清末民初民事習慣調查活動意義瑣論

徐嘉露

（河南大學 黃河文明可持續(xù)發(fā)展中心，河南 開封 475001）

清末民初民事習慣調查活動意義瑣論

徐嘉露

（河南大學 黃河文明可持續(xù)發(fā)展中心，河南 開封 475001）

清末民初的兩次大規(guī)模民事習慣調查活動涉及地區(qū)廣泛，參與人員眾多，內容豐富，為民俗學研究提供了豐富資料，為大規(guī)模民俗調查積累了經驗，為民事立法提供了依據。

清末民初；民事習慣；調查；特點；意義

清末時期，內憂外患。為了變法圖強，維護法制的統(tǒng)一，從光緒三十三年開始，清政府在全國范圍內開展了民事習慣調查活動。此次調查活動由于辛亥革命的爆發(fā)，開展了四年便草草收場。北京國民政府成立不久，為了制定符合中國國情的民事法律，由當時的司法部牽頭也開展了一次大規(guī)模的民商事習慣調查活動。這兩次民事習慣調查活動規(guī)模之大、范圍之廣、成果之豐富，在中國民事習慣調查史上留下了重要一筆。為拓展民事習慣調查學術研究領域，總結歷史經驗，本文擬從活動的特點及其歷史意義方面對這兩次民事習慣調查活動展開探討。

一、清末民初民事習慣調查活動的特點

(一) 涉及的地區(qū)廣泛

這兩次民事習慣調查涉及全國的大部分地區(qū)。據資料顯示，清末留存下來的民事習慣調查材料除安徽省散佚外，其他各省均有資料保存下來。由此可見，清末習慣調查涉及地域的廣泛性。民國的民商事習慣調查活動比清末的民事習慣調查活動涉及的省份要少些，但這次習慣調查活動也覆蓋了全國的大部分省份。民國初期全國共有省份23個、特別區(qū)3個，除新疆、廣東、廣西、云南、臺灣省始終未參加調查，四川、貴州兩省雖然參與了調查活動，但該兩省的調查資料不知所終外，河南省、江西省、浙江省、吉林省、直隸省、奉天省、黑龍江省、山東省、山西省、江蘇省、安徽省、福建省、湖北省、湖南省、陜西省、甘肅省16個省以及綏遠、熱河、察哈爾3個特別區(qū)的調查資料都有保存。從現(xiàn)有資料看，參與調查的各省區(qū)的絕大部分縣區(qū)也都參加了調查活動，如據《民事習慣調查報告錄》和《民事習慣大全》兩書資料反映，中華民國初年，安徽省共有57個縣區(qū)，參與調查活動的縣區(qū)在50個縣以上，陜西省共有86個縣區(qū)，參與調查活動的在74個縣以上，東南沿海的福建省共有57個縣區(qū)，《報告錄》中顯示參與調查的縣份多達35個。

