生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪司法實(shí)務(wù)問題探討

羅開卷

(上海市高級(jí)人民法院刑二庭，上海200031)

民以食為天，食以安為先，食品安全關(guān)系到人民群眾的切身利益。危害食品安全犯罪活動(dòng)嚴(yán)重侵害了人民群眾的生命健康安全，嚴(yán)重破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。為加大對(duì)危害食品安全犯罪活動(dòng)的打擊力度，《刑法修正案(八)》對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪進(jìn)行了修改，調(diào)整了構(gòu)成要件，加大了刑罰處罰力度，具有重要的意義。本文擬結(jié)合《刑法修正案(八)》的新規(guī)定，對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的司法認(rèn)定進(jìn)行探討。

一、《刑法修正案(八)》對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的修改述評(píng)

《刑法修正案(八)》第24條規(guī)定:“將《刑法》第143條修改為:生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金;后果特別嚴(yán)重的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”《刑法修正案(八)》對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的修改體現(xiàn)在以下五個(gè)方面:第一，將生產(chǎn)、銷售不符合食品“衛(wèi)生”標(biāo)準(zhǔn)的食品修改為生產(chǎn)、銷售不符合食品“安全”標(biāo)準(zhǔn)的食品;第二，將其他嚴(yán)重食源性“疾患”修改為其他嚴(yán)重食源性“疾病”;第三，刪除了單處罰金的規(guī)定;第四，將以銷售金額為比例的罰金制修改為抽象罰金制，即未對(duì)罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定;第五，第二量刑檔次的罪狀中增加了“其他嚴(yán)重情節(jié)”的兜底規(guī)定。

筆者認(rèn)為，《刑法修正案(八)》對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的以上修改具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。首先，將生產(chǎn)、銷售不符合食品“衛(wèi)生”標(biāo)準(zhǔn)的食品修改為生產(chǎn)、銷售不符合食品“安全”標(biāo)準(zhǔn)的食品，使之與2009年6月1日開始實(shí)施的食品安全法的相關(guān)規(guī)定相銜接，增強(qiáng)了食品安全犯罪案件中法律適用問題的可操作性。其次，將其他嚴(yán)重食源性“疾患”修改為其他嚴(yán)重食源性“疾病”，使語言表述更精確，避免產(chǎn)生歧義，且與食品安全法的相關(guān)規(guī)定相銜接。再次，刪除單處罰金規(guī)定，增加了刑罰的嚴(yán)厲性，可以避免不適當(dāng)?shù)剡m用單處罰金造成打擊不力。又次，將以銷售金額為比例的罰金制修改為抽象罰金制，一方面有利于根據(jù)案情靈活判處適當(dāng)?shù)牧P金數(shù)額，從經(jīng)濟(jì)上剝奪犯罪分子再犯的能力和條件;另一方面，可以避免因?yàn)槲此烨闆r下沒有銷售金額而是否并處罰金或者如何確定罰金數(shù)額的難題。最后，在第二量刑檔次的罪狀中增加“其他嚴(yán)重情節(jié)”的兜底規(guī)定，豐富了量刑情節(jié)，因?yàn)樵趯?shí)害上除了對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害外，還有可能導(dǎo)致其他的嚴(yán)重后果。而且，增加“其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，使之在體系上與第三量刑檔次罪狀“后果特別嚴(yán)重”的規(guī)定相銜接?？傊?，《刑法修正案(八)》對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的修改，嚴(yán)密了法網(wǎng)，加大了懲處力度，增強(qiáng)了可操作性，體現(xiàn)了從嚴(yán)打擊危害食品安全犯罪、保護(hù)民生的立法精神。

值得注意的是，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪屬于選項(xiàng)性罪名，且為危險(xiǎn)犯，不以數(shù)額為構(gòu)成要件，因此在適用罪名上不同于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，需要根據(jù)選擇性罪名以行為加對(duì)象的基本分類方法選擇犯罪罪名。一般來說，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪可以分為生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪三個(gè)罪名。

二、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪主要構(gòu)成要件分析

(一)“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”的認(rèn)定

生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪屬于行政犯，以違反食品安全法的相關(guān)規(guī)定為前提，因此，本罪中“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”的認(rèn)定，應(yīng)以食品安全法的相關(guān)規(guī)定為根據(jù)。

