的需要，中國外資法體系應(yīng)由以下各部分構(gòu)成：

1、完善外國投資法。外國投資法是有關(guān)外資的基本法，也是專門性統(tǒng)一外資單行法規(guī)、規(guī)章的基礎(chǔ)或依據(jù)，是中國外資法體系的核心，其基本內(nèi)容和基本原則應(yīng)該包括如下內(nèi)容：

A立法宗旨，闡明外資法的宗旨是促進、鼓勵和規(guī)范外國投資的活動，保障外國投資者的合法利益；同時，要求在中國境內(nèi)的外國投資者必須遵守中國的法律。

B外資和外國投資者的定義，主要解決法人國籍的認定標準等問題，在繼續(xù)一般采用設(shè)立地標準的同時，也可考慮在一些特定情況下，結(jié)合采用“資本控制標準”。

C外國投資方式，即允許外國投資者以貨幣、實物等有形財產(chǎn)和技術(shù)等無形資產(chǎn)進行投資，鼓勵以高新技術(shù)投資，同時確定有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)投資的比例。

D外資組織形式，除中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外資企業(yè)等典型組織形式外，對近年出現(xiàn)的新的外資組織形式，包括外商投資股份有限公司、外商投資性公司、跨國并購、建造、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等予以確認和規(guī)范。同時，明確外國投資者可以采取中國商業(yè)組織法允許的各種商業(yè)組織形式，完善對新的外資組織形式的調(diào)整。

E外資投向和外資準入程序，對禁止、限制和鼓勵外國投資的領(lǐng)域做出原則性規(guī)定，明確規(guī)定外資準入程序和條件。根據(jù)中國國情和國際通行規(guī)則，采用審批制和自動核準制相結(jié)合的程序，即對關(guān)系國計民生的重要領(lǐng)域的外國投資仍實行審批制，對其他領(lǐng)域的外國投資則實行自動核準制。

F外資待遇，對外資實行國民待遇原則、公平待遇和優(yōu)惠待遇等。

G外資原本和利潤的轉(zhuǎn)移，實行匯兌自由原則。

H外資法律保護，對國有化和征收及其補償標準等做出原則性規(guī)定，堅持國有化和征收的合法性和“適當補償”的原則。

I投資爭議的解決，規(guī)定外國投資者與中國投資者之間的投資爭議和外國投資者與中國政府之間的投資爭議的解決方式，包括提交“解決投資爭端國際中心”解決方式。

2、通過外資并購和兼并國內(nèi)企業(yè)擴大外資在華投資立法發(fā)展。近年來，在世界上并購已成為一種重要的跨國投資方式。反觀中國，以并購方式吸收的外資數(shù)量相當有限。在全球的跨國投資總額中，以外資并購方式進行的投資已經(jīng)占到80%以上，成為國際投資的主流。2000年以來，中國制定并實施了一系列法律規(guī)定為中國企業(yè)的收購整合指明了政策上的方向。不僅明確了外資并購的形式，并且允許以股權(quán)作為一種對價支付手段。對外資并購的具體操作程序做出詳細的規(guī)定，強化審查和批準的環(huán)節(jié)。重新認識了外商投資企業(yè)的本質(zhì)內(nèi)涵。明確特殊目的的公司身份，對其在境內(nèi)收購和境外上市做出了嚴密、細致的規(guī)定。進行了反壟斷審查，使得企業(yè)并購不得損害國內(nèi)消費者的利益，不得排除或限制競爭，不得造成過度集中。

3、促進外資法與企業(yè)法的協(xié)調(diào)。企業(yè)法是調(diào)整國家對企業(yè)以及企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中所發(fā)生的一切經(jīng)濟關(guān)系和管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。從經(jīng)濟發(fā)展的角度看，企業(yè)側(cè)重從經(jīng)濟發(fā)展所需要的動力、從微觀方面，以提高效率來幫助人們利益的實現(xiàn)，而外資法側(cè)重從協(xié)調(diào)宏觀方面優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和減少經(jīng)濟波動對社會造成的破壞，從而提高效率來保證人們的利益，雖然二者的出發(fā)點不同，但目的是一致的。因此，在以后修訂外資法的過程中，可以協(xié)調(diào)內(nèi)資企業(yè)法和外資企業(yè)法使二者逐漸統(tǒng)一適用。

4、其他法律與外資法的協(xié)調(diào)。首先，憲法作為國家的根本大法需要在法律層面上確立外資經(jīng)濟在中國的地位；其次，與外國投資法協(xié)調(diào)統(tǒng)一的專門性外資單行法、規(guī)章需要針對新形勢和新情況做出相關(guān)規(guī)定補充外資法的漏洞和不足；再次，涉及外資的統(tǒng)一經(jīng)濟法和民商法主要調(diào)整外資在經(jīng)營階段的活動，需要統(tǒng)一適用于內(nèi)外資企業(yè)在經(jīng)營階段的活動，對外資實行國民待遇，促進中國法制的統(tǒng)一；最后，國際投資條約是保護、管制和鼓勵外資的國際法依據(jù)，有必要成為中國外資法體系的一部分。

雖然中國的外資立法發(fā)展很迅速，但其成長過程中的漏洞和缺陷不容忽視，我們必須努力改進避免類似“康菲”事件的再次出現(xiàn)。相信在中國市場經(jīng)濟制度完全確立時，中國的外資法體系將由調(diào)整外商投資的統(tǒng)一的外國投資法與統(tǒng)一的經(jīng)濟法和民商法的相關(guān)法規(guī)構(gòu)成。

[1]陳安.國際經(jīng)濟法學(xué)專論.高等教育出版社，2007.

[2]張若斌.外資并購將成為中國吸收外資的主要方式之一 [N].上海金融報，2006.11.28.

[3]漆多俊.市場國際化、國際調(diào)節(jié)及相關(guān)法律問題.經(jīng)濟法論叢（第9卷），中國方正出版社，2004.

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