風(fēng)險刑法及其適用領(lǐng)域研究

李 飛

(榆林學(xué)院政法學(xué)院，陜西 榆林719000)

一、刑法語境下的風(fēng)險理論

犯罪侵犯法益，刑法保護(hù)法益。刑法是圍繞需要運用刑罰制裁的嚴(yán)重侵犯法益的犯罪行為而建構(gòu)。根據(jù)罪刑法定的原則，刑法必須通過犯罪構(gòu)成將社會難以容忍的違法行為類型化，從而使處罰明確化。犯罪構(gòu)成作為違法行為類型，通過多種要件要素從整體上將需要動用刑罰的行為評價為犯罪。顯然，犯罪構(gòu)成的定型是對形形色色社會行為進(jìn)行觀察和選擇，并通過刑法理論將行為事實分割整合為有機(jī)的要素進(jìn)行事實描述和規(guī)范評價，最后抽象為行為類型的過程。

顯然，刑法的理論、技術(shù)、方式、手段獨具一格，與管理學(xué)、行政學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)等明顯不同。以管理學(xué)為例，從泰羅的《科學(xué)管理原理》到西蒙的《管理決策新科學(xué)》，管理的含義莫衷一是。通常認(rèn)為:“管理就是設(shè)計和保持一種良好的環(huán)境，使人在群體里高效地完成既定目標(biāo)。”［1］管理主要是事務(wù)的控制和執(zhí)行的過程。在風(fēng)險社會之下，“獨具普遍性、突發(fā)性、不可預(yù)測性及共振性特質(zhì)的風(fēng)險時刻在拷問我國政府的公共危機(jī)管理能力?！保?］與刑法不同，基于管理的積極性、主動性、廣泛性和單方面性，為實現(xiàn)特定管理目標(biāo)，管理學(xué)必須全面而直接地對社會風(fēng)險做出回應(yīng)。由此，管理學(xué)對于風(fēng)險社會理論的接受和吸納可以是全面的、直接的和敞開的。唯有如此，“政府作為公共危機(jī)管理的主體”，才能發(fā)揮“在危機(jī)來臨之際，準(zhǔn)確的決策能力、高效的統(tǒng)籌能力、有效的資源整合能力”［3］。其他學(xué)科對風(fēng)險社會理論的考察和借鑒，亦呈現(xiàn)不同理論面貌。

據(jù)此可知，刑法理論對于風(fēng)險社會理論的吸納需要審慎辨析和選擇，立足刑法語境。不同語境表達(dá)不同的特性和價值，必然制約和影響問題本身的表達(dá)。在風(fēng)險刑法的研究中，將風(fēng)險社會理論作為風(fēng)險刑法的當(dāng)然前提，在于忽略了刑法的特殊品格，風(fēng)險社會理論在刑法語境下呈現(xiàn)出的獨特面貌。風(fēng)險社會理論本身具有普適性，但學(xué)科間的理論借鑒卻具有反思性。普適性可以解釋風(fēng)險社會理論迅速延伸至管理學(xué)、行政學(xué)、心理學(xué)、法學(xué)、哲學(xué)等學(xué)科;在風(fēng)險刑法研究中，風(fēng)險泛化傾向比較嚴(yán)重則可能是理論融合中反思性的欠缺。依一般法理，刑法語境下的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)是類型化的風(fēng)險。依據(jù)罪刑法定原則，定罪需要通過類型化的為違法性和有責(zé)性提供根據(jù)的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行。該當(dāng)犯罪構(gòu)成的風(fēng)險才得刑法規(guī)制。犯罪是行為，所以風(fēng)險實質(zhì)上是類型化的風(fēng)險行為。顯然，“風(fēng)險犯”是風(fēng)險刑法立法的主角。從分析法學(xué)和社會法學(xué)角度而言，“風(fēng)險犯”的立法應(yīng)當(dāng)注意幾點:其一，通常而言，風(fēng)險屬中性詞，具有利害兩可的不確定性。基于風(fēng)險社會理論，刑法規(guī)制的風(fēng)險行為理當(dāng)具有利害兩可性，而危險行為通常是緊迫的單純的惡害。其二，刑法之所以規(guī)制風(fēng)險犯，如后所述，源于風(fēng)險向?qū)嵑D(zhuǎn)化中的擴(kuò)散性，不公正的強(qiáng)制性連帶風(fēng)險分配。其三，唯有通過刑法進(jìn)行前置性法益保護(hù)和風(fēng)險防范，將類型化風(fēng)險行為擬制為風(fēng)險犯，才能防止無辜者被強(qiáng)制承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，實現(xiàn)公正的風(fēng)險分配。基于上述分析，風(fēng)險犯相當(dāng)于抽象危險犯，而具體危險犯難以實現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防的目的，似乎與風(fēng)險刑法無涉。具體危險犯“是在司法上以行為當(dāng)時的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的緊迫(高度)危險”［4］167。如何根據(jù)具體情況認(rèn)定緊迫與否?實際上，只有造成了非構(gòu)成要件性結(jié)果的實際損害才能認(rèn)定。“例如，什么樣的破壞行為具有足以使汽車發(fā)生傾覆，毀壞的具體危險，需要根據(jù)汽車所處的狀態(tài)、破壞的部位、破壞的程度等得出判斷結(jié)論?！保?］167很明顯，要實現(xiàn)司法的認(rèn)定，具體危險犯只有造成了非法定的實際損害才有可能。因此，具體危險犯與風(fēng)險犯價值取向有別。當(dāng)然，立法者可能出于立法技術(shù)、政策事由、司法認(rèn)定等原因?qū)L(fēng)險犯設(shè)置為具體的危險犯。不過，上述風(fēng)險犯和危險犯區(qū)分還是能夠成立的。

