公正和效率的兩難選擇
——評刑事訴訟法有關偵查程序的修改

胡衛(wèi)平

(西安政治學院軍事安全保衛(wèi)系，陜西西安 710068)

公正和效率的兩難選擇
——評刑事訴訟法有關偵查程序的修改

胡衛(wèi)平

(西安政治學院軍事安全保衛(wèi)系，陜西西安 710068)

我國偵查活動中公正和效率價值的雙重缺失一直受到詬病。“寬嚴相濟”刑事司法政策的確立以及司法體制和工作機制改革決策助推了刑事訴訟法再修改。立足于公正和效率價值的平衡，本次刑事訴訟法修改對有關偵查活動的證據(jù)制度、強制措施、辯護程序、訊問程序、偵查措施、偵查行為的監(jiān)督等進行了完善。但基于我國國情，在人權保障、訴訟構造、偵查構造、偵查程序的科學性、偵查程序自治、偵查程序借鑒等方面，理想與現(xiàn)實之間仍存在一定差距。

刑事訴訟法;公正;證據(jù);偵查程序

2012年3月14日，十一屆全國人大五次會議審議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，刑訴法再修改終于塵埃落定。這次修改經歷了一個艱難曲折的過程。1996年刑訴法大修之后，刑事訴訟中存在的問題沒有得到很好解決。2003年10月，十屆人大常委會將刑事訴訟法修改列入立法規(guī)劃，但由于種種原因而擱置。2008年，十一屆人大常委會又將刑訴法修改列入立法規(guī)劃，重啟了修改程序。2011年8月，《刑事訴訟法修正案(草案)》提交十一屆全國人大常委會第二十二次會議審議。之后，向全社會公布草案，廣泛征求意見。在反復研究論證的基礎上，2012年3月8日提交十一屆人大五次會議審議，最終獲得通過。是什么力量推動這部“小憲法”的修改?修改時如何平衡公正與效率價值?理想和現(xiàn)實之間到底還有多少差距?圍繞這些問題筆者談點粗淺的看法，以求教于同仁。

一、公正和效率的缺失與反思

公正和效率是偵查的兩大價值目標，兩者是相輔相成、對立統(tǒng)一關系。理想狀態(tài)下，偵查應當兼顧兩種價值目標，不能顧此失彼，更不能厚此薄彼。但從現(xiàn)實情況看，我國偵查活動中公正和效率價值有雙重缺失的傾向。

一方面，改革開放30年來，我國刑事犯罪呈現(xiàn)迅猛上升的勢頭。全國公安機關立案數(shù)量從1983年嚴打時的61萬件上升到2010年的597萬件［1］，而破案率卻始終不高。據(jù)公安部統(tǒng)計，2003年全國公安機關破案率為41．9%。公安部副部長張新楓在2003年6月10日召開的全國刑警大練兵動員部署電視電話會議上表示，“這還不算立案不實因素，如果如實立案，估計全國目前刑事破案率可能在30%左右”［2］。破案率不高也可以從老百姓的安全感上得到印證。公安機關高調發(fā)布破獲大案要案，卻難以提升公眾的安全感［3］。可見，我國偵查的效率價值并沒有得到張揚。

另一方面，刑事錯案和偵查中的刑訊逼供、非法取證、超期羈押、看守所死人等現(xiàn)象屢見報端。從杜培武案到聶樹斌案，從佘祥林案到趙作海案，以及近年來連續(xù)報道的“躲貓貓死”、“喝開水死”、“洗臉死”、“激動死”、“沖涼死”等不斷刺激我們最敏感的神經。隨之而來的是公眾對偵查權的拒斥，證人拒證非常普遍，襲警事件頻發(fā)。種種現(xiàn)象表明，我國偵查的公正價值有嚴重缺失的危險。

面對刑事犯罪的嚴峻形勢，在“亂世用重典”的傳統(tǒng)觀念驅使下，“嚴打”成為我國一項基本的刑事司法政策。1983年以來，全國開展了三次大規(guī)模的“嚴打”斗爭。第一次是鄧小平同志倡導的，是在改革開放初期這一特殊的歷史時期，對嚴重刑事犯罪采取的特殊手段;第二次始于1996年，以李沛瑤被殺案為導火索;第三次是本世紀初，以石家莊靳如超特大爆炸案為起點。各級公安機關開展的嚴打專項斗爭就更多了。但遺憾的是，嚴打并沒有遏制刑事犯罪上升的勢頭。反過來，嚴打的負效應日益凸現(xiàn)出來。經過深刻反思，我國刑事司法政策正在悄然發(fā)生轉型，司法改革的步伐已經啟動。黨的十六屆六中全會提出了“實施寬嚴相濟的刑事司法政策”。中共十七大報告又提出，“要深化司法體制改革，優(yōu)化司法職權配置，規(guī)范司法行為，建設公正高效權威的社會主義司法制度”。2008年底，中央政法委下發(fā)《關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》。本次刑訴法修改，是貫徹落實中央一系列指示精神的具體舉措之一。

