表見代理在建設(shè)工程商事糾紛中的適用研究

晏 磊，王方方

(重慶市人民檢察院第五分院，重慶 401147)

表見代理在建設(shè)工程商事糾紛中的適用研究

晏 磊，王方方

(重慶市人民檢察院第五分院，重慶 401147)

在司法實踐中，建設(shè)工程商事糾紛呈現(xiàn)多發(fā)趨勢，較多的是由表見代理行為所引發(fā)的，對此問題，理論界和實務(wù)界需要加以研究，以更好地保護交易安全，實現(xiàn)社會正義。以表見代理制度的立法目的為切入點，具體分析表見代理在建設(shè)工程商事糾紛中的適用問題。

建設(shè)工程;表見代理;研究

一、表見代理的內(nèi)涵及其認定

表見代理，屬于廣義的無權(quán)代理，因被代理人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系具有授予代理權(quán)的外觀，致相對人信其有代理權(quán)而與之為法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。表見代理制度的規(guī)范目的在于保護交易安全，以促進交易的順暢進行，推動市場經(jīng)濟的發(fā)展［1］。在理論和實踐中如何認定，需要加以明確化，表見代理的認定標(biāo)準，即構(gòu)成要件為:1．行為人以被代理人的名義實施民事法律行為。2．行為人未獲得授權(quán)，包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)已終止。3．除行為人欠缺代理權(quán)外，具備民事法律行為的其他有效要件。4．相對人有理由相信行為人有代理權(quán)。具體是:(1)客觀上存在使相對人相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的事由，即存在該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象;(2)相對人依據(jù)或信賴這些“外表”或“假象”與無權(quán)代理人實施民事法律行為，即這些“外表”或“假象”與實施民事法律行為之間有因果關(guān)系;(3)相對人主觀為善意且無過失，即相對人不知無權(quán)代理人的代理行為欠缺代理權(quán)，而且相對人的這種不知情不能歸咎于他的疏忽或懈怠。

表見代理與狹義的無權(quán)代理，雖構(gòu)成廣義上的無權(quán)代理，都具有無權(quán)代理的一般特征，但仍有區(qū)別。表見代理的后果應(yīng)歸本人承受，其內(nèi)容是對善意且無過失的第三人履行代理行為所生的義務(wù)和享有代理行為所生的權(quán)利。當(dāng)然，如果被代理人因此而蒙受損失，他可根據(jù)無權(quán)代理人過錯的大小請求其補償或追償。

二、建設(shè)工程商事糾紛中表見代理的認定問題

建設(shè)工程商事糾紛案件事實認定困難、法律適用較為復(fù)雜。認定是否構(gòu)成表見代理，關(guān)系到最終的責(zé)任承擔(dān)，在證據(jù)事實和各構(gòu)成要件的分析判斷上需要考慮眾多的規(guī)則和因素，因而實踐中審判人員往往分歧較大。筆者認為，這類案件的處理一般涉及相對人、實際施工人和建筑單位三方當(dāng)事人，包含實際施工人與建筑單位、相對人與建筑單位或?qū)嶋H施工人兩重法律關(guān)系。建設(shè)工程商事糾紛中的表見代理認定，關(guān)鍵在于論證其中客觀及主觀要件是否構(gòu)成［2］。

(一)客觀要件:須有相對人確信無權(quán)代理人有代理權(quán)的表征

客觀上存在“須有相對人確信無權(quán)代理人有代理權(quán)的表征”是構(gòu)成表見代理的前提與基礎(chǔ)，也是表見代理區(qū)別于狹義無權(quán)代理并發(fā)生有權(quán)代理效果的根本理由。建設(shè)工程商事糾紛中表見代理的構(gòu)成，關(guān)鍵就在于實際施工人具有“客觀上形成具有代理權(quán)的表象”［3］。具體來說，就是指實際施工人即使沒有被實際授權(quán)，但任何一個正常的交易人能根據(jù)權(quán)利表象和通常的判斷標(biāo)準“推斷”出其具有代理權(quán)。特別需予以注意的是，此處“表象”并不同于“客觀上形成具有代理權(quán)的表象”。有些“表象”是建筑單位的過錯造成的，如任命實際施工人為項目經(jīng)理、明知實際施工人以其名義從事行為而不反對等，有些則是實際施工人單方面捏造的，如偽造的印章、身份等。因此，在認定“客觀上形成具有代理權(quán)的表象”問題上要綜合多種因素，對是否“客觀上形成”進行嚴格考察。

(二)主觀要件:相對人主觀上善意且無過失地相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的事實

表見代理的立法本意是保護不知行為人無代理權(quán)的相對人，即相對人的不知不能歸咎于他的疏忽或者懈怠，因為法律不會也不應(yīng)保護惡意或有過失的相對人的利益［4］。此處“善意且無過失”的判斷標(biāo)準應(yīng)是一個理智商人在從事正常商業(yè)行為時應(yīng)有的合理審慎的注意義務(wù)。

