試論商事仲裁理念形成的重要意義

□文/ 杜巧玲

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)研究生院 河北·石家莊）

一、從“科斯定律”中窺見我國發(fā)展商事仲裁程序法的重要意義

（一）什么是“科斯定律”。根據(jù)科斯的兩篇論文《企業(yè)的性質(zhì)》和《社會成本問題》以及相關(guān)的一些表述認(rèn)為：科斯定理是由相互聯(lián)系的三個定理，或三個層次組成的。第一層次認(rèn)為：假設(shè)交易費(fèi)用為零，不管最初權(quán)利是怎么分配的，當(dāng)事人之間的協(xié)商、談判都會使財(cái)富最大化，即市場機(jī)制會自動使資源配置達(dá)到最優(yōu)。但是科斯作為交易費(fèi)用理論的發(fā)現(xiàn)者、創(chuàng)立者，是不會接受“交易費(fèi)用為零”的假設(shè)的；第二層次認(rèn)為：在交易費(fèi)用大于零的世界里，不同的權(quán)利界定會帶來不同效率的資源配置。即交易是有成本的，不同的產(chǎn)權(quán)制度下交易的成本不同，從而得出對資源配置的效率有不同的影響，所以為了優(yōu)化資源配置，產(chǎn)權(quán)制度的選擇是必要的；第二層次認(rèn)為的交易成本是指在不同的產(chǎn)權(quán)制度下的交易活動的成本。那么產(chǎn)權(quán)制度本身是否有成本呢？這又引發(fā)了第三層次的論述：由于制度本身的設(shè)計(jì)、制定、實(shí)施與改革等也是有成本的，所以對不同的制度，一種制度的不同設(shè)計(jì)，要不要建立相應(yīng)的制度，要不要變革以及如何變革制度，同樣存在著選擇的必要。選擇的標(biāo)準(zhǔn)就是制度成本最低化。根據(jù)科斯定理，要解決共有資源使用的外部不經(jīng)濟(jì)問題，提高資源配置效益，可通過產(chǎn)權(quán)制度變革，達(dá)到產(chǎn)權(quán)歸屬明晰，使經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人承擔(dān)他本該承擔(dān)的費(fèi)用。

（二）“科斯定律”對我國發(fā)展商事仲裁理念形成的啟示。盡管科斯定律強(qiáng)調(diào)的是交易費(fèi)用大小取決于制度設(shè)計(jì)好壞，并且交易費(fèi)用越小越有利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但是從這一定律中強(qiáng)調(diào)的“生產(chǎn)什么制度，怎么生產(chǎn)制度，也會產(chǎn)生不同的效利。”這一觀點(diǎn)可以看出，設(shè)立什么樣的法律，怎樣使用法律，對于社會的效利也不盡相同。正如一位法學(xué)家所說，法律也分為好法與壞法，但是一個國家即使制定了一部好的法律，但是卻沒有一個好的運(yùn)行法律的制度，即使好法在最后的運(yùn)行中也會變?yōu)閴姆?。從這一點(diǎn)上看，程序法理念的確立對于我國建立法制社會至關(guān)重要。那么，在商事仲裁中，為了體現(xiàn)商事活動的平等自愿性特征，仲裁規(guī)則可以由當(dāng)事人雙方自由約定，因此商事仲裁的整個過程就是一個如何去解決糾紛的過程，仲裁程序重要性理念的建立是我國完善我國商事仲裁制度的第一步，也是至關(guān)重要的一步。好的商事仲裁程序制度的建立就能減少交易成本，擴(kuò)大社會效利，正如科斯定律中證明的道理。

二、社會學(xué)理論中“關(guān)系距離”變化對商事仲裁程序的作用

（一）什么是社會主體的“關(guān)系距離”。所謂社會主體的“關(guān)系距離”是指，同處在一個社會中的人與人之間的關(guān)系存在的遠(yuǎn)近親疏程度。美國的社會學(xué)家布萊克將社會的橫向關(guān)系和分工、親密度、團(tuán)結(jié)性等人員分布的狀態(tài)的普遍變量定義為“關(guān)系距離”，并在此基礎(chǔ)上討論了關(guān)系距離的改變對法律救濟(jì)方式的決定作用：控告式法律（例如訴訟）與關(guān)系距離成正比例變化；救濟(jì)式法律（例如仲裁）與關(guān)系距離成反比例變化。而我國學(xué)者范愉在《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》一書中也指出：“傳統(tǒng)的社會組織有些已經(jīng)解體，有些則仍然富有生命力、正在從容不迫地適應(yīng)著社會的變化；在一些舊的社會群體消失的同時，新的社會連帶關(guān)系和新型社區(qū)又在日新月異地產(chǎn)生；人際關(guān)系既因?yàn)槭袌龌呌谑柽h(yuǎn)，同時又因?yàn)樾畔⑸鐣拈_放性和公民在社會生活中參與的加強(qiáng)而不斷接近……。不僅如此，社會轉(zhuǎn)型在時間上的快速和突兀更加劇了多元化的分化過程?！?/p>