二、風(fēng)險社會理論和刑法理論的對接

反對風(fēng)險刑法的學(xué)者低估了風(fēng)險分配的刑法必要性，而風(fēng)險分配的刑法必要性已如前述。提倡風(fēng)險刑法的學(xué)者的常見失誤在于風(fēng)險刑法的適用范圍，要么語焉不詳，要么表現(xiàn)出擴(kuò)張趨勢。他們的失誤在于沒有立足刑法語境，實現(xiàn)理論之間的融合性對接。就風(fēng)險刑法理論而言，下面幾個問題不容忽視。

(一)刑法的性質(zhì)和風(fēng)險社會的特征

通常認(rèn)為，刑法具有規(guī)制內(nèi)容的特定性、制裁手段的嚴(yán)厲性、法益保護(hù)的廣泛性、處罰范圍的不完整性、部門法律的補(bǔ)充性、其他法律的保障性［4］24–25。刑法的特征體現(xiàn)在打擊犯罪，保護(hù)法益的過程中。在風(fēng)險社會理論指導(dǎo)風(fēng)險刑法建構(gòu)的過程中，刑法特性可能會與風(fēng)險特征產(chǎn)生異常的聚合。例如，風(fēng)險人為化認(rèn)為:“人類的決策與行為是風(fēng)險的主要來源，這種人為的風(fēng)險已經(jīng)超過自然風(fēng)險成為風(fēng)險結(jié)構(gòu)中的主導(dǎo)因素。”［5］風(fēng)險的普遍性認(rèn)為:“現(xiàn)代社會的風(fēng)險所具有的顯著特征就在于其普遍性?！保?］132當(dāng)刑法規(guī)制社會風(fēng)險成為必要，風(fēng)險的“人為性”、“普遍性”“主導(dǎo)性”和“延展性”很可能與刑法的“法益保護(hù)的廣泛性”產(chǎn)生強(qiáng)親和力，對刑法“制裁手段的嚴(yán)厲性”產(chǎn)生片面的召喚力，而與其他特性產(chǎn)生隔閡。這樣可能導(dǎo)致近代刑法確立的客觀主義的動搖，結(jié)果無價值的軟化，主觀違法論的抬頭，從根本上背離刑法的報應(yīng)的正義性，也未必契合特殊預(yù)防的需要。又如，風(fēng)險影響途徑的不確定性認(rèn)為:“現(xiàn)代風(fēng)險造成負(fù)面影響的途徑十分不穩(wěn)定，依靠人類的認(rèn)識能力難以對其進(jìn)行有效預(yù)測?！保?］134既然如此，務(wù)實并且可行的辦法就是從源頭將刑法的防衛(wèi)線前移，減少構(gòu)成要件要素，或者擴(kuò)張要件要素內(nèi)容。這將導(dǎo)致危險犯、行為犯的增多，也意味著實害犯、結(jié)果犯的減少。