二、公正和效率的平衡與選擇

刑事訴訟法再修改涉及偵查程序、審判程序、執(zhí)行程序和特別訴訟程序等。其中，有關偵查活動的內容包括非法證據(jù)排除、訊問程序、證人保護、律師權利、強制措施、技術偵查措施、偵查權的監(jiān)督制約等。這些修改都涉及偵查公正和效率價值的選擇和平衡，是一個十分艱難的過程。

(一)糾纏于證據(jù)的合法與非法之間

無罪推定、證據(jù)裁判和自由心證，是證據(jù)法的三大基石原則。其中，證據(jù)裁判是指認定事實必須依據(jù)證據(jù)，沒有證據(jù)就沒有事實。在人類探索認定犯罪事實方法的過程中，出現(xiàn)過水審、火審、決斗、卜卦等神明裁判的方法，也出現(xiàn)過“五聽”、“鞠情”等樸素唯物主義方法。隨著經驗的積累、科學的昌明、技術的進步，人們最終選擇了證據(jù)裁判。證據(jù)裁判也許不是認定事實的最好方式，但它可以避免最壞的結果，可以增強司法的確定性和權威性。

證據(jù)裁判原則的基本要求就是證據(jù)必須具有證據(jù)資格，在英美法系稱為證據(jù)的可采性。基于現(xiàn)代法治理念，兩大法系國家均建立了一系列證據(jù)規(guī)則，用以評判證據(jù)資格，如自白的任意性規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、意見排除規(guī)則、禁止誘導性規(guī)則等。這些證據(jù)規(guī)則的要旨是證據(jù)必須具有合法性，以非法方法獲取的證據(jù)不能作為認定事實的依據(jù)，必須予以排除。規(guī)則定得過于苛刻，必然導致部分證據(jù)被排除，而規(guī)則定得過于寬松，又可能縱容非法取證行為。本次刑訴法修改采用了一種務實的態(tài)度，即對所有非法言詞證據(jù)一律予以排除，對非法物證和書證，要求必須予以補正或者作出合理解釋，否則也要予以排除。補正，是指對該物證、書證證明的內容必須補充其他證據(jù)予以證明，或者要有其他合法證據(jù)予以印證。作出合理解釋，是指對非法獲取物證和書證的行為應有正當理由予以說明。如由于情況緊急，犯罪嫌疑人有毀壞、隱匿證據(jù)可能，或者由于客觀原因可能造成證據(jù)滅失等。在證據(jù)合法性的證明責任方面，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，賦予控方證明責任。對于控方提出的證據(jù)，只要當事人及其辯護人、訴訟代理人提出排除的申請，并提供相應的線索材料，控方就產生了證明其證據(jù)合法性的責任。本次修改增加訊問中錄音錄像的規(guī)定，就是為了證明口供的合法性。規(guī)定偵查人員出庭，就是為了說明證據(jù)具有合法性。

除了規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則外，本次修改還調整了證據(jù)種類，將物證、書證分為兩類證據(jù)，將“鑒定結論”改為“鑒定意見”，將辨認、偵查實驗筆錄列入證據(jù)種類，增加規(guī)定“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)。同時細化了證明標準，特別是明確了“排除合理懷疑”［4］的標準。這一證明標準產生于英美法系陪審團進行事實裁判的制度設計，如何理解和運用這一標準，還需要進一步明確。

這些修改，特別是證據(jù)排除規(guī)則的確立，對偵查權是一種間接的限制，很大程度上會遏制非法偵查行為。從偵查機關角度看，一旦某一重要證據(jù)被排除，整個偵查工作就可能前功盡棄。犯罪嫌疑人及其辯護人也可能利用偵查人員的失誤，規(guī)避法律制裁。因此，非法證據(jù)排除大大增加了取證難度和偵查風險。但這些規(guī)定還是留有余地的，不像美國的“米蘭達規(guī)則”賦予犯罪嫌疑人完全的沉默權，也沒有按照“毒樹之果”理論將非法物證一律排除。刑訴法根據(jù)我國偵查機關辦案能力的實際狀況，作出了更符合國情的規(guī)定。