(二) 參與的人員眾多

現(xiàn)有資料顯示，清末民初兩次調查活動從政府大員到地方普通民眾都有參與。從清末制定的《奏定調查民事習慣章程》中可知，清末習慣調查參與人員的組織情況是：各省調查局設總辦1人，綜理局務，由本省督撫選派，總辦同時充本館咨議員，各省調查局內設總辦、督辦總其事，局內機構分設法制、統(tǒng)計兩科，各設科長1人，科下設3股，各股設股員1～2員?！睹袷铝晳T調查報告錄》顯示，民國初年的調查參與者與清末相比則更具有廣泛性。民國初年參與民間習慣調查的人員主要由以下幾類：一是地方官員，如縣公署知事（縣長）、縣公署人員。此類人員為地方父母官，對本縣民間風俗習慣了解甚深。二是地方法院法官。此類人員既有地方審判廳廳長、承審員（民國時期司法事務由縣政府兼理，承審員負責具體承辦一般民事、刑事案件）、基層法院推事（擔任審理案件之職）、候補推事，也有高等審判分廳廳長、高審廳民庭審判員、高審分廳書記官長。三是地方監(jiān)察廳官員、監(jiān)督檢察官。此類人員為地方法律事務從事者。四是法律編查館會員。此類人員為習慣調查的專職調查人員，分調查員、常任調查員。五是設治員。設治局是清末民初在省政府下設立的臨時性行政機關，級別相當于縣級行政機關，設治員為設治局官員。六是商會會員。商會是商戶的社團組織，既然是民商事習慣調查，商會人員的參與必不可少。七是地方農會的成員。農會是地方的最基層的農民群眾組織。八是城鄉(xiāng)集貿市場董事。九是保衛(wèi)團總公所人員，即地方自治性治安組織人員。十是紳耆所成員，即地方紳士。十一是勸學所長，即地方教育部門負責人。上述人員有的加入習慣調查會，成為會員，有的直接以任職身份參與調查活動。從人員的情況來看，參與的調查人員既有一縣之長、法律工作從事者、農會商會人員，還有地方教育界人士等，幾乎囊括了社會的各行各業(yè)。由于此次調查活動是以服務立法為目的，因此參與調查的人員以法院的法官為主。據筆者統(tǒng)計，以山西省為例，參與調查的人員194人，其中承審員93人，兼理司法審判的知事87人，高等審判廳分廳民事庭長3人，高等審判廳分廳推事1人，候補推事3人，非審判人員的民商事習慣調查會會員僅7人。就當時而言，山西省算不上是人口大省，而參加人數(shù)竟多達近二百人之眾。1893年，日本明治民法典開始編纂工作時，也成立了法典調查會，對各地習慣進行調查，中央級“調查會由伊藤博文擔任總裁，穗積陳重、富井政章和梅謙次郎任會員，仁井田益太郎等三人任候補會員”[1]4，其下郡、縣、市、町各有與其對應的調查組織。但日本的法典調查參與者不及中國一個省的調查參與者多。

(三) 調查的內容豐富

這兩次習慣調查的內容十分豐富。清末的民事習慣調查有民情、民俗、地方紳士辦事習慣、民事習慣、商事習慣、訴訟事習慣、本省督撫頒布的單行法、行政規(guī)章、行政沿習、行政利弊等十方面的內容?！睹袷铝晳T調查報告錄》及《中國民事習慣大全》僅收錄了民國的民事部分，編者從法律的角度把這些內容分為民律總則習慣、物權習慣、債權習慣、親屬繼承習慣，并進一步把這些習慣分為善良風俗、惡習、陋習。從民俗學的角度進行分類，這些習慣則可分為家庭習慣、婚姻習慣、繼承習慣、慶典習慣、生產習慣、買賣習慣、喪葬習慣、風水習慣、租賃習慣、借貸習慣、雇傭習慣等。這些習慣幾乎囊括了民眾生產生活的各個領域。

以婚姻習慣為例，僅甘肅一省的婚姻習慣就包括婚姻預約習慣、同姓相婚習慣、早婚及年齡不相當之婚姻習慣、孀婦改嫁習慣、贅婿婚習慣，更有婚姻解除習慣、童養(yǎng)媳、收繼婚、換親等習慣?；橐鲱A約習慣包括婚姻預約彩禮習慣、掛鎖綴耳習慣、頂經訂婚習慣、瓶酒煮酒訂婚習慣、點燈訂婚習慣以及“男死不見、女死退半”的退彩禮習慣、藏民訂婚的“劈木作證”習慣等。贅婿婚習慣有以婿為子習慣、招夫入贅習慣、招夫養(yǎng)老習慣、招夫生子習慣、招夫養(yǎng)夫習慣、贅婿納聘習慣、指女抱兒習慣、招贅雇工習慣、贅婿兼祧習慣。婚姻解除習慣有未婚夫杳無音信者女方有要求解除婚姻之權習慣、揚土離婚習慣、抱雞拜天蓋頭習慣、一醮再醮習慣等等。特殊性婚姻習慣有：童養(yǎng)媳的習慣、收繼婚的習慣、換親及重親的習慣。

由于我國地理環(huán)境、氣候特點、民族文化、歷史傳統(tǒng)各不相同，各地婚姻習俗相差很大，從甘肅省婚姻習慣可看出，即使是同一個省的同一類習慣也各不相同。兩次習慣調查對當時紛繁龐雜的婚姻習慣進行了全方位的調查收集，體現(xiàn)了調查內容的廣泛性。

