商業(yè)秘密行政救濟制度研究

劉彥勇

(河南工程學院人文社會科學系，河南鄭州451191)

廣為傳頌的法諺——“無救濟便無權利”表明救濟對權利的重要性，即使法律創(chuàng)設賦予再多的權利，如果沒有行之有效的救濟制度予以保障，那么權利只是具有宣示功能的立法“白條”。對商業(yè)秘密的保護更是如此，因為商業(yè)秘密往往是一個企業(yè)的核心競爭力所在，與其他知識產(chǎn)權相比，商業(yè)秘密的保護更為困難。商業(yè)秘密權利人在意的是其商業(yè)秘密遭受侵害時能否得到救濟制度的保障，商業(yè)秘密的相關立法能否發(fā)揮應有的功能也有賴于救濟措施的執(zhí)行是否到位。

依據(jù)保護方法對法律救濟進行分類，可以分為公力救濟和私力救濟。公力救濟是指當權利遭受侵害時，權利人得請求國家以公權力排除侵害、實現(xiàn)權利的方法;私力救濟是指當權利遭受侵害時，權利人以自己之力排除侵害、自行實現(xiàn)權利的方法。［1］現(xiàn)在各國法律堅持公力救濟的原則，私力救濟可以看做一種預防性保護。［2］因為在出現(xiàn)侵害商業(yè)秘密情形時，私力救濟往往難以解決問題。在我國，商業(yè)秘密的公力救濟存在兩種途徑，即通常所說的“雙軌制”，根據(jù)尋求救濟的機關不同，可分為行政救濟和司法救濟。行政救濟是權利人請求主管行政部門給予的救濟。司法救濟是權利人通過司法途徑請求司法部門給予的救濟。司法救濟又可以分為民事司法救濟和刑事司法救濟。

本文所探討的商業(yè)秘密行政救濟在公力救濟的范圍之內(nèi)。商業(yè)秘密行政救濟是指商業(yè)秘密權利人在商業(yè)秘密受到侵害時請求行政機關給予的救濟。從理論上來講，與其他救濟途徑相比，商業(yè)秘密行政救濟具有快捷、高效、低成本的特點。［3］在我國具體國情下，商業(yè)秘密行政救濟不失為一種較好的救濟方式，但也存在一定的不足。

一、我國商業(yè)秘密行政救濟制度的現(xiàn)狀

自1993年以《反不正當競爭法》施行為標志正式建立商業(yè)秘密保護制度以來，我國初步建立了商業(yè)秘密行政救濟制度?？偟膩碚f，我國商業(yè)秘密行政救濟制度從無到有，到相對完善，發(fā)展非常迅速，取得了很大的成績。

1.行政救濟的主體

《反不正當競爭法》第三條規(guī)定:“各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查。”《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第四條規(guī)定:“侵犯商業(yè)秘密行為由縣級以上工商行政管理機關認定處理?！备鶕?jù)上述法律，我國對商業(yè)秘密進行行政救濟的主體是縣級以上工商行政管理部門。

2.罰款制度

《反不正當競爭法》第二十五條規(guī)定:“行為人違反該法的規(guī)定侵犯他人商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”根據(jù)上述規(guī)定及相關規(guī)定，對于侵害商業(yè)秘密的行為，可以根據(jù)侵害情節(jié)的輕重處以罰款。我國對商業(yè)秘密的立法保護主要是基于反不正當競爭理論。反不正當競爭除了要保護經(jīng)營者的合法權益外，還要維護正常的市場競爭秩序。侵害商業(yè)秘密的行為不僅是一種侵害商業(yè)秘密權利人利益的民事違法行為，同時也是一種損害公共利益和破壞社會經(jīng)濟秩序的行政違法行為，所以對該行為可以進行行政處罰。這種可以對侵害商業(yè)秘密的行為進行行政處罰的制度加大了對商業(yè)秘密的保護力度，從某種角度上來講對商業(yè)秘密的保護是有好處的。

3.責令停止違法行為

《反不正當競爭法》第二十五條規(guī)定:“違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為?！备鶕?jù)上述規(guī)定，對于侵害商業(yè)秘密的行為人，行政機關可以責令其停止違法行為。根據(jù)國家工商行政管理總局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的規(guī)定，工商行政管理機關在依照前款規(guī)定責令停止違法行為時，還可以對涉及侵權的物品、資料進行如下處理:監(jiān)督侵權人銷毀使用權利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的將會造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品;責令并監(jiān)督侵權人將載有商業(yè)秘密的有關資料返還權利人。

4.民事賠償?shù)恼{解

對于侵害商業(yè)秘密的損害賠償問題，根據(jù)《規(guī)定》:當事人同意調解的，工商行政管理部門可以進行調解;當事人不同意調解或調解不成的，工商行政管理部門無權就損害賠償問題進行裁決，商業(yè)秘密權利人只有向人民法院起訴要求損害賠償。