(二)不得強迫自證其罪與如實供述義務的矛與盾

聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第十四條規(guī)定，“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”，這是不得強迫自證其罪原則最普遍的表述。不得強迫自證其罪與沉默權有一定區(qū)別。前者是針對執(zhí)法機關而言的，指不得以暴力、威脅、利誘和其他非法方法迫使犯罪嫌疑人或證人證明自己有罪，犯罪嫌疑人或證人可以選擇陳述，也可以保持沉默。而后者是針對犯罪嫌疑人而言的，指保持沉默是犯罪嫌疑人的法定權利，犯罪嫌疑人行使其法定權利不能導致對其不利的后果，而不得強迫自證其罪則沒有這層含義。沉默權上世紀60年代源于美國米蘭達訴亞利桑那州案，產生以來一直頗受爭議。近年來，一些國家基于打擊犯罪的需要，已開始限制沉默權。如英國1994年《刑事司法和公共秩序法》規(guī)定，犯罪嫌疑人應當解釋某些事實，但卻行使沉默權時，法官和陪審團可以作出對其不利的推定［5］。

為遏制刑訊逼供這一“頑癥”，學術界不少人提出我國應明確賦予犯罪嫌疑人沉默權。沉默權真的是遏制刑訊逼供的靈丹妙藥嗎?在美國，盡管犯罪嫌疑人有這樣的“待遇”，但辯訴交易盛行，有“95%以上的刑事案件是通過這個辦法解決的”［6］，也就是有95%以上的犯罪嫌疑人自愿做有罪供述。難道美國的犯罪嫌疑人比中國犯罪嫌疑人覺悟高?當然不是，是因為美國有一套法律制度能夠保證“坦白從寬、抗拒從嚴”政策的落實，如辯訴交易制度、污點證人制度等。犯罪嫌疑人選擇有罪供述能夠得到從寬處理。從制度設計看，在警察與犯罪嫌疑人的博弈中，犯罪嫌疑人選擇如實供述、警察選擇合法訊問是這一博弈的“納什均衡”。在我國尚未建立坦白制度、污點證人制度等配套制度的前提下，單純賦予犯罪嫌疑人沉默權，結果很可能導致案件無法偵破，從而放縱真正的犯罪人?？梢姡@次修改沒有規(guī)定犯罪嫌疑人沉默權，是一種明智的選擇。

規(guī)定犯罪嫌疑人如實陳述義務，違反了訴訟職能分離的原則。根據(jù)訴訟職能分離原則，在刑事訴訟中，控、辯、審三種基本訴訟職能必須由不同的主體來行使，不能交叉重疊。法官作為超然中立的裁判者，不能行使辯護或控訴職能，就像在比賽中一方不能既當裁判員又當運動員一樣。同樣，也不能要求控方行使辯護職能，或者要求辯方行使控訴職能。要求犯罪嫌疑人在訊問中如實供述，某種程度上就是要求他行使控訴職能，有悖于職能分離的訴訟原則。即使法律要求犯罪嫌疑人如實供述，實踐中也很難落到實處。根據(jù)理性人假設，真正的犯罪人通常是不愿意如實供述的。而法律要求他如實供述，偵查人員又不能強迫他證明自己有罪，更不能刑訊逼供，結果只能是犯罪嫌疑人要么撒謊，要么沉默，要么抵賴。因此，這一博弈很可能以犯罪嫌疑人選擇沉默、偵查人員選擇放棄有罪供述而破解，訊問無法正常進行。

為什么一定要獲取犯罪嫌疑人口供呢?口供在定案中到底有多大作用?英國研究者在一項對1474件刑事案件起訴狀的分析研究中發(fā)現(xiàn)供認是指控犯罪嫌疑人極其重要的證據(jù)。在大約30%的案件中，犯罪嫌疑人的自認或自白是起訴案件的關鍵證據(jù)，而技術證據(jù)只在5%的案件中屬于重要證據(jù)［7］。辯訴交易在美國大量運用也說明口供在認定事實中的重要作用?？梢姡M管科學技術已很發(fā)達，但口供“證據(jù)之王”的地位仍然無法撼動。因為在犯罪嫌疑人與偵查人員掌握犯罪信息嚴重不對稱的情況下，有罪供述是獲取其他線索和證據(jù)的重要來源。另外，口供對認定犯罪主觀方面事實具有直接的甚至不可替代的作用。在我國偶合式犯罪構成要件中，有罪供述是認定犯罪主觀方面最直接的證據(jù)。在心理學上叫“第一人稱權威性”。由于這兩方面的原因，我們的司法人員就產生了“口供情結”，公安機關沒有口供不定案，檢察院沒有口供不起訴，法院沒有口供不判決。由于過分依賴口供，一旦被告人在法庭翻供，庭審過程就十分被動了。本次修改規(guī)定了不得強迫自證其罪，并在證明標準上采用“排除合理懷疑”標準，是對“客觀真實”證明標準的軟化，為司法人員消除“口供情結”提供了條件和可能。

