規(guī)章行政許可設定權廢除之管見

邱瑞虹

(深圳大學 法學院，廣東 深圳 518060)

1 規(guī)章行政許可設定權的立法爭議

關于規(guī)章的行政許可設定權，在我國行政許可法制定前后曾發(fā)生過激烈的爭論，對于是否應該授權規(guī)章以行政許可設定權，存在過兩種比較對立的意見。一種意見贊成授予規(guī)章一定的許可設定權，理由是:①行政許可已經(jīng)覆蓋了社會生活的各個層面，大量許可是由規(guī)章設定的，如果徹底取消規(guī)章的行政許可設定權，必將導致數(shù)量龐大的規(guī)章被重新規(guī)劃，如此大規(guī)模的立法調(diào)整不太可能在短期完成。同時，法律、法規(guī)不可能馬上填補取消規(guī)章許可設定后的空白，會出現(xiàn)無法可依的混亂局面“一管就死，一放就亂”的循環(huán)怪圈，又會重新上演。②“法律永遠落后于行政”，這是立法職能和行政職能的特點決定的，立法的審慎注定慢于行政的高效，取消規(guī)章的許可設定權，會更加增大法律與行政的距離，使立法規(guī)范與現(xiàn)實生活愈來愈脫節(jié)。而享有規(guī)章制定權的行政機關與社會現(xiàn)實聯(lián)系更為緊密，授權其設定一定范圍的行政許可，一方面能夠保證行政管理實踐中執(zhí)法有據(jù);另一方面，也是為法律、法規(guī)將來收回許可設定權積累更多經(jīng)驗，待時機成熟，“再由統(tǒng)一之立法取代分散之規(guī)章，這也是委任立法迅速發(fā)展之理由”［1］。隨著社會分工愈來愈細化，一些新興行業(yè)不斷涌現(xiàn)出來，這些新生事物亟需得到規(guī)制管理，具有即時性和針對性的行政規(guī)章恰恰能夠滿足這種變化不居的現(xiàn)實需要。③地方政府規(guī)章的許可設定權之所以存在，還有一個重要理由就是因為某些地方可能存在一些特殊需要。法律、法規(guī)無法涵蓋地方性、區(qū)域性的事項，“如大連市政府關于蛇島自然保護區(qū)的規(guī)定中，對為科學考察而登蛇島的行為設定了特許，這一規(guī)定沒有法律、法規(guī)依據(jù)，而且法律、法規(guī)也不可能規(guī)范到這類事項，如果不賦予地方政府規(guī)章一定的行政許可設定權，必然造成這方面的活動失控;另外，地方性法規(guī)制定周期長、成本高，不能對變化多端的社會生活提供及時有效的管理依據(jù);而地方政府規(guī)章制定時間短、成本低，針對性強，更利于滿足行政管理的需要?！保?］

另一種意見反對授予規(guī)章以許可設定權，理由是:①由于行政許可的設定與公民的基本權利義務息息相關，按照憲政主義的要求，對基本權利的限制只有法律才可為之，因此非依法律不能設定新的權利義務，不能對公民的權利進行任意的限制。②行政許可的設定是為行政機關設定權力，給公民設定義務，依照現(xiàn)代國家的立憲主義原理，任何機構、任何個人都不能自己給自己設定權力。規(guī)章的制定主體是行政機關，按照設定權和實施權分離原則，規(guī)章不應當有許可設定權。③當前行政許可混亂的一個原因就是規(guī)章設定的許可過多、過濫，提高許可設定權的主體層級，取消規(guī)章的許可設定權，有利于控制行政許可的數(shù)量。④規(guī)章在我國法律體系中存在諸多缺陷，允許規(guī)章設定許可將有可能導致國務院各部委以及各地方政府借助手中的許可設定權爭相擴張本部門或本地地方政府的權力，越權設定、重復設定現(xiàn)象將會泛濫［3］。