(二)刑法機(jī)能和風(fēng)險社會的刑事政策

刑法具備法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能。與堅持刑法機(jī)能應(yīng)當(dāng)有位階差異的優(yōu)越論者相反，調(diào)和論者認(rèn)為，“刑法必須在法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能之間進(jìn)行調(diào)和。但這種調(diào)和沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)適用刑法時的客觀背景與具體情況，在充分權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，使兩個機(jī)能得到充分發(fā)揮?！保?］大冢仁教授也認(rèn)為，關(guān)于重視其中的哪個，各個時代，各個社會以及各個學(xué)者都表現(xiàn)出細(xì)微的不同。但是，本來是不允許偏向于哪一方，具體如何適正地使兩者調(diào)和，應(yīng)當(dāng)說是刑法理論和實踐的核心［8］?？墒牵陲L(fēng)險社會下，風(fēng)險引起的焦慮不安始終令人坐立難安。為應(yīng)對風(fēng)險，發(fā)明了風(fēng)險分析。運用風(fēng)險分析:“我們感覺科學(xué)和理性為意外和危險扎緊了籬笆。但我們永遠(yuǎn)不要忘記，風(fēng)險分析的途徑以預(yù)料到了所有的可能的失敗和意外為基礎(chǔ)。但事實上存在忽略的因素和遺漏的事實?！保?］風(fēng)險的控制和防范與廣義的刑事政策相呼應(yīng)。與狹義的刑事政策不同，廣義論“把刑事政策理解為社會整體用來組織對犯罪的反應(yīng)的各種方法的總和”，在“反應(yīng)主體”、“反應(yīng)方式”、“反應(yīng)策略”、“反應(yīng)對象”［10］四個方面存在變化，強(qiáng)調(diào)社會整體的參與性、非刑罰方式的反應(yīng)、事前主動防御、實質(zhì)社會危害。廣義刑事政策論無疑與風(fēng)險社會的特征和公眾對刑法的期待吻合。在社會本位思想的召喚和公眾情感輿論的影響下，廣義刑事政策影響很容易表現(xiàn)為應(yīng)對風(fēng)險上的“刑法冒進(jìn)主義”?！懊斑M(jìn)主義傾向的自然結(jié)果便是，決策者偏好創(chuàng)設(shè)新罪名、加重刑罰帶來的政治上的象征性后果，給人以問題已被認(rèn)真對待且已適當(dāng)處理的印象?！保?1］那么，統(tǒng)治者很容易以風(fēng)險控制為名行侵害人權(quán)之實，刑法機(jī)能必然失衡。

(三)法益保護(hù)原則和風(fēng)險的不確定性

刑法的任務(wù)和目的在于保護(hù)法益，風(fēng)險構(gòu)成了對法益的威脅。是故，風(fēng)險成為刑法規(guī)制的對象。通過將特定的風(fēng)險類型化為犯罪構(gòu)成要件，從而符合實現(xiàn)罪刑法定的要求。但問題在于，風(fēng)險具有不確定性。風(fēng)險的不確定一方面使預(yù)防成為可能，一方面使預(yù)防變得困難。而且，構(gòu)成要件是圍繞法益建構(gòu)并進(jìn)行解釋的，要件要素是體現(xiàn)侵犯法益的違法性要素。那么，風(fēng)險的不確定性意味著尚未造成實際損害，或者，只是剛剛間接威脅到法益。風(fēng)險的不確定性不可避免地造成法益認(rèn)定的曖昧和抽象。換句話說，風(fēng)險侵犯的法益必然帶有抽象性。于是可以看到，法的價值轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ妫瑢?dǎo)致法益的抽象化、精神化。例如，與傳統(tǒng)社會不同，“在風(fēng)險社會，安全被提到核心地位，安全不僅是一種客觀存在的生存狀態(tài)，也是一種心理反應(yīng)，是人的一種本能需求，安全需求是人權(quán)的基本內(nèi)容之一。”［12］57安全本質(zhì)上是社會秩序價值表達(dá)。即使承認(rèn)“當(dāng)某種秩序?qū)儆谏鐣蓡T的生活利益時，將這種秩序歸入法益較為合適”［12］57，而“秩序的概念具有多樣性，其內(nèi)容也非常抽象和寬泛”［4］173。由于安全法益的抽象性，構(gòu)成要件的建構(gòu)必然重點關(guān)照行為本身的性質(zhì)、樣態(tài)、方式、手段等，或者通過法律技術(shù)(例如法律擬制)直接認(rèn)定行為本身的法益危險性。反過來，抽象法益又可能導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要件喪失定型性，有損構(gòu)成要件實質(zhì)違法性和有責(zé)性的判斷。