二、清末民初民事習慣調查活動的民俗學意義

“民俗學是一門以民間風俗習慣為研究對象的人文科學”[2]1。因此民俗學的理論基礎和資料來源主要是生于長于街頭巷尾的經久傳習的民間風俗習慣。清末民初為變法、修律而進行的大規(guī)模的民間習慣調查都是針對廣泛存在于民眾生產、生活之中的風土人情、風俗習慣而開展的。因此兩次習慣調查活動所獲取的大量民間習慣資料對于民俗學理論研究具有極其重要的意義。

(一) 為民俗學研究提供了豐富資料

清末民初的民事習慣調查活動歷時多年，調查足跡遍布全國各地，將各地的風俗習慣盡囊其中?，F(xiàn)有資料表明，僅清末各省調查局整理報送修訂法律館的材料就有990多冊，調查材料沒有整理上報的更是不在少數(shù)。就清末的調查而言，為了變法圖強，服務憲法制度改革和部門法修訂，調查的內容不僅包括民間法律習慣、商品交易習慣、生產生活習慣，同時對地方政府的辦事規(guī)則、地方政府發(fā)布的文告政令、民事訴訟規(guī)則，都有所涉及。民俗學研究的方法一般有文本資料研究和街巷田野調查。此次大規(guī)模的民間習慣調查活動，本身就是一場街巷田野調查的具體實踐活動，調查活動所獲取的第一手民間習慣資料，都是民俗學學術實踐活動的成果。這些調查成果極大地豐富了民俗學的理論寶庫，為學術界理論研究、探索和發(fā)現(xiàn)當時當?shù)氐拿袼装l(fā)展規(guī)律提供了極其豐富的直接資料來源。不幸的是這兩次大規(guī)模的民間習慣調查活動所獲取的珍貴原始資料，因戰(zhàn)爭、動亂等原因變得多數(shù)不知所終，這為學術界充分有效利用這些資料帶來了困難。因此，要想還原這一特定時期的民俗真相，探索其內在的客觀規(guī)律，仍有大量的資料查找和整理工作要做。關于原始資料的查找，據筆者了解，已經有學者為此做了努力和嘗試。2005年10月，在中國法律史學會與河南大學聯(lián)合主辦的“中國文化與法治國際學術研討會暨中國法律史學會2005年學術年會”上，日本學者西英昭曾提交了一篇名為《清末·民國時期的習慣調查和〈民事習慣調查報告錄〉》的學術論文，對這兩次調查活動所獲取的資料下落進行了調查。該調查結果表明，大部分資料并不是“已不知去向，”而是散藏于海內外圖書館，只是一般讀者不易查閱而已，但現(xiàn)存的《民事習慣調查報告錄》與《中國民事習慣大全》所收錄的文本資料，仍然可以為一般讀者研究民俗學提供素材。

泰勒在他的文化進化觀中提出了“文化遺留”的理論觀點?！八^‘文化遺留’，指的是一系列的原始文化、儀式、習俗、信仰觀念等。他認為這些都是‘初級文化的生動見證或活的文獻’，也是‘高級文化’形成和發(fā)展的基礎。”[2]465隨著社會歷史的不斷發(fā)展，民國初期以前大量的民間習慣已經消沉于時光的歷史長河之中，而現(xiàn)存的《民事習慣調查報告錄》與《中國民事習慣大全》所記載的豐富的民間習慣資料，對于窺視清末民初這一特定歷史時期的民間生產生活的本來面目及其內在規(guī)律，起到了基礎性史料作用。因此，研究兩本書中所記載的各地風俗習慣，可以幫助人們研究當時的社會狀況，也可以幫助人們認識現(xiàn)代文明的進化歷程、民俗歷史發(fā)展的軌跡，特別是人類精神生活的演變軌跡。另外，我們還可以以這兩本書中記載的資料為參照，將其與現(xiàn)代此類民間活的民俗習慣進行對比，從而發(fā)現(xiàn)習慣的傳承與變異、習慣對人類生活的影響。