1.“食品”的認(rèn)定

《食品安全法》第99條規(guī)定:“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！笨梢?，本罪中的“食品”既包括一般食物，也包括食品添加劑、調(diào)味品、色素、保鮮劑、酒類、飲料等。保健食品，由于屬于人體機(jī)理調(diào)節(jié)劑、營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)充劑，不能直接用于治療疾病，因此屬于食品的范疇。

2.“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的認(rèn)定

2009年修訂的食品安全法將“衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”改為“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”。《食品安全法》第99條規(guī)定:“食品安全，指食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不會(huì)造成任何急性、亞急性或者慢性危害。”第19條規(guī)定:“食品安全標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。除食品安全標(biāo)準(zhǔn)外，不得制定其他的食品強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)?！钡?0條規(guī)定:“食品安全標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容:(1)食品、食品相關(guān)產(chǎn)品中的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康物質(zhì)的限量規(guī)定;(2)食品添加劑的品種、使用范圍、用量;(3)專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營(yíng)養(yǎng)成分要求;(4)對(duì)與食品安全、營(yíng)養(yǎng)有關(guān)的標(biāo)簽、標(biāo)識(shí)、說明書的要求;(5)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程的衛(wèi)生要求;(6)與食品安全有關(guān)的質(zhì)量要求;(7)食品檢驗(yàn)方法與規(guī)程;(8)其他需要制定為食品安全標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容?！钡?1條規(guī)定:“食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)制定、公布，國(guó)務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政部門提供國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)編號(hào)。食品中農(nóng)藥殘留、獸藥殘留的限量規(guī)定及其檢驗(yàn)方法與規(guī)程由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門、國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)行政部門制定。屠宰畜、禽的檢驗(yàn)規(guī)程由國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定。有關(guān)產(chǎn)品國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)涉及食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)與食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)相一致?！钡?2條規(guī)定:“國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行的食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)食品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)予以整合，統(tǒng)一公布為食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)?！钡?4條規(guī)定:“沒有食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，可以制定食品安全地方標(biāo)準(zhǔn)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門組織制定食品安全地方標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行本法有關(guān)食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)制定的規(guī)定，并報(bào)國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門備案?！钡?5條規(guī)定:“企業(yè)生產(chǎn)的食品沒有食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)制定企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，作為組織生產(chǎn)的依據(jù)。國(guó)家鼓勵(lì)食品生產(chǎn)企業(yè)制定嚴(yán)于食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)報(bào)省級(jí)衛(wèi)生行政部門備案，在本企業(yè)內(nèi)部適用?！钡?6條規(guī)定:“食品安全標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)供公眾免費(fèi)查閱。”

根據(jù)上述規(guī)定，判斷行為人生產(chǎn)、銷售的食品是否屬于符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，食品安全法中的“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”是唯一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的認(rèn)定

本罪屬于具體危險(xiǎn)犯。只有生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，達(dá)到“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的危險(xiǎn)程度的，才可以構(gòu)成本罪。發(fā)生實(shí)害結(jié)果對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，則屬于結(jié)果加重犯，將處以更重的刑罰。根據(jù)《食品安全法》第99條的規(guī)定，食物中毒，是指食用了被有毒有害物質(zhì)污染的食品或者食用了含有毒有害物質(zhì)的食品后出現(xiàn)的急性、亞急性疾病;食源性疾病，是指食品中致病因素進(jìn)入人體引起的感染性、中毒性等疾病。那么，如何判斷本罪的實(shí)行行為達(dá)到“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的危險(xiǎn)程度?2001年4月10日“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《偽劣商品刑事解釋》)第4條對(duì)此作了規(guī)定，即經(jīng)省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門確定的機(jī)構(gòu)鑒定，食品中含有可能導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌或者其他污染物的，應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第143條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”。在司法實(shí)踐中，把握上述規(guī)定需要注意兩個(gè)方面:一是食品中含有超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌或者其他污染物;二是這些有害細(xì)菌或者其他污染物有導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的可能性，這一可能性的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上是因果關(guān)系的認(rèn)定，必須經(jīng)省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門確定的機(jī)構(gòu)鑒定，即必須由權(quán)威的機(jī)構(gòu)出具鑒定。