從上述矛盾不難看出，風(fēng)險社會理論融入刑法理論的過程不是水乳交融的過程。風(fēng)險社會核心理論具有普適性，其外圍理論保護(hù)圈對于其他學(xué)科而言或許可以全部接納，但對于刑法而言，部分外圍理論可能是過剩的。因此，要考慮刑法的基本立場也要遴選風(fēng)險社會理論關(guān)鍵點，以規(guī)制侵害法益的風(fēng)險行為作為導(dǎo)向，指導(dǎo)風(fēng)險社會理論與刑法理論的對接。如果不考慮刑法保護(hù)法益的方式，全盤接受風(fēng)險的人為性、普遍性、蔓延性、不確定性很可能導(dǎo)致極端的風(fēng)險刑法冒進(jìn)主義，例如，將制度原因?qū)е碌摹柏毟徊罹喑尸F(xiàn)兩極化”、“國家機(jī)關(guān)的公信力下降”［13］，“政治信任消解積聚的社會風(fēng)險”、“執(zhí)政不公積聚的社會風(fēng)險”、“司法不公積聚的社會風(fēng)險”、“文化價值取向不明積聚的社會風(fēng)險”［14］。作為風(fēng)險刑法范疇，但這顯然不合適。泛化社會風(fēng)險范疇的描述根本上忽略了現(xiàn)代風(fēng)險的“科技性”這一根本特征。忽視關(guān)鍵性風(fēng)險特征，即使制定較多的標(biāo)準(zhǔn)，也難免風(fēng)險刑法范圍的擴(kuò)張?；谏鲜隹紤]，理論對接關(guān)注下述幾點比較恰當(dāng):第一，風(fēng)險的人為性與刑法規(guī)制對象的特定性呼應(yīng)，旨在表明風(fēng)險刑法打擊以科技為媒介制造類型性風(fēng)險的行為，結(jié)合風(fēng)險防控的考慮，該行為非實害犯。第二，風(fēng)險的科技性與處罰的不完整性相呼應(yīng)，旨在將風(fēng)險社會理論描述的風(fēng)險類型與犯罪行為本身的危險性相區(qū)別，否則預(yù)備犯、未遂犯、行為犯都可能成為風(fēng)險刑法的產(chǎn)物。第三，風(fēng)險的普遍性與法益保護(hù)的廣泛性相呼應(yīng)，旨在闡明風(fēng)險刑法應(yīng)指向可以用構(gòu)成要件類型化的風(fēng)險，因為普遍化并嚴(yán)重侵犯法益的風(fēng)險才有必要動用刑罰。第四，風(fēng)險的嚴(yán)重性與謙抑性相呼應(yīng)，旨在聲明唯有嚴(yán)重的侵害法益的風(fēng)險才值得動用刑罰，否則可能導(dǎo)致犯罪圈的擴(kuò)張和自由的萎縮。需要指出的是，“刑法上的行為必須具有侵犯法益的危險性，否則不是行為?！保?］167那么，除結(jié)果犯外都可以稱作“危險犯”。但是如前所述，立足于風(fēng)險防控和法益保護(hù)理念，風(fēng)險犯相當(dāng)于抽象危險犯，與具體危險犯不同。雖然抽象危險犯與具體危險犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)尚存爭議，但區(qū)分本身即表明了他們法理和結(jié)構(gòu)的不同。進(jìn)一步而言，“自人類進(jìn)入風(fēng)險社會后，防控社會風(fēng)險成為設(shè)置抽象危險犯的終極目的，并且抽象危險犯的設(shè)置有助于降低公害犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，減輕其追訴條件，從而有效防范公害犯罪的發(fā)生。”［15］考察抽象危險犯設(shè)立的初衷和背景，防治科技風(fēng)險衍生的公害犯罪才是兩種危險犯區(qū)別的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，將通過法律擬制技術(shù)設(shè)定的抽象危險犯稱作“風(fēng)險犯”更恰當(dāng)。