1．對代理人的審查認定代理的前提條件必然涉及對代理人身份的考察。如果根本沒有相關(guān)的身份條件，即使具備印鑒，相對人也不能僅此“有理由相信”其代理權(quán)限。

2．對代理權(quán)限的審查對于具備適宜身份條件的代理人的代理權(quán)，相對人還應(yīng)當(dāng)重視對其授權(quán)時效以及權(quán)限范圍，如介紹信及授權(quán)委托書的審查。還應(yīng)當(dāng)同時具備符合要求的印鑒作為簽訂合同的要件，如財務(wù)專用章，法定代表人私章等。當(dāng)然，在基于長期業(yè)務(wù)往來產(chǎn)生的信賴關(guān)系中，代理人可能超越代理權(quán)限，或者在其代理權(quán)終止而被代理人尚未通知相對人的情況下仍以被代理人名義與相對人簽訂合同，此時一般應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成表見代理，而不能苛求相對人每次都具體審查其代理權(quán)限。

三、表見代理制度在建設(shè)工程領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)嚴格適用

從利益平衡的角度來看，表見代理制度價值的實現(xiàn)一定程度上是以犧牲被代理人的利益來維護交易的動態(tài)安全的。然而簡單機械地適用表見代理制度，則可能導(dǎo)致債權(quán)人與實際施工人惡意串通，以虛假的買賣、租賃抑或借貸合同關(guān)系直接起訴公司，一來將導(dǎo)致公司的管理責(zé)任無限放大，二來可能導(dǎo)致商業(yè)賄賂橫行無忌。這顯然讓建筑單位承擔(dān)了不能預(yù)料的風(fēng)險，負擔(dān)了合同以外的義務(wù)，造成利益失衡，不利于建筑行業(yè)的健康發(fā)展。因此，應(yīng)嚴格把握表見代理的認定尺度，有必要對表見代理的適用作必要限制［5］。如果相對人在交易過程中明顯存在過錯導(dǎo)致自身利益受損時，即應(yīng)當(dāng)分清責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由代理人直接向相對人承擔(dān)的責(zé)任，兼顧對債權(quán)人和被代理人的利益保護。

(一)視相對人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包事實，分別處理以建筑單位名義從事的行為

1．相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道的情況

建筑單位授權(quán)明確，相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠等事實，仍同意實際施工人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，無論從客觀上形成具有代理權(quán)的表象還是善意無過失要件考察，均不構(gòu)成表見代理，由實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

2．相對人不知道的情況

該種情形下實際施工人以建筑單位名義與相對人進行商事交易，構(gòu)成表見代理的，其行為后果由建筑單位承擔(dān)。關(guān)鍵在于，具體情形下的表見代理應(yīng)當(dāng)如何認定?結(jié)合上文闡述的表見代理構(gòu)成要件及對其認定的分析，筆者以近期代理的一例建筑設(shè)備租賃合同糾紛案為例，闡述專業(yè)律師在此類案件中如何維護建筑單位的合法利益。

案情簡介:2009年10月20日，勞務(wù)分包方甲公司法定代表人張某等人以總承包方乙建筑公司名義與丙建筑設(shè)備租賃公司簽訂《租賃合同》一份，約定租賃鋼管、扣件等物，合同末尾加蓋案涉工程項目經(jīng)理部公章(后查明該公章系張某等私刻)。2009年10月25日起，丙公司依約分批履行合同。后張某等又以乙公司名義，分別于2010年7月30日及2010年11月30日與丙公司簽訂《補充合同》兩份，但均未加蓋公章。后丙公司因?qū)Ψ轿醇皶r給付租賃費等款項，將乙公司列為被告訴至法院。

圍繞本案焦點表見代理是否構(gòu)成進行分析:

首先，張某等人與丙公司于2009年10月20日簽訂《租賃合同》的行為構(gòu)成無權(quán)代理。

本案中，乙公司未與張某等人簽訂過委托代理合同，也未對張某進行過書面授權(quán)，丙公司亦沒有提供其他的具有明示的委托代理關(guān)系的證據(jù)。依據(jù)上述我國法律對構(gòu)成表見代理的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合本案進行分析:

第一，客觀要件:無權(quán)代理人客觀上是否形成具有代理權(quán)的表象。本案中，被上訴人(原審原告)據(jù)以相信張某等人有代理權(quán)的表見形式僅是租賃合同上張某等四人自稱的“中建五局三公司”代表人及該私刻的項目部公章，并無其他證據(jù)證實其有充分理由相信麻茂坤等有代理權(quán)。且張某加蓋偽造的項目部印章的行為，只能認為具有了某種被授權(quán)的表象，但因建筑單位與這一表象的形成沒有任何的牽連性，客觀上不可能形成具有代理權(quán)的表象。