如方某等生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品案。方某為牟取非法利益，多次收購(gòu)死因不明的豬只或病豬，并在其住所等地進(jìn)行屠宰加工，再低價(jià)銷售給經(jīng)營(yíng)肉攤的張某、周某夫婦。張某、周某明知上述豬肉不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，仍加價(jià)銷售給他人，從中牟取非法利益。公安人員和食品安全監(jiān)管人員在方某、張某、周某經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所查獲死豬肉550余公斤。經(jīng)上海某區(qū)動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督所鑒定，上述豬肉均為死因不明豬只死亡后屠宰加工而成;經(jīng)上海市食品藥品監(jiān)督所鑒定，本案中死因不明的豬肉含有潛伏多種病原微生物，特別是人畜共患病病原，一旦供人食用足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人方某為牟取非法利益，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，被告人張某、周某明知是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，卻為牟取非法利益仍予以銷售，三名被告人的行為足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病，其中，被告人方某的行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，被告人張某、周某的行為已構(gòu)成銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。本案中，3名被告人生產(chǎn)、銷售的死因不明的豬只和病豬，經(jīng)省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門確定的機(jī)構(gòu)鑒定，含有潛伏多種病原微生物，特別是人畜共患病病原，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病，故3名被告人生產(chǎn)、銷售的死因不明的豬只和病豬，屬于不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，且達(dá)到了“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的危險(xiǎn)程度，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪論處。

(三)“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“后果特別嚴(yán)重”的認(rèn)定

1.“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定

在本罪中，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，屬于加重處罰條件。盡管《偽劣商品刑事解釋》第4條和2009年5月27日“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《假劣藥刑事解釋》)第2條、第3條都對(duì)“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的標(biāo)準(zhǔn)作了明確的規(guī)定，但是，《偽劣商品刑事解釋》第4條專門針對(duì)的是《刑法》第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，而《假劣藥刑事解釋》第2條專門針對(duì)的是《刑法》第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪和第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪。因此，本罪中“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)適用《偽劣商品刑事解釋》第4條的規(guī)定，即生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品被食用后，造成輕傷、重傷或者其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)認(rèn)定為“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”。如張某生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品案。張某為牟取私利，在未經(jīng)工商登記和未取得食品衛(wèi)生許可的情況下，明知作為食品添加劑的亞硝酸鈉需限量使用(最大使用量為0.15g/kg)，仍在生雞肉串腌制過程中過量添加亞硝酸鈉并進(jìn)行銷售，曾多次銷售給個(gè)體商販許某(另案處理)。許某將從張某處購(gòu)進(jìn)的雞肉串銷售給顧客，造成4名兒童食用后出現(xiàn)亞硝酸鹽中毒癥狀并住院治療。經(jīng)鑒定，涉案肉串中亞硝酸鈉含量為9940mg/kg，屬嚴(yán)重超標(biāo)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張某未經(jīng)工商登記和衛(wèi)生許可，無證生產(chǎn)、銷售食品，且在明知添加劑亞硝酸鈉需按標(biāo)準(zhǔn)限量使用的情況下，為牟取更多利益，仍過量使用，并予以銷售，致使多名兒童食用后中毒，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。被告人張某的行為即屬于“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的情形。對(duì)被告人張某應(yīng)當(dāng)在3年以上7年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。法院綜合考慮被告人張某的犯罪事實(shí)、情節(jié)、危害后果、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪判處被告人張某有期徒刑4年，并處罰金1000元。

“其他嚴(yán)重情節(jié)”屬于兜底規(guī)定，根據(jù)同類解釋規(guī)則，應(yīng)與“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”具有相當(dāng)性。在缺乏權(quán)威性規(guī)定的情況下，對(duì)“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定，可以比照“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的尺度進(jìn)行適用。

2.“后果特別嚴(yán)重”的認(rèn)定

關(guān)于“后果特別嚴(yán)重”的認(rèn)定，盡管《偽劣商品刑事解釋》第4條和《假劣藥刑事解釋》第2條、第3條都作了明確的規(guī)定，但基于同樣的原因，也應(yīng)當(dāng)適用《偽劣商品刑事解釋》第4條的規(guī)定，即生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品被食用后，致人死亡、嚴(yán)重殘疾、3人以上重傷、10人以上輕傷或者造成其他特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)認(rèn)定為“后果特別嚴(yán)重”。