二、我國商業(yè)秘密行政救濟制度存在的缺陷

我國關于商業(yè)秘密行政救濟制度的立法起步較晚，各種法律的立法水平參差不齊，加之行政執(zhí)法實踐的經(jīng)驗較少，理論研究也不是十分深入，因此，我國商業(yè)秘密行政救濟制度仍然存在一些缺陷，影響保護效能的發(fā)揮。

1.行政救濟主體的確定不合理

如上所述，我國侵害商業(yè)秘密的行政救濟主體是縣級以上工商行政管理部門。商業(yè)秘密包括技術信息和經(jīng)營信息。對于侵害技術秘密行為的處理，需要對涉案商業(yè)秘密的技術特征進行比對，這就對執(zhí)法部門提出了較高的技術專業(yè)性要求，而對技術特征的比對并非工商行政管理部門所擅長，這種情況嚴重影響了工商行政管理部門處理此類案件的質量，導致行政救濟的效果很差。

2.對“責令停止違法行為”性質的認識、運用、執(zhí)行存在問題

(1)關于“責令停止違法行為”的性質。有人認為，“責令停止違法行為”是行政處罰的一種方式。［4］《規(guī)定》第八條規(guī)定:“對侵權人拒不執(zhí)行處罰決定，繼續(xù)實施本規(guī)定第三條所列行為的，視為新的違法行為，從重予以處罰?！笨梢钥闯觯摬块T規(guī)章也認為，“責令停止違法行為”是行政處罰。本文認為，這種觀點是不妥當?shù)?。首先，《行政處罰法》第八條規(guī)定的行政處罰的種類并未包括“責令停止違法行為”;其次，從行政法的原理來看，行政處罰是以違法人付出利益代價、教育其不再違法為目的的制裁措施，“責令停止違法行為”并不會導致違法人利益受損。還有人認為，“責令停止違法行為”屬于《行政處罰法》第二十三條規(guī)定的責令改正在該法中的一種具體體現(xiàn)或者具體形式，是關于行政處罰補救功能的規(guī)定。［5］本文認為，這種觀點也是不妥的，未正確認識“責令停止違法行為”的性質。

(2)關于“責令停止違法行為”的運用。一些執(zhí)法部門往往在處理決定書中簡單地寫明“責令停止違法行為”，沒有根據(jù)具體情況將其內(nèi)容表達清楚，導致操作困難。

(3)關于“責令停止違法行為”能否申請法院強制執(zhí)行。有人認為，在執(zhí)法部門作出“責令停止違法行為”的行政行為后，侵權人未按法律規(guī)定提起行政訴訟，又不停止違法行為的，商業(yè)秘密權利人可以申請法院強制執(zhí)行。［1］《規(guī)定》第八條規(guī)定:“對侵權人拒不執(zhí)行處罰決定，繼續(xù)實施本規(guī)定第三條所列行為的，視為新的違法行為，從重予以處罰?！睆脑摋l款內(nèi)容的另一個角度及結合該部門規(guī)章的相關規(guī)定來分析，對于反復的侵害行為，商業(yè)秘密權利人不能申請法院強制執(zhí)行，只有另案予以處理。因此，關于“責令停止違法行為”能否申請法院強制執(zhí)行存在模糊的認識。

3.罰款的設置不盡合理

《反不正當競爭法》第二十五條規(guī)定:“對侵害商業(yè)秘密的行為，根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款?！痹摋l對罰款的設計存在缺陷，沒有區(qū)分不同的侵害行為，罰款數(shù)額設計不合理，難以有效地懲罰、遏制商業(yè)秘密侵害人違法獲利的沖動。

三、我國商業(yè)秘密行政救濟制度的完善

通過對我國商業(yè)秘密行政救濟制度現(xiàn)狀的分析，在合理借鑒相關制度的基礎上，根據(jù)相關法理，本文嘗試提出一些完善我國商業(yè)秘密行政救濟制度的建議，期望對我國商業(yè)秘密行政救濟制度的建設有所幫助。

對知識產(chǎn)權保護水平的制度選擇，其基本依據(jù)是一個國家的社會經(jīng)濟發(fā)展狀況。［6］總體來說，從立法情況看，尤其是從實際執(zhí)行情況的角度來看，我國目前對商業(yè)秘密的保護仍然是不夠的。［7］根據(jù)知識產(chǎn)權保護平衡知識產(chǎn)權權利人與社會公共利益的原則，本文認為，仍然需要提高商業(yè)秘密的保護水平，改善商業(yè)秘密行政救濟制度執(zhí)行情況。基于此，本文主要從提高商業(yè)秘密救濟立法保護水平和改善實際執(zhí)行效果方面提出一些建議。