(二) 為大規(guī)模田野作業(yè)提供了范例

采風問俗、因俗而治是中國傳統(tǒng)社會歷代政府治理社會的慣例，歷代政府都把調查民風、民俗作為體察民情、因俗而治的手段，中央政府派遣到各地的知府、縣令到任后首先要深入田間地頭，訪問耆舊三老，調查了解民間風俗習慣，為治理百姓奠定基礎。于是就有“詩三百”的問世、“三禮”的編纂、《荊楚歲時記》的出版、竹枝詞的流傳、《東京夢華錄》及《古謠詞》的付梓等。但歷史上留下的民俗資料大都是文人墨客的專著，內容僅限于地方風俗歌謠之類。而清末民初由中央政府主導的調查活動則涵蓋了各個領域，調查者還把所得資料以各種方式刊印出版，這也開創(chuàng)了政府整理民間習慣資料的先河。不僅如此，這兩次習慣調查運動的規(guī)模之大、參與人員之多、組織活動之精密是前無古人的。如前所述，這兩次調查在地域上遍及全國各地，可以說是一個全國性的政府行為；在參與人員上，上到朝廷大吏，下有布衣百姓，呈現(xiàn)出全民參與的態(tài)勢；在調查范圍上，無論是善良風俗、民間陋俗、民間惡俗以及基層政府行政管理習慣、政府治理百姓的民情民俗、地方辦事規(guī)則、訴訟習慣等盡在調查之列。這兩次調查活動之后，時至今日，政府組織的民間風俗習慣調查也時有舉辦，如抗日戰(zhàn)爭時期偽華北自治政府的民事調查活動、偽滿洲國的一些調查以及新中國成立后中央政府對于少數(shù)民族地區(qū)的風俗習慣、自然資源等方面的調查，但是這些調查日漸局限于特定的對象、特定的內容，具有一定的專業(yè)性，不再具有全民性的特征。清末民初的習慣調查，尤其是調查的組織開展，可以作為后人開展大規(guī)模田野調查的鮮活典范。

民俗學是比較注重和強調田野作業(yè)的學科，因為田野調查可以得到第一手的、原始的資料。田野調查強調調查之前要有充分的準備、要制定合理精密的計劃、要帶著問題去調查，調查的內容要具有針對性。清末民初兩次習慣調查活動為了使調查內容更具有針對性，在調查之前，選擇了合適的參與人員、制定了詳盡的調查計劃；在調查啟動后，各省區(qū)還依據各地的實際情況進行了細致的調查工作安排，專門擬定了調查報告書樣式；在調查過程中，調查的組織者采用了田野調查的“參與法”，即調查者“深入到被調查的群眾之中，與之共同生活”[2]472。因此，清末民初的習慣調查所得資料之所以如此豐富，且內容真實可靠，是與調查參與者的親身參與息息相關的。據日本學者西英昭考訂，民國時期習慣調查的參與者，最多的是審判人員，他們所上報的習慣資料都是其在日常審理民間糾紛時深入田間地頭，對百姓解決糾紛、化解矛盾的慣常做法的總結。而且調查參與者對本地的民眾心理、文化背景都有著深刻的了解，上至高等審判廳廳長、縣官，下至一般法律工作者、農會會員、商會會員，他們或是調查地當?shù)氐纳虝r會會員，或是長期工作生活在當?shù)氐墓賳T，能夠原汁原味地把土生土長的民間風俗習慣還原、固定在調查報告之中，使后來的研究者得以窺見當時的民風民俗的原貌。這與歷代政府的“訪問風俗”有很大區(qū)別，為崇尚真實的民俗學田野調查活動提供了調查方法上的典范。