第二，主觀要件:相對人是否善意且無過失地“有理由相信”“有理由相信”應(yīng)是相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。所謂“善意且無過失”，善意是指相對人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實際上無權(quán)代理，無過失則是指相對人的不知道不是因疏忽大意造成。

近年涉建設(shè)工程租賃商事糾紛常見多發(fā)，一些實際施工人以建筑單位名義對外從事租賃等行為，頻頻引發(fā)債務(wù)糾紛。丙公司是專門從事各種建筑工程租賃業(yè)務(wù)的單位，對于工程施工中存在的轉(zhuǎn)、分包情況應(yīng)該有所認識，在交易過程中具有謹慎義務(wù)。然其疏于核實，未盡對合同相對方合理審查的義務(wù)，結(jié)合原告申請法院調(diào)取的公安機關(guān)調(diào)查筆錄，至少可以明確丙公司存在四處審查失誤。

另外，丙公司認為合同所涉的租賃物均用至乙公司總承包的工地使用，則應(yīng)以商事交易標(biāo)的物用途為主要標(biāo)準確定責(zé)任歸屬，即建筑單位要承擔(dān)責(zé)任的觀點并不正確。標(biāo)的物如何交付、使用，是交易達成后實際施工人處置標(biāo)的物的行為，與相對人是否善意無過失及交易主體的確定問題沒有本質(zhì)和必然關(guān)系。且案涉租賃合同項下的租賃物之收料、還料均由甲公司人員一手操作。雖然張某等供述租賃物全部用到了工地上，但是否屬實難以確認，即使屬實也是物的流向和用途問題，法院不能根據(jù)物的流向和用途來確認合同的相對人。并且，表見代理構(gòu)成要件中相對人的“善意無過失”，必須是相對人與無權(quán)代理人從事交易時有理由相信，如果在交易時沒有理由相信，而是以后才有理由相信，不能認為相對人在主觀上是善意的。

綜上，從主、客觀角度分析，張某與被上訴人于2009年10月20日簽訂《租賃合同》的行為構(gòu)成無權(quán)代理。

其次，麻茂坤與被上訴人于2010年7月30日簽訂《補充合同(一)》的行為構(gòu)成無權(quán)代理。

本案中，張某與被上訴人(原審原告)簽訂《補充合同(一)》時，僅通過簽名方式以中建五局三公司名義簽訂合同，并未加蓋公章，且無其他有權(quán)代表乙公司的證明。簽字、蓋章都屬于意思表示的客觀化和外在化，是一種權(quán)利外觀的證明方式。但在證明標(biāo)準上，簽字與蓋章是有區(qū)別的。印章雖然不是授權(quán)委托書，但與建筑單位有密切聯(lián)系，是客觀上形成具有代理權(quán)表象的直接證明，但簽字不能單獨證明，簽字的人還必須具有一定的身份表象。這兩個條件必須同時具備才能認定客觀上形成具有代理權(quán)的表象。

按照我國法律關(guān)于如何認定表見代理的規(guī)定，實際施工人對外訂立合同時未加蓋建筑公司或項目部相關(guān)印章，即以建筑單位或項目部名義訂立合同，相對人無證據(jù)證明實際施工人出示過任命書、授權(quán)委托書或其具有其他相信實際施工人有代理權(quán)的理由和依據(jù)，對此類沒有任何憑據(jù)表明實際施工人具有權(quán)利外觀，相對人即同意其以建筑單位名義訂立履行合同的，顯然未盡合理注意義務(wù)，可直接排除表見代理的適用。

(二)對于代理人通過非法途徑取得權(quán)利外觀并謀取不當(dāng)利益的情形，一般情況下不構(gòu)成表見代理

因為該情形下無權(quán)代理人已然侵犯了本人的合法利益，并與民法所應(yīng)倡導(dǎo)的社會公序良俗發(fā)生嚴重沖突，此時，善意相對人的個人利益應(yīng)讓位于社會正義。如果要求本人承擔(dān)該種表見代理的后果，會將廣大人民利益置于“假證”引起的不安定狀態(tài)。

(三)根據(jù)經(jīng)驗，實際施工人或其與相對人的行為明顯不符合常情常理的，不應(yīng)當(dāng)認定為“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，一般情況下不構(gòu)成表見代理。