三、風(fēng)險刑法的運用領(lǐng)域

風(fēng)險刑法的運用領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是限縮的，因為風(fēng)險刑法“是指通過規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為導(dǎo)致的風(fēng)險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護(hù)法益，進(jìn)而為實現(xiàn)刑罰的積極的一般預(yù)防目的而形成的一種新的刑法體系”［16］。處罰的前置化或許切合刑法的社會需求和刑法的預(yù)防目的，然而顯然有別于傳統(tǒng)的、結(jié)果無價值的刑法理念。此其一。其二，西方社會普遍實行高福利政策，這意味著國家而非個人需要承擔(dān)更多的風(fēng)險與責(zé)任?！皬膿u籃到墳?zāi)沟母＠麌覡I造了個人拒擔(dān)風(fēng)險型社會，國家承擔(dān)更多風(fēng)險預(yù)防?！保?7］反觀我國現(xiàn)狀，國情的不同決定了選擇的不同。我國的風(fēng)險刑法范圍理應(yīng)慎重界定劃分，漸進(jìn)式推進(jìn)，而不能冒進(jìn)。其三，風(fēng)險刑法范圍過寬，還可能侵入行政法的規(guī)制領(lǐng)域，和行政權(quán)產(chǎn)生沖突。總之，風(fēng)險刑法規(guī)制范圍過寬，意味著刑法挑戰(zhàn)多元社會的現(xiàn)實并強(qiáng)求廣泛的一致，這明顯不現(xiàn)實。

就風(fēng)險刑法的范圍而言，大陸法系國家刑事立法在諸如環(huán)境犯罪、計算機(jī)犯罪、食品藥品犯罪、基因醫(yī)學(xué)犯罪等特定領(lǐng)域表現(xiàn)出風(fēng)險刑法的轉(zhuǎn)向。就我國風(fēng)險刑法的范圍，有學(xué)者從“抽象危險犯的實用性基礎(chǔ)——防范公害犯罪”進(jìn)行了論述，并建議“時值環(huán)境犯罪、食品犯罪、醫(yī)療事故犯罪、交通犯罪等風(fēng)險性犯罪在中國大規(guī)模發(fā)生之際”［14］17加強(qiáng)抽象危險犯的立法。聯(lián)系大陸法系和我國學(xué)者就風(fēng)險刑法的論述，風(fēng)險刑法范圍立足于公共安全領(lǐng)域為宜?；旧峡梢哉J(rèn)為，公共安全領(lǐng)域“是不特定或者多數(shù)人的生命、身體的安全以及公眾生活的平穩(wěn)與安寧”存在的領(lǐng)域。從經(jīng)驗、理性和技術(shù)角度而言，公共安全領(lǐng)域?qū)τ陲L(fēng)險刑法定位而言較為適當(dāng)。