三、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系

(一)生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的關(guān)系

生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪屬于危害食品安全犯罪主要涉及的罪名，兩罪在犯罪客體、主體及主觀方面基本相同，但也存在明顯區(qū)別:一是犯罪對(duì)象不同。前罪的犯罪對(duì)象為不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，而后罪的犯罪對(duì)象為有毒、有害食品。顯然，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品不同于有毒、有害食品。二是客觀行為方式不同。前罪表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，食品中“可能有有毒、有害原料，但仍是食品原料”［1］;而后罪表現(xiàn)為在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為，即不僅要求有摻入行為，而且要求摻入的為有毒、有害的非食品原料?？梢?，“前罪危害的是食品的純潔性，而后罪危害的是食品的單一性”［2］。三是入罪標(biāo)準(zhǔn)不同。前罪屬于危險(xiǎn)犯，以行為達(dá)到足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的危險(xiǎn)程度才構(gòu)成犯罪;而后罪屬于行為犯，只要行為人實(shí)施了在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為即構(gòu)成犯罪。

實(shí)踐中從事食品生產(chǎn)、銷售的生產(chǎn)者、銷售者，如果在食品生產(chǎn)、銷售的過程中沒有摻入非食品原料，而是由于生產(chǎn)、銷售的過程不規(guī)范或者違反相關(guān)規(guī)定，致使所生產(chǎn)、銷售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)甚至有毒、有害，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，如加工、銷售河豚魚給他人食用造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重后果的行為，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。

如陳某銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品案。林某等4人曾多次到陳某經(jīng)營(yíng)的飲食店就餐，2000年3月20日18時(shí)許，4人又到該店吃晚飯，點(diǎn)了河豚燜糟等四道菜。陳某從冰箱內(nèi)取出當(dāng)天上午從市場(chǎng)購(gòu)回已破肚剔除內(nèi)臟的河豚魚，去頭、尾，切成小塊煮熟后給林某等4人食用。19時(shí)許，林某等4人吃完晚飯后一同回到旅館。約20時(shí)，林某感到四肢麻木、頭暈，即到醫(yī)院檢查，診斷為河豚魚中毒。隨后3人也相繼出現(xiàn)相同癥狀遂住院治療，林某醫(yī)治無效于兩天后死亡。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人陳某從事個(gè)體飲食行業(yè)，明知河豚魚是法律禁止出售的有毒食品，但為了獲取非法利潤(rùn)，仍然加工銷售給林某等人食用，造成4人中毒，其中1人死亡的嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成銷售有毒食品罪。一審判決后，被告人陳某以一審法院適用法律錯(cuò)誤為由提出上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人陳某從事個(gè)體飲食行業(yè)，違反國(guó)家衛(wèi)生管理法規(guī)，明知河豚魚是不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的有毒食品，卻違法向顧客加工銷售，造成4人中毒，其中1人死亡的嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，但定罪不準(zhǔn)確，應(yīng)予糾正。在本案中，盡管河豚魚是禁止出售的有毒食品，但被告人沒有在河豚魚中摻入有毒、有害的非食品原料，而是違反規(guī)定，沒有有效去除河豚魚中的有毒物質(zhì)，致使發(fā)生一死多傷的嚴(yán)重后果，其行為侵害的仍是食品的純潔性，故二審法院的改判是正確的。

如果從事食品生產(chǎn)、銷售的生產(chǎn)者、銷售者，在食品生產(chǎn)、銷售的過程中摻入有毒、有害的非食品原料，顯然應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。如王某、洪某、陳某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案。2008年10月，因受三聚氰胺事件影響，上海熊貓乳品有限公司的銷售客戶福建晉江公司將1300余件熊貓牌特級(jí)和三級(jí)全脂甜煉乳退回熊貓乳品公司。熊貓乳品公司法定代表人兼常務(wù)副總經(jīng)理王某、總經(jīng)理洪某、副總經(jīng)理陳某為減少公司的經(jīng)濟(jì)損失，在明知退回的熊貓牌全脂甜煉乳存在三聚氰胺超標(biāo)的情況下，仍決定將退回的熊貓牌全脂甜煉乳按比例添加回爐生產(chǎn)煉奶醬，生產(chǎn)的煉奶醬合計(jì)6520余罐，價(jià)值36萬余元，其中已銷售3280余罐，價(jià)值20余萬元。經(jīng)檢測(cè)，所檢產(chǎn)品三聚氰胺含量超標(biāo)，其中最高值為34.1mg/kg(國(guó)家臨時(shí)管理限量值為2.5mg/kg)。已銷售的涉案煉奶醬召回率約94%。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王某、洪某、陳某明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，為減少公司的經(jīng)濟(jì)損失，仍將三聚氰胺含量超標(biāo)的甜煉乳摻入原料用于生產(chǎn)煉奶醬，且部分產(chǎn)品已銷售，其行為符合單位生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪的構(gòu)成要件，被告人王某、洪某系單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人陳某系直接責(zé)任人員，依法均應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任。判處被告人王某有期徒刑5年，并處罰金40萬元;判處被告人洪某有期徒刑4年6個(gè)月，并處罰金30萬元;判處被告人陳某有期徒刑3年，并處罰金20萬元。