1.合理設置商業(yè)秘密行政救濟主體

根據(jù)前文所述，目前我國對侵害商業(yè)秘密行為的行政執(zhí)法主體為縣級以上工商行政管理部門。本文認為，對于商業(yè)秘密的經(jīng)營信息和技術信息的行政保護應由不同的行政部門作為執(zhí)法主體。具體來說，對經(jīng)營信息的救濟仍然由縣級以上工商行政管理部門負責，對技術信息(或技術秘密)的救濟則由目前的專利管理部門(即各級知識產(chǎn)權局)負責。理由如下:作為商業(yè)秘密的經(jīng)營信息與技術信息存在本質的區(qū)別。經(jīng)營信息主要包括制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標的及標書內(nèi)容等，技術信息則主要包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝等。二者相比，后者的專業(yè)性更強。在侵害技術秘密案件的處理中，涉及對技術秘密的認定、具體技術內(nèi)容(即秘密點)的確定、技術秘密點的比對等專業(yè)性非常強的問題，這些問題并不是工商行政管理部門所擅長的，而一直負責處理專利管理事務的專利管理部門，處理這些問題恰恰是其強項。因此，在知識產(chǎn)權執(zhí)法機構無法統(tǒng)一的現(xiàn)實情況下，由專利管理部門作為技術秘密的行政執(zhí)法主體，充分發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢來處理技術秘密案件，則是一種較優(yōu)的選擇方案。

2.“責令停止違法行為”的完善

(1)正確界定“責令停止違法行為”的性質。如前文所述，本文不贊同“責令停止違法行為”屬于行政處罰、責令改正或關于行政處罰補救功能的規(guī)定的觀點。本文認為，行政機關“責令停止違法行為”的行為屬于行政法上的行政裁決行為，“責令停止違法行為”本質上屬于民事責任，而非行政責任。我國通說認為，行政裁決是指行政主體依照法律授權，以中間人的身份對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛進行審查并作出裁決的具體行政行為。［8］與其他具體行政行為相比，其特征是裁決對象的民事性、居間性和準司法性?；谏鲜龇治?，行政主體在處理侵害商業(yè)秘密案件時應遵循一些基本的行政司法原則，如“不告不理”原則(即只能依申請而不能依職權處理)、當事人舉證原則、雙方質辯原則、中立原則等。在制作行政文書時，應當以行政裁決書的形式做出，與罰款的行政處罰決定書應分別做出，而不能在行政處罰決定書中一并做出。

(2)關于“責令停止違法行為”的運用?；诒疚恼J為該責任在性質上屬于民事責任，就應當把“責令停止違法行為”的內(nèi)容結合具體案情表達具體、清楚，如停止生產(chǎn)、停止銷售、停止競業(yè)等。另外，根據(jù)《規(guī)定》，對侵權物品可以作如下處理:責令并監(jiān)督侵權人將載有商業(yè)秘密的有關資料返還權利人;監(jiān)督侵權人銷毀使用權利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的侵權產(chǎn)品。這些都是“責令停止違法行為”的具體實現(xiàn)形式，應根據(jù)當事人的申請在裁決書中充分運用。

(3)關于“責令停止違法行為”的執(zhí)行?！柏熈钔Ｖ惯`法行為”可以說是商業(yè)秘密行政救濟措施中最重要的一種，其執(zhí)行效果直接關系到商業(yè)秘密行政救濟制度的功能發(fā)揮。

需要明確的是，如果被告不執(zhí)行責令停止侵害的判決，原告能否申請法院強制執(zhí)行。本文認為，由于“責令停止違法行為”是禁止行為人的繼續(xù)侵害行為，根據(jù)強制執(zhí)行的相關原理，繼續(xù)侵害行為無法作為強制執(zhí)行的對象，所以，無論是理論上還是實際操作上申請法院強制執(zhí)行均不可行。如果不能夠申請法院強制執(zhí)行，那么怎么讓侵害人停止侵害行為呢?本文認為，可以借鑒美國禁令能夠得到很好執(zhí)行的原理，設計我國責令停止違法行為的執(zhí)行機制。對于被責令停止違法行為的行為人，如果仍然繼續(xù)實施侵害行為的，可以考慮將其繼續(xù)侵害行為刑事犯罪化，并且商業(yè)秘密權利人可以要求繼續(xù)侵害行為人賠償損失。這樣侵害行為人不履行判決的成本會很高，只能履行判決，停止侵害。

3.針對不同的侵害商業(yè)秘密的行為設置不同的罰款數(shù)額

目前，我國對侵害商業(yè)秘密的行為設置的罰款幅度是1萬元至20萬元。本文認為，為了更好地發(fā)揮罰款對侵害商業(yè)秘密行為的遏制作用，應區(qū)分不同的侵害商業(yè)秘密行為的類型并設置不同區(qū)間的罰款數(shù)額，提高罰款數(shù)額的上限。具體來說，對于第一類商業(yè)間諜行為應嚴厲處罰，大幅度提高罰款數(shù)額;對于第二類行為，即合法知悉他人商業(yè)秘密的人的泄密行為，罰款的數(shù)額相比第一類應低一些;對第三類行為，即間接侵害行為，鑒于其危害行為較小，可以考慮不罰款。另外，還應明確在具體案件中確定罰款數(shù)額考慮的因素、情節(jié)，如侵害人的主觀狀態(tài)、侵害的手段、商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值、侵害后果、侵害人是否采取補救措施等。

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