(一)公共安全法益有別于傳統(tǒng)法益，具有時代性、脆弱性、抽象性

風(fēng)險法益的出現(xiàn)，實質(zhì)上是以公共安全法益為代表的源于風(fēng)險社會導(dǎo)致風(fēng)險分配非正義性。亦即，根據(jù)行為與責(zé)任同在的法理，對于風(fēng)險的制造者，控制者，受益者，理當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險以及風(fēng)險的實際損害。因為他們在風(fēng)險格局中的先前行為和地位理當(dāng)負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，控制義務(wù)和承受義務(wù)。但是，實際情況恰恰相反。退一步而言，即使風(fēng)險制發(fā)起者承擔(dān)了自己的份額，但是由于現(xiàn)代社會風(fēng)險向?qū)嵑D(zhuǎn)化過程中的擴(kuò)散性和不可控制性，往往伴隨著強(qiáng)制性的連帶的風(fēng)險分配，無辜者承受了無妄之災(zāi)。這明顯不符合社會正義。而且，經(jīng)濟(jì)人假設(shè)在公共領(lǐng)域同樣具有適當(dāng)性。斯密的《道德情操論》和《國富論》分別闡述了人在公共領(lǐng)域的利他性和市場領(lǐng)域的利己性。似乎兩種完全不同的價值觀在支配著行為選擇，但這明顯不符合我們的經(jīng)驗事實。實際上，法律規(guī)制的公共市場如同經(jīng)濟(jì)市場，法律規(guī)制體系如同市場價格體系，“由此法律規(guī)則下行為人的行為反應(yīng)就類似于市場中參與者的反應(yīng)，都是根據(jù)既定的‘價格體系’進(jìn)行成本—收益分析。”［18］行政法的價格體系信號失靈，無法正常指引行為選擇時，法禁止的風(fēng)險行為將通過馬太效應(yīng)成倍地放大，通過多米諾骨牌效應(yīng)導(dǎo)致社會心理的恐慌、仇恨和憤怒，通過蝴蝶效應(yīng)向非公共領(lǐng)域傳導(dǎo)而引發(fā)行為延遲、行為萎縮。這種風(fēng)險感受性可能會放大從而使得社會危害性評價上升。風(fēng)險法益在公共領(lǐng)域表現(xiàn)突出，以傳統(tǒng)行政法理念，該領(lǐng)域?qū)儆谛姓芾眍I(lǐng)域。因為行政法不同于民法和刑法，“因為民法和刑法等部門法并不產(chǎn)生于人類自覺的制度創(chuàng)造，而是人類自發(fā)的習(xí)慣發(fā)現(xiàn)，是源于生活的法，被發(fā)現(xiàn)的法，而行政法則更多意義上是制定的法?！保?9］社會風(fēng)險的制造、控制、分配和承擔(dān)明顯具有管理性，行政法大有用武之地。但事與愿違，特別是在我國公法二元立法體制下，如前所述，行政法規(guī)制風(fēng)險表現(xiàn)出實效的缺乏。在風(fēng)險社會背景下，公共安全法益變得易受到侵犯，變得異常脆弱。因此，用刑法預(yù)防性的保護(hù)公共安全法益是社會的需要，符合社會價值取向。同時，公共安全法益抽象性也令刑法的介入頗受懷疑和指責(zé)?？墒?，就應(yīng)當(dāng)注意公共安全法益本質(zhì)上屬于行政法意義上的秩序法益，它不可能因劃歸刑法調(diào)整就變得具體精確。而且，刑法適應(yīng)社會必需適當(dāng)調(diào)整擴(kuò)大法益保護(hù)范圍是刑法的時代責(zé)任，行政刑法的出現(xiàn)是最好的注腳。不應(yīng)片面指責(zé)風(fēng)險刑法有損人權(quán)和自由的危險，也應(yīng)看到危險犯巨大社會危害性以及它導(dǎo)致的風(fēng)險分配的不正義，如果再考慮到相關(guān)刑罰配置的輕緩，理性的接受似乎更為明智。