綜合以上兩種意見，《行政許可法》賦予了規(guī)章一定的許可設定權。首先，撤銷了部門規(guī)章的許可設定權;其次，賦予地方政府規(guī)章一定的許可設定權。之所以如此規(guī)定，除了上述贊成規(guī)章許可設定權的理由外，又考慮到我國行政區(qū)劃比較大，各省的情況復雜多樣、差別較大，當某一區(qū)域出現(xiàn)地方性的特殊問題，亟需通過行政許可的方式對新的法律關系加以規(guī)范調(diào)整，但是已有的法律、行政法規(guī)并未對這種情況設定行政許可，又來不及制定地方性法規(guī)或者根本沒有必要制定地方性法規(guī)，在此種情況下如果省級政府規(guī)章可以設定該事項的行政許可，那么就可以使地方性事務及時得到立法規(guī)范，避免陷入無法可依的混亂狀態(tài)。此外，賦予地方政府規(guī)章一定的許可設定權并不違背設定權與實施權分離原則，這是由憲法對我國行政權限的劃分以及兩類規(guī)章不同的法律功能決定的。行政規(guī)章，有部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，它們由不同的行政機關制定，適用的區(qū)域不同，具有的功能也不同。部門規(guī)章是全國性的，地方政府規(guī)章是區(qū)域性的;部門規(guī)章的事項是行業(yè)或單一類事務，而地方性規(guī)章則可能是綜合性的。“地方政府規(guī)章是為他人(部門)立規(guī)矩，而部門規(guī)章是為自己(本部門或者本系統(tǒng))立規(guī)矩?！保?］“地方政府規(guī)章可以是執(zhí)行性立法，也可以是創(chuàng)設性立法”［5］75，“部門規(guī)章不是創(chuàng)設性立法，而是執(zhí)行性立法”［5］76，部門規(guī)章的這種執(zhí)行功能的唯一性決定了其不可能具有行政許可設定權。所以，部門規(guī)章的許可設定權必須取消，至于部門規(guī)章已經(jīng)設立的確需繼續(xù)實施的行政許可，可以由國務院制定行政法規(guī)予以確認，有的可以上升為法律加以規(guī)定。

2 規(guī)章行政許可設定權的法律范疇

行政許可法授予省級政府規(guī)章的許可設定權，同時也嚴格界定了其法律范疇，主要包涵以下內(nèi)容:

(1)規(guī)章許可設定權的性質(zhì)。規(guī)章的許可設定權屬于經(jīng)由法律授予的設定權，未經(jīng)法律授權，規(guī)章不具有設定行政許可的資格。從本源上講，規(guī)章與行政法規(guī)一樣，都是行政機關的規(guī)范性文件形式，沒有“固有的”設定權，但主要是基于現(xiàn)實需要，法律不得不授予規(guī)章許可設定權。勿庸置疑，規(guī)章許可設定權屬于派生性質(zhì)的相對設定權。

(2)規(guī)章許可設定權的主體。。我國行政許可法對規(guī)章許可設定權主體作了嚴格限制，并不是所有有權制定行政規(guī)章的主體都享有行政許可設定權，只有省級人民政府制定的規(guī)章才能設定行政許可，也就是說規(guī)章許可設定權的主體僅僅限于省級人民政府，而同樣可以制定行政規(guī)章的較大的市的人民政府則無權設定行政許可。

(3)省級政府許可設定權的形式。省級政府必須以規(guī)章的立法形式才能設定行政許可。實踐中有時政府機關以非規(guī)章的形式設定行政許可，這種許可自成立之日起即屬無效。2001年國務院頒布的《法規(guī)規(guī)章備案條例》對地方政府規(guī)章定義為:“是指省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，依照《規(guī)章制定程序條例》制定的規(guī)章。”由此可知，省級政府設定行政許可的形式必須是按照規(guī)章制定程序制定發(fā)布的規(guī)范性文件。按照《立法法》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，省級政府規(guī)章的制定程序包括起草、審查、說明，并經(jīng)政府常務會議和全體會議決定，省長或主席簽署命令，公開發(fā)布等。

(4)規(guī)章許可設定權的權限。行政許可法授予規(guī)章的許可設定權十分有限，主要限制有如下幾點:①法律、法規(guī)許可設定權受限制的基本范圍同樣適用于規(guī)章，包括兩方面:其一，必須在行政許可五類事項范圍內(nèi)設定許可;其二，通過許可法規(guī)定的四種非事前強制方式能夠解決的事項不得設定許可。②必須是還未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)予以調(diào)整，而又急需實施許可管理的事項，這說明規(guī)章的許可設定權只是一種輔助性的設定權。③地方性法規(guī)不得設定的全國統(tǒng)一市場需要的許可和地方保護的許可，規(guī)章同樣不得設定。④規(guī)章許可設定權主體只限于省級人民政府，其他規(guī)章制定主體，包括省會市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務院批準的較大的市的人民政府，均無權設定行政許可。⑤規(guī)章設定的行政許可僅僅具有臨時性質(zhì)，不是一種長期有效的許可，規(guī)章的許可設定權自然就成了臨時性的許可設定權。⑥規(guī)章許可設定權還受到特定時間的限制，規(guī)章設定的臨時性行政許可執(zhí)行滿一年之后，應自動失效。如果省級人民政府認為需要繼續(xù)實施該許可，必須提請本級人大及其常委會制定地方性法規(guī)。