如果從事食品生產(chǎn)、銷售的生產(chǎn)者、銷售者，在食品生產(chǎn)、銷售的過程中摻入食品原料如食品添加劑，違反規(guī)定使用，導(dǎo)致所生產(chǎn)、銷售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，由于摻入的不是有毒、有害的非食品原料，即使足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，也只能以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。如前述張某生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品案。

(二)生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系

不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品屬于偽劣產(chǎn)品。因此，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪系生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的特別規(guī)定，即生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪屬于特別法條之罪，而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于一般法條之罪。根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是指在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額達(dá)到5萬元以上，或者銷售金額未達(dá)到5萬元但與未銷售貨值金額合計(jì)達(dá)到15萬元以上，或者未銷售貨值金額達(dá)到15萬元以上的行為。

根據(jù)兩罪的關(guān)系，實(shí)踐中從事食品生產(chǎn)、銷售的生產(chǎn)者、銷售者，如果所生產(chǎn)、銷售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。如果所生產(chǎn)、銷售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，但不足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，由于不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品屬于偽劣產(chǎn)品，如果構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。如葉某、徐某、謝某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案即“染色饅頭”案。2010年9月至2011年4月11日，上海盛祿食品有限公司法定代表人、總經(jīng)理葉某為打開市場(chǎng)銷路，伙同銷售經(jīng)理徐某和生產(chǎn)主管謝某，在明知蒸煮類糕點(diǎn)使用“檸檬黃”食品添加劑違規(guī)的情況下，仍組織工人大量生產(chǎn)違規(guī)添加“檸檬黃”的玉米饅頭，并銷往多家連鎖超市，共銷售“染色饅頭”27萬余包，銷售金額達(dá)62萬余元。同期，該公司還回收超市過期或即將過期的饅頭重新用作生產(chǎn)饅頭的原料，并以出廠日期作為生產(chǎn)日期在產(chǎn)品包裝上標(biāo)注。經(jīng)抽樣檢查，玉米饅頭中含有“檸檬黃”成分，屬于不合格產(chǎn)品。法院經(jīng)審理認(rèn)為，盛祿公司違反國(guó)家關(guān)于食品安全法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，生產(chǎn)、銷售添加“檸檬黃”的玉米饅頭，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額達(dá)62萬余元，被告人葉某作為盛祿公司的主管人員，被告人徐某、謝某作為盛祿公司實(shí)施上述行為的直接責(zé)任人員，均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。因盛祿公司已被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，依法不再追究該公司刑事責(zé)任。被告人葉某系主犯;被告人徐某、謝某系從犯，依法減輕處罰。被告人徐某、謝某認(rèn)罪態(tài)度好，均可依法從輕處罰。盛祿公司在生產(chǎn)玉米饅頭時(shí)還存在用回收的過期或即將過期食品作為原料繼續(xù)生產(chǎn)的情況，違反了國(guó)家食品安全法規(guī)的禁止性規(guī)定，故在對(duì)各被告人量刑時(shí)應(yīng)予酌情從重處罰。據(jù)此，依法以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪分別對(duì)被告人葉某判處有期徒刑9年，并處罰金65萬元;對(duì)被告人徐某判處有期徒刑5年，并處罰金20萬元;對(duì)被告人謝某判處有期徒刑5年，并處罰金20萬元。在本案中，超范圍添加“檸檬黃”的玉米饅頭屬于不合格產(chǎn)品，但食用該饅頭尚不足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病，故對(duì)3名被告人不以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。同時(shí)，“檸檬黃”不是有毒、有害的非食品原料，故對(duì)3名被告人也不以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。但3名被告人生產(chǎn)、銷售添加“檸檬黃”的玉米饅頭屬于不合格產(chǎn)品，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額達(dá)62萬余元，根據(jù)刑法規(guī)定，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，故對(duì)3名被告人以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