(二)公共安全涉及利益的基礎(chǔ)性和重大性

貝克教授指出:“從西方社會發(fā)展的趨勢來看，目前中國可能正處于泛城市化發(fā)展階段，所有這些都集中表現(xiàn)在安全風(fēng)險問題上。”［20］安全作為一種公共產(chǎn)品，是社會存在的基礎(chǔ)。在當(dāng)前國家壟斷權(quán)力行使的狀態(tài)下，安全應(yīng)當(dāng)由國家提供。在社會本位日益凸顯的潮流下，公共領(lǐng)域作為市民社會與政治國家的緩沖帶，安全價值在公共領(lǐng)域被賦予了更多潛在價值。可是，公共安全的基礎(chǔ)性和重大性與目前的安全維護(hù)機(jī)制明顯不匹配。換言之，安全作為公共產(chǎn)品，其產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制導(dǎo)致了負(fù)外部效應(yīng)。行為人“向他人施加那人并不情愿的成本或者效益”，或者說“其影響無法完全地體現(xiàn)在價格和市場交易之上行為”［21］超越了規(guī)范控制，導(dǎo)致非風(fēng)險制造者行為成本的上升和外部行為萎縮，導(dǎo)致公共安全成本上升和公共產(chǎn)品質(zhì)量下降。而且，社會心理學(xué)發(fā)現(xiàn)，公共領(lǐng)域的特定風(fēng)險通過具體社會情境傳遞給個人，如果該風(fēng)險缺乏有效的規(guī)范制約和合理的風(fēng)險責(zé)任分配，個人的社會認(rèn)知會產(chǎn)生混亂，對他人的行為和心理會產(chǎn)生極大的不信任。當(dāng)公共風(fēng)險普遍化，具體風(fēng)險情境一再重復(fù)時，公民的社會興趣會降低，社會期望會下降，社會評價會惡化，社會信賴會破損，風(fēng)險和自由的對抗必然產(chǎn)生社會沖突。當(dāng)社會環(huán)境變化和法律價值轉(zhuǎn)變，特定行為的危害性將推翻舊的規(guī)范格局，新規(guī)范格局必將應(yīng)時而生。此外，犯罪三分法依犯罪侵犯法益而將犯罪分為對國家法益的犯罪、對社會法益的犯罪與對個人法益的犯罪也證明的公共安全法益的基礎(chǔ)性。張明楷教授認(rèn)為:“按照對個人法益的犯罪、對社會法益的犯罪與對國家法益的犯罪安排罪刑各論體系，是一種合理的價值取向?！保?］577由國家和與個人法益二分法向三分法的轉(zhuǎn)變，反應(yīng)了社會公共領(lǐng)域不同于個人和國家獨特的價值，特別是限定國家權(quán)力干涉和保護(hù)個人權(quán)利的功能。

(三)公共領(lǐng)域的信賴?yán)嫘枰厥獗Ｗo(hù)

刑法謙抑性，源于刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁手段必然使得行為人喪失自由、財產(chǎn)甚至生命等重要權(quán)益，而這與制定刑法保護(hù)自由的初衷相悖。換句話說，必要情況下為了保護(hù)法益而限制法益才是正當(dāng)?shù)?。如果說風(fēng)險刑法理論覆蓋全部刑法領(lǐng)域令人擔(dān)心和懷疑的話，應(yīng)用于公共領(lǐng)域則不會令人產(chǎn)生抵觸和不安。首先，“公共領(lǐng)域是介于國家與社會之間進(jìn)行調(diào)節(jié)的一個領(lǐng)域?！保?2］公共領(lǐng)域?qū)儆陂_放領(lǐng)域，公民可以根據(jù)自己的意愿決定進(jìn)入和退出，“公共輿論是一個核心領(lǐng)域，它標(biāo)志著公共領(lǐng)域的出現(xiàn)，并且承擔(dān)著公共領(lǐng)域的絕大多數(shù)功能?！保?3］186公共輿論是公共領(lǐng)域的主要存在空間和核心理論載體?！肮差I(lǐng)域”一詞在不同語境下有著不同含義，但就其核心意義來說它代表著一種以公共權(quán)力為內(nèi)容、以公眾參與為形式、以批評為目的的空間，除非其破壞必須的安全秩序。用刑法規(guī)制公共安全不會侵害公民的自由，卻可以維護(hù)必要的社會安全和心理信賴，證成公共秩序的安定?！叭祟愔杂欣碛袡?quán)可以各別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)?！保?4］其次，將維護(hù)的公共安全與犧牲的較小的自由放在價值的天平上衡量，可以發(fā)現(xiàn)所保護(hù)的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所犧牲的利益，符合比例原則。對公共安全的侵犯就等于威脅生命和自由?！安坏脤⑷魏稳酥糜诤翢o必要的危險境地”［25］，風(fēng)險刑法就是依照分配正義原則，將受到扭曲的風(fēng)險利益和風(fēng)險責(zé)任一致的分配原則通過法律語言恢復(fù)和重申其正當(dāng)性。最后，我國公民在公共領(lǐng)域的權(quán)利的擴(kuò)展與公民權(quán)利責(zé)任意識不匹配。黑格爾認(rèn)為，市民社會有別于國家和家庭，“他把市民社會視為一個‘普遍利己主義’(universal egotism)的領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域中，人們優(yōu)先考慮的是自己而非他人的利益;而國家和家庭則分別以‘普遍的利他主義’(universal altruism)和‘特殊的利他主義(particular altruism)為特征?！保?6］市民社會的普遍利己主義或許過于尖銳，但是它正確地指出了公共領(lǐng)域行為人自利，追求自我滿足的傾向，同時彼此尊重的原則要求我們實行最低限度的利他主義?！霸谧畹退缴希M守法義務(wù)，不能對其他公民無端干預(yù)或傷害?！保?3］34在行政規(guī)范缺乏實效時，刑法承擔(dān)公共安全秩序的部分話語權(quán)無可厚非。需要強(qiáng)調(diào)的是，在我國公法二元立法體制下，根據(jù)行政法的比例原則和刑法的謙抑性要求，刑法介入行政法規(guī)范失效的領(lǐng)域才具有正當(dāng)性。對于行政法能夠有效規(guī)制的領(lǐng)域和行為，刑法不應(yīng)當(dāng)越俎代庖。