(5)規(guī)章許可設定權的效力。規(guī)章許可設定權具有絕對的法律效力，任何個人、組織都受其約束。但在享有許可設定權的規(guī)范性文件中，規(guī)章是效力最低的許可設定權表現(xiàn)形式，法律、行政法規(guī)、國務院的決定、地方性法規(guī)的許可設定權均高于省級人民政府規(guī)章的許可設定權。

3 規(guī)章行政許可設定權的正當性分析

雖然立法之初保留省級政府規(guī)章有限的許可設定權有不得已之苦衷，而且與行政許可的設定原則并無原則性出入，但筆者仍然認為規(guī)章具有一定的許可設定權仍然不妥。除了上述反對規(guī)章許可設定權的意見外，還有以下四點原因:①根據(jù)我國立法體制，國務院部門規(guī)章與地方政府規(guī)章屬于同一法律層級，如果僅僅授予地方政府規(guī)章以許可設定權，卻排除部門規(guī)章的許可設定權，人為制造了二者不平衡現(xiàn)象，不利于法制統(tǒng)一。②根據(jù)既有立法，規(guī)章不應該有許可設定權。《行政處罰法》第12條第二款規(guī)定:“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務院部、委制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰?！睆拇丝钜?guī)定可以看出，就吊銷許可證的行政處罰設定權而言，規(guī)章并沒有該項權力。如果規(guī)章有行政許可設定權，但又沒有吊銷許可證的處罰設定權，導致規(guī)章只能設定權利卻不能取消權利，這既有悖法理，又不利于許可主體對相對人實施有效的監(jiān)督管理，而且會破壞立法的統(tǒng)一性，導致立法破壞法治的惡行。③需要規(guī)章管轄的事項可以分別由行政法規(guī)和地方性法規(guī)予以設定。就部門規(guī)章而言，其管轄的事項可以由行政法規(guī)來調(diào)整。許可法即是將需要在全國統(tǒng)一制度或者應當由中央統(tǒng)一管理的行政事項，均交由國務院以行政法規(guī)或發(fā)布決定的方式統(tǒng)一行使許可設定權;就地方政府規(guī)章而言，地方政府如果認為針對某一事項有必要設定行政許可，可以提請有許可設定權的地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)。因為從制度設計上來說，由地方人大設定行政許可，能保證一定的時效性。地方人大常委會開會時間間隔不長，每兩個月就開一次會，立法法又沒有規(guī)定地方性法規(guī)的具體通過程序，這使得地方人大在設定行政許可時可以靈活掌握，及時制定地方性法規(guī)?！斑@樣，不僅有利于鞏固和加強地方人大作為地方國家權力機關的作用，也有利于進一步落實依法行政，實現(xiàn)依法治國?！保?］④對于規(guī)章設定的行政許可，有一些是在法律法規(guī)的授權范圍內(nèi)設定的，有一些是規(guī)章獨自設定的，這些規(guī)章獨自設定的許可往往是不符合公民權利、市場經(jīng)濟發(fā)展要求的，而且從權利保護角度看，行政許可越多，公民權利受限制范圍越大，不宜將許可設定權放開給大量的規(guī)章制定主體。

承認規(guī)章的許可設定權，也就承認了人民意志的執(zhí)行機關——政府可以對公民權利進行限制，這是有違法治原則的，缺少法理上的正當性。但在我國法制不完備、現(xiàn)實生活又復雜多變的情況下，又不得不賦予規(guī)章有限的許可設定權，這也是理論對現(xiàn)實的一種妥協(xié)。但是，無論是從發(fā)展我國行政法治，還是從推進我國行政法律制度與國際慣例接軌考慮，規(guī)章的許可設定權都不可能是一種長久的權力。規(guī)章許可設定權的時效性說明了這種權力不過是一種過渡性的權力，隨著各項法律制度的完善，規(guī)章許可設定權存在的前提將逐漸弱化，規(guī)章許可設定權也將失去存在的必要。如今行政許可法實施已過八年，行政許可各項制度逐漸走上正軌，各地行政審批的清理工作也在定期展開，立法之初因行政許可狀況的混亂而不得不保留的權宜之計——規(guī)章的許可設定權應該予以廢止了。

［1］ 王名揚.英國行政法［M］.北京:中國政法大學出版社，1987:110.

［2］ 邱瑞虹.王東風.論行政許可設定權［J］.法制與社會發(fā)展，2000(6):93.

［3］ 潘榮偉.規(guī)章的行政許可設定權［J］.行政法學研究，1998(1):8.

［4］ 張興祥.中國行政許可法的理論和實務［M］.北京:北京大學出版社，2003:114.

［5］ 沈?？?部門規(guī)章為什么沒有行政許可設定權:部門規(guī)章功能分析［J］.政治與法律，2005(6):75.

［6］ 許安標，等.《中華人民共和國行政許可法》釋義及實用指南［M］.北京:中國民主法制出版社，2003:118.