譬如項目施工結(jié)束后發(fā)生的租賃材料，無權(quán)代理人的行為也足以引起相對人的合理懷疑，可直接排除表見代理的適用。

四、對建筑單位防范表見代理行為的建議

在市場經(jīng)濟條件下，防范風(fēng)險、減少和避免經(jīng)濟損失已成為建筑單位在項目施工管理中的重要內(nèi)容。建筑單位對表見代理風(fēng)險缺乏應(yīng)有認識和有效控制，實踐中，表見代理責(zé)任已經(jīng)使許多企業(yè)陷入債務(wù)泥潭，給建筑單位帶來了巨大的經(jīng)濟與商譽損失［6］。因此，從建筑單位的角度看，對實際施工人無權(quán)代理引發(fā)的表見代理風(fēng)險問題進行有效防范是一個亟待加以解決的問題。

(一)施工企業(yè)應(yīng)必須重視完善合同管理，防范風(fēng)險

對此問題，筆者建議在施工合同中明確各自代表人員的職責(zé)和權(quán)限，并且為避免誤解，對各自代表人員職責(zé)和權(quán)限的具體表述最好從正反兩方面以列舉方式確定［7］。與實際施工人簽訂分包合同時不僅要明確界定授權(quán)事項，還有明確授權(quán)期限等。一旦發(fā)生糾紛，在法庭審理時，這些細節(jié)都成為非常重要的證據(jù)，與其他證據(jù)結(jié)合起來作為不構(gòu)成表見代理的佐證。

(二)加強企業(yè)證照、印章和空白蓋章信、函等的審核管理

證照、公章和空白介紹信、財務(wù)專用章、法人委托書等在一般情況下與特定的主體相聯(lián)系，具有專用性，對象征持有人是企業(yè)合法代理人具有重要的意義。因此往往構(gòu)成表見代理糾紛中相對人“依法有理由相信”的證據(jù)［8］。目前，有許多單位對此管理不嚴，本單位人員出差隨意攜帶，臨時填寫，有的甚至交給外單位人員攜帶使用，這些可能成為實際施工人滋生“表見代理”風(fēng)險的培養(yǎng)皿。

因此，應(yīng)建立企業(yè)證照、印章和空白介紹信等保管、攜帶和使用的審核登記制度。其中需要重點關(guān)注的是控制印章。由于項目部印章具有不需備案、易于偽造或私自印刻等特點，因此，在項目施工過程中，其制作與使用應(yīng)格外慎重。如必須使用項目部印章，應(yīng)當(dāng)在工程承包及分包合同中就項目部印章的使用范圍及事項作出明示，并可在項目部印章表面作必要的權(quán)利限制標(biāo)記。建筑企業(yè)的其他各類公章也應(yīng)由專人保管，盡量避免用章單位和個人隨身攜帶此類物件外出使用。如確需使用，如因特殊情況確需攜帶使用，攜帶人必須對企業(yè)忠實可靠，且必須對使用證照印章和空白信的行為后果有充分的認識，具備基本的法律常識，也可采由保管人陪同進行監(jiān)督的方式。

(三)及時公告對代理人權(quán)限的限制或者調(diào)整

如果代理人權(quán)限受到內(nèi)部限制或調(diào)整，如公司章程、口頭約定或者撤回曾公開允許行為人的代理權(quán)，則建設(shè)單位務(wù)必將此種內(nèi)部限制以適宜的方式公告或者通知(以書面形式為佳)。否則，在未聲明對行為人權(quán)限限制的情形下，相對人根據(jù)本人的行為或語言，相信行為人代表本人行使代理權(quán)，本人不得以內(nèi)部限制為由對抗善意相對人。

［1］梁慧星．民法總論［M］．北京:法律出版社，2007:51．

［2］韓世遠．合同法總論［M］．北京:法律出版社，2008:48．

［3］王利明．民法總則研究［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:69．

［4］龍衛(wèi)球．民法總論［M］．北京:中國法制出版社，2002:108．

［5］趙萬一．商法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2006:49．

［6］王保樹，王文宇．公司法理論與實踐［M］．北京:法律出版社，2010:98．

［7］劉俊海．現(xiàn)代公司法［M］．北京:法律出版社，2011:201．

［8］周凱．表見代理制度的司法適用——以涉建設(shè)工程商事糾紛為對象的類型化研究［J］．法律適用，2011，(4)．

On the Application of Apparent Agency in the Commercial Disputes of Construction Project

YAN Lei，WANG Fang-fang

In the judicial practice，the construction project disputes present in various ways，which is mostly caused by the behavior of the agency by estoppel．To this issue，the theoretical and practical fields need to pay great attention in order to better safeguard the security of transaction and realize the social justice．This paper penetrates into the application of agency by estoppel in the disputes of construction projects from the perspective of legislative objects of agency by estoppel．

Construction projects;Agency by estoppels;Study

DF521

A

1008－7966(2012)06－0089－03

2012－09－20

晏磊(1964－)，男，重慶人，反貪污賄賂指導(dǎo)處處長;王方方(1981－)，女，法學(xué)碩士，助理檢察員。

［責(zé)任編輯:劉 慶］