(四)刑法涉及政治和公共政策的執(zhí)行

第一，就刑法的產(chǎn)生來看，它必然執(zhí)行特定的政治職能。在當(dāng)代民主社會，刑法作為代表人民主權(quán)的立法機(jī)關(guān)的意志表達(dá)，以刑罰作為社會治理最具威懾力的法律武器，從刑法條文到整體刑法包含了用法律語言裝飾的政治表達(dá)。國事犯作為最嚴(yán)重的犯罪以及剝奪犯罪人政治權(quán)利的規(guī)定都證明刑法通過法律規(guī)范和法律技術(shù)在執(zhí)行特定的政治職能。第二，就刑法的性質(zhì)來看，它必然執(zhí)行特定的政策。公共政策是公共管理機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共領(lǐng)域特定的目標(biāo)和任務(wù)而制定的政治策略、行動計劃、行動步驟的總和。作為裁判規(guī)范，刑法由司法機(jī)關(guān)具體運用，作為司法法，與直接執(zhí)行法律的行政法不同。然而，法定犯已經(jīng)成為當(dāng)今刑法的普遍現(xiàn)象?！胺ǘǚ缸陨聿⒉皇欠缸?，將其作為犯罪是基于政策上的理由。”［4］298作為其他法律的保障法，刑法必然要承擔(dān)政策的執(zhí)行。第三，將政治和政策置于刑法之外的企圖是不可行的。而且，與其說公共政策影響刑法的內(nèi)容，不如說刑法職能需要將必要的公共政策納入其中。

與公共安全領(lǐng)域相比，他領(lǐng)域的風(fēng)險行為要么表現(xiàn)得較為凌亂分散，類型化特征不明顯，由行政法通過行政裁量權(quán)的行使實現(xiàn)規(guī)制比較合適，或者，根據(jù)前述風(fēng)險分配的法理，風(fēng)險向?qū)嶋H損害轉(zhuǎn)化時風(fēng)險擴(kuò)散的范圍有限，危害性尚不普遍，沒有必要動用刑法。

總之，風(fēng)險社會理論在刑法中呈現(xiàn)出不同的面貌，具體而言，根據(jù)風(fēng)險分配的法理，運用刑法規(guī)制的類型化風(fēng)險行為是有別于具體危險犯的風(fēng)險犯。風(fēng)險刑法的證成源于風(fēng)險社會下風(fēng)險公正分配的刑法必要性。就刑法理論和立法而言，風(fēng)險犯才是風(fēng)險刑法實現(xiàn)風(fēng)險公正分配的正當(dāng)途徑，是風(fēng)險刑法理論基因的忠實性狀表達(dá)。如果注意到了風(fēng)險社會理論與刑法理論的契合和抵牾之處，恰當(dāng)?shù)奶幚砝碚撊诤现械臎_突，理當(dāng)贊同風(fēng)險犯的概念以及風(fēng)險刑法存在范圍的有限性。就我國而言，風(fēng)險刑法立足于公共安全領(lǐng)域較為妥當(dāng)。

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