（二）“關(guān)系距離”的變化對商事仲裁程序的作用?！瓣P(guān)系距離”越遠(yuǎn)，說明人與人之間的關(guān)系越疏遠(yuǎn)，越淡漠，從社會學(xué)角度來講是不利于全社會積極健康的向前發(fā)展的，冷漠的社會更容易滋生不滿和憤恨，也越容易起糾紛。所以，社會主體的關(guān)系距離應(yīng)該是越近越好。根據(jù)布萊克的研究可以看出，救濟(jì)式法律相比控告式法律更有利于縮小社會主體之間的關(guān)系距離，也就是說，仲裁相比訴訟更利于社會主體之間的糾紛解決。在仲裁中，商事仲裁更具有重在解決糾紛的特性，并且有長遠(yuǎn)的歷史慣例來解決糾紛。商事主體之間不僅要解決糾紛，更要注重主體之間之后生意上的往來和長期友好合作的關(guān)系維系，如若沒有商事仲裁程序的理念的建立和深入人心，商事發(fā)展將受到嚴(yán)重打擊。特別是像我國這樣的進(jìn)出口貿(mào)易大國，選擇商事仲裁作為糾紛解決的方式將大大有利于我國商事經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，仲裁制度理念在我國的發(fā)展歷史并不久遠(yuǎn)，并且是法律上的“舶來品”，我國國內(nèi)和國際的商事糾紛解決途徑主要還是通過訴訟，可見，商事仲裁理念的深入人心對社會的健康發(fā)展有著重要作用。

三、仲裁程序公正性特征與商事仲裁理念相互促進(jìn)

仲裁的公正性體現(xiàn)在兩方面：一是體現(xiàn)在仲裁程序所特有的當(dāng)事人程序主體性，仲裁員不僅具有司法性，更具有民間性，并且對仲裁員的選擇除了嚴(yán)格的道德方面要求，更有硬性的職業(yè)能力方面的要求，仲裁員必須滿足以下條件：（1）從事仲裁工作滿8年；（2）從事律師工作滿8年；（3）曾任審判員滿8年；（4）從事法律研究、教學(xué)工作并具有高級職稱；（5）具有法律知識、從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等水平的。以及一系列仲裁員的回避制度和披露義務(wù)等，也保證了仲裁員能公正裁判。二是體現(xiàn)在對審判而言，其公正性主要通過“司法過程要受嚴(yán)格而慎重的程序約束，裁判者（法官）主要受到國家強(qiáng)制性規(guī)范的制約”來實(shí)現(xiàn)。仲裁則不然，由于當(dāng)事人的合意使仲裁獲得獨(dú)特的正當(dāng)化的源泉。伴隨著法院案件的云集而最終導(dǎo)致的嚴(yán)重的訴訟遲延，使人們深刻意識到減輕法院負(fù)擔(dān)的必要性，“遲到的正義非正義”，必須保證所有的社會成員都有實(shí)現(xiàn)法律正義的途徑，這種平等的權(quán)利保護(hù)理念已經(jīng)廣泛的深入人心，“通過審判解決糾紛的處理方法就好像是零合計(jì)游戲，最好能避免這種僵化了的解決方式，而采取使當(dāng)事人雙方都能高度滿意的統(tǒng)一性的處理方式?！卑殡S著全球化的進(jìn)程，涉外的商事法律糾紛也不斷增加，解決這些不同文化國家間的糾紛，仲裁制度也適應(yīng)了這一全球化發(fā)展的需求。由此可見，商事仲裁自身的公正性特征也能促進(jìn)我國商事仲裁理念的發(fā)展；同時，商事仲裁理念的發(fā)展也更促進(jìn)商事糾紛案件解決的公正性。

四、美國憲法第十四條修正案的啟示

《美利堅(jiān)聯(lián)邦共和國憲法》雖然于1987年在美國賓夕法尼亞州費(fèi)城會議討論通過，但是具體如何實(shí)現(xiàn)和保障公民的憲法權(quán)利，也是在之后的27 次修改憲法中逐漸確立起來的。其中，憲法修正案第十四條規(guī)定了程序法和公民平等的受法律保護(hù)，使前十條修正案《權(quán)利法案》通過程序法得以施行。這一修正案是限制政府對個人權(quán)力的最重要的法律淵源。從美國將程序法寫進(jìn)憲法的做法不難窺見程序的重要作用，這一做法也為美國之后的法律迅速發(fā)展，成為真正的法制社會做了極大的貢獻(xiàn)。我國社會主義法律體系已經(jīng)初步建成，但是如何將這些法律融入到百姓的生活中，讓這些法律具有操作性，還是應(yīng)該由程序法來完成這一歷史使命。而在商事仲裁中，程序理念的形成無疑具有更加重要的意義，我國對于程序法的規(guī)定并不完善，在實(shí)踐中更沒有強(qiáng)有力的法律支撐來保證程序法的嚴(yán)格遵守和執(zhí)行?？上驳氖?，2012年的十一屆全國人大第五次會議已對我國刑事訴訟法和民事訴訟法加以了修改和完善，這是一大進(jìn)步，但是對于訴訟仲裁這類的非訴訟程序法并沒有引起足夠重視。同樣作為程序法，非訴訟類的程序法也應(yīng)該受到關(guān)注。我國可以仿照美國的做法，將程序保護(hù)寫入憲法。

[1][美]布萊克著.唐越，蘇力譯.法律的運(yùn)作行為[M]. 中國政法大學(xué)出版社，1994.

[2]錢弘道.法律的經(jīng)濟(jì)分析[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006.

[3]汪祖興. 仲裁程序理念與特征探究[D].四川：西南政法大學(xué)，2009.