但令人惋惜的是，清末民初的習慣調查耗費大量人力、物力取得的豐富資料卻因為沒有得到很好的整理、保存以至于散落各地，甚至于流落海外。這實為民俗學上的一件憾事。

(三) 為民事立法提供了素材

清末民初兩次大規(guī)模民間習慣調查活動是在變法圖強的背景下開展的，是當時民事立法活動的重要組成部分，調查的目的一是為立法做準備，二是供司法作參考[3]，調查的參與者多數(shù)是法律工作者，調查的重點是民間法律習慣。因此，學術界對這兩次調查活動的研究，法律學者參與的較多，而民俗學者參與的相對偏少。有關清末民初民事習慣調查活動研究的學術專著，主要有南京師范大學法學院眭鴻明教授的《清末民初民商事習慣調查之研究》、中國政法大學法學博士苗鳴宇的《民事習慣與民法典的互動——近代民事習慣調查研究》等；關于研究清末民初民事習慣調查活動的學術論文，筆者能看到的共有15篇，只有一篇為歷史學者所寫，一篇為民俗學者所寫，其余都是法學家的作品。這些學術著述分別對清末民初民事習慣調查活動的起因、調查組織機構、組織開展情況及缺陷與不足、調查成果、民間習慣對當時司法機關民事審判的影響等進行了多角度的研究和評述。在研究過程中，學者們對清末民初的民事法律習慣進行了多角度的定位。基于清末民初民間法律習慣往往具有規(guī)范性和強制性法律特征的考慮，把當時的民間法律習慣稱為“習慣法”的學者們比較普遍，還有的學者依據各種“辭典”的解釋，將這些民間法律習慣稱為“習俗法”或“民間法”[4]。由于民間習慣不是國家專門機關制定，并且也沒有國家強制力保證其執(zhí)行，不符合現(xiàn)代法學理論關于“法律”的定義，因此，一些學者把民間習慣定義為“習慣性規(guī)范”[5]1。在清末民初民間習慣調查活動研究過程中，由于法學工作者的介入，對于民事習慣的學術定位問題，學界的看法莫衷一是。著名民俗學家鐘敬文先生認為：“社會民俗……主要包括社會組織民俗（如血緣組織、地緣組織、業(yè)緣組織等）、社會制度民俗（如習慣法、人生禮儀等）、歲時節(jié)日民俗以及民間娛樂民俗，等等?！盵2]5也就是說，民間法律習慣，即“習慣法”是“社會民俗”的組成部分。筆者認為，由于“習慣法”具有民間的、地區(qū)的、耳口傳習的、自覺遵守的特性，不具有國家法律的、普遍的、成文的、強制執(zhí)行的本質特征，因此，鐘敬文先生的觀點具有一定的合理性。為此，進一步加強對民間習慣尤其是對清末民初的民間習慣的理論研究，是廣大民俗學者義不容辭的職責。按時下中國法律史學界的主流觀點，傳統(tǒng)中國的法律特點是“重刑輕民”、“民刑不分”，中國古代沒有自己的民事法律，民間大量存在的民事糾紛是依靠“禮”來解決的。從民俗學研究來看，這種觀點似乎并不完全正確。在中國傳統(tǒng)社會里，對于國家來說，“禮”不僅是道德準則，同時也是法律準則，違背了“禮”不僅要受到道德的譴責，同時也要受到法律的制裁，中國傳統(tǒng)社會的歷代政府都以成文的方式制定具有道德戒律性質的國家民事法律，如明代的《洪武禮制》，清代的《大清通禮》，而且分遣地方的官員不僅要“宣教化”，而且還要“正風俗”，“以禮導民”、“因俗而治”。所以，民間風俗實際上發(fā)揮著法律的作用。清末民初民間民事習慣調查所整理上報的善良風俗習慣如民事契約習慣、民事婚姻習慣等往往被縣衙的司法官吏當作法律條文來遵守，大量的民間糾紛被“禮”和“俗”所規(guī)范，“法”和“俗”有機地融合在一起。因此，在傳統(tǒng)社會中，習慣是一部無處不在的法律，人們實際上是生活在習慣之中。

值得一提的是，雖然清末民初開展的民間習慣調查活動是為了制定一部符合中國國情的民事法律，但由于大清帝國的迅速垮臺，清政府倉促出爐的《大清民律草案》沒有把調查所得的民間習慣轉化為法律條文。南京國民政府成立后，積極組織人員亡羊補牢，利用《中國民事習慣大全》和散存各地的調查材料，迅速編成了《中華民國民法典》，使得民間習慣調查成果發(fā)揮了應有的作用。

[1] [日]穗積陳重．法律進化論[M]．黃尊三，譯．北京：中國政法大學出版社，2003．

[2] 鐘敬文．民俗學概論[M]．上海：上海文藝出版社，2009．

[3] 胡旭晟．20世紀前期中國之民商事習慣調查及其意義[J]．湘潭大學學報：哲學社會科學版，1999(2)．

[4] 李保平．從習慣、習俗到習慣法——兼論習慣法、民間法與國家法的關系[J]．寧夏社會科學，2009(2)．

[5] 王新生．習慣性規(guī)范研究[M]．北京：中國政法大學出版社，2010．

C915

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1006-5261(2012)03-0131-04

2012-01-25

徐嘉露（1988―），女，河南駐馬店人，碩士研究生。

〔責任編輯 葉厚雋〕