如果生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，屬于法條競(jìng)合。一般來說，對(duì)于法條競(jìng)合，特別法條優(yōu)先于一般法條。根據(jù)《刑法》第149條第2款的規(guī)定，此時(shí)應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

(三)生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與侵害生命健康犯罪的關(guān)系

在實(shí)踐中，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為有可能致人輕傷、重傷甚至死亡，嚴(yán)重危害他人的生命健康安全。此時(shí)，如何區(qū)分生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為與故意傷害、故意殺人、過失致人重傷、過失致人死亡行為?筆者認(rèn)為，在生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪中，行為人主觀上以牟利為目的，客觀上實(shí)施了生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，盡管行為人對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為在主觀上是故意的，但是對(duì)可能造成的實(shí)害結(jié)果如致人輕傷、重傷甚至死亡等，卻是一種放任或者過失心理。因此，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與直接故意侵害生命健康的犯罪如直接故意的傷害罪、殺人罪的界限是比較清晰的。如果行為人明知所生產(chǎn)、銷售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，特定的他人食用后會(huì)導(dǎo)致輕傷、重傷或者死亡結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的，顯然應(yīng)考慮的是(盡管行為人可能存在牟利目的)行為人利用不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品作為犯罪手段，達(dá)到致人輕傷、重傷或者死亡的目的，此時(shí)以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰較為妥當(dāng)。如果行為人放任這種結(jié)果的發(fā)生，或者對(duì)這種結(jié)果的發(fā)生屬于過失的，此時(shí)應(yīng)視為是實(shí)施生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品犯罪的結(jié)果加重行為，即應(yīng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。而且，從生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的法定刑來看，致人輕傷、重傷或者其他嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金，致人死亡、嚴(yán)重殘疾、3人以上重傷、10人以上輕傷或者造成其他特別嚴(yán)重后果的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，可見，這樣處罰與以間接故意的傷害罪、殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪定罪處罰，不會(huì)造成量刑失衡。

四、無證生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為能否以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰

《食品安全法》第29條規(guī)定:“國(guó)家對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得食品生產(chǎn)許可、食品流通許可、餐飲服務(wù)許可?！蹦敲?，無證生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的，能否以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，而且如果無證生產(chǎn)、銷售的不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與非法經(jīng)營(yíng)罪的想象競(jìng)合，應(yīng)從一重處［3］。筆者認(rèn)為，無證生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，即使情節(jié)嚴(yán)重的，也不能以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。第一，非法經(jīng)營(yíng)罪容易成為口袋罪，在沒有明確規(guī)定之下不能隨意擴(kuò)大適用，否則有違罪刑法定原則。而且，食品既不屬于專營(yíng)專賣物品，也不屬于其他限制買賣的物品，故一般不能成為非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪對(duì)象。第二，民以食為天，食品經(jīng)營(yíng)行為非常廣泛。實(shí)踐中，為牟取非法利益，無證經(jīng)營(yíng)食品的行為也非常廣泛。如果對(duì)于無證經(jīng)營(yíng)食品的行為，只要情節(jié)嚴(yán)重的，都可以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，勢(shì)必造成打擊范圍的泛化。第三，盡管《食品安全法》第98條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但是，該條規(guī)定并不是專門針對(duì)無證經(jīng)營(yíng)食品行為，因?yàn)榧词褂凶C經(jīng)營(yíng)食品，如果所經(jīng)營(yíng)的食品不符合食品安全法所規(guī)定的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

綜上，對(duì)于無證生產(chǎn)、銷售食品的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，不能以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，處以行政處罰即可。對(duì)于無證生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，即使情節(jié)嚴(yán)重的，也同樣不能以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，如果足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。

［1］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)(第3版)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007.423.

［2］李懷勝.生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪也應(yīng)改為行為犯［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2011－04－25.

［3］張軍.刑法修正案(八)條文及配套司法解釋理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2011.196－197.