不得強迫自證其罪同樣為偵查辦案提出了很高的要求。沒有口供還要定案，就只能把目光轉向其他證據(jù)了，特別是物證的分析和檢驗。這對偵查機關收集和運用物證提出了更高要求。因此，必須轉變觀念，不斷提高物證的發(fā)現(xiàn)率、提取率和利用率。同時，要適應信息時代的特點，加強偵查信息化水平，實現(xiàn)信息主導偵查，使偵查模式由“口供中心主義”向“物證中心主義”轉變。

(三)證人拒證的是與非

證人證言是訴訟中一種十分重要的證據(jù)。尋找重要證人獲取直接證言，是偵查破案的捷徑。在計劃經濟體制下，我們的社會是一個封閉的“熟人社會”，發(fā)案后，群眾會積極主動提供線索，所以過去的偵查模式是“發(fā)案——開會——破案”。偵查機關只要走好群眾路線就可以了，甚至不需要專門工作。但近年來，證人拒證現(xiàn)象十分普遍。偵查人員常常抱怨，現(xiàn)在調查訪問很困難，老百姓大多不愿配合。于是，實踐中只能花錢買證據(jù)，懸賞獎勵等方法被廣泛運用。

從程序角度看，證人拒證的原因有三:一是證人權利義務不對等?，F(xiàn)行刑訴法規(guī)定，凡是知道案件情況的人都是證人，證人都有作證義務。法律在賦予證人作證義務的同時，很少規(guī)定其權利，導致證人權利義務嚴重不對等。二是對證人保護不力。現(xiàn)行刑訴法僅原則性地規(guī)定了司法機關對證人保護的義務。實踐中，司法機關往往不注重對證人合法權益和安全的保護，因此，打擊報復證人的現(xiàn)象時有發(fā)生。三是沒有規(guī)定特殊證人的作證豁免權。我國歷代都有“親親相隱”的規(guī)定。這一制度最早產生于春秋戰(zhàn)國時期。《論語·子路》中孔子曾說:“父為子隱，子為父隱，直在其中?！鼻芈梢?guī)定:“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽?！睗h宣帝時正式在法律中確立了“親親得相首匿”制度。唐律在“父為子隱、子為父隱”的基礎上擴大了相隱的范圍，“親親相隱”從此延續(xù)直至清末變法［8］。國外有證人豁免權，即夫妻之間、醫(yī)生和患者之間、律師和當事人之間、牧師和懺悔者之間，都免除作證義務。這些規(guī)定是符合人性和社會倫理的，而“大義滅親”背離了社會公認的倫理道德，也是違反人性的。

修改后的訴訟法強化了對重大案件證人保護的規(guī)定。對于危害國家安全等刑事案件，證人、鑒定人、被害人因作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，司法機關應當主動采取保護措施。其他案件的證人、鑒定人、被害人因作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可請求司法機關保護。證人因履行作證義務而支出的費用，司法機關應當給予補助。同時，在法庭審理過程中，可以強制證人出庭，但被告人的配偶、父母、子女可以不在法庭上對被告人進行指證。這些規(guī)定雖然在一定程度上體現(xiàn)了人權保障的要求，但仍顯不足。如沒有規(guī)定特殊證人作證豁免權。同時，人民法院可以強制證人到庭，證人無正當理由拒不到庭，情節(jié)嚴重的可處十日以下拘留，這一規(guī)定很可能會給證人造成一定的壓力。

(四)偵查階段律師權利的博弈

對于律師在偵查階段到底應當扮演什么角色，享有哪些辯護權，偵查機關和律師界一直存在爭議。律師界普遍認為:在偵查階段，律師不能僅僅充當法律幫助者的角色，而應當享有充分的辯護權。除根據(jù)《律師法》的規(guī)定，任何案件犯罪嫌疑人在偵查階段都可以聘請辯護律師，辯護律師不僅享有提供法律幫助權、會見權，且會見時不被監(jiān)聽等權利之外，辯護律師還應當享有訊問時在場權和調查取證權等。而《刑法》第306條規(guī)定的偽證罪成為懸在律師頭頂?shù)摹耙话牙麆Α?。有律師甚至感嘆:如果你要搞法律，千萬別當律師;如果你要當律師，千萬別辦刑事案件;如果你要辦刑事案件，千萬別調查取證;如果你調查取證，千萬別怪看守所要你報到?！皳?jù)統(tǒng)計，刑法第306條施行以來，全國至今約有數(shù)百名律師因律師偽證罪身陷囹圄，約占律師犯罪中的80%，律師偽證罪的直接后果即為我國刑事案件中律師參與辯護率僅為30%左右，有的地方甚至不足10%”［9］。而偵查機關則認為:律師與當事人之間是一種利益關系，再加上執(zhí)業(yè)律師素質參差不齊，行業(yè)管理不規(guī)范，在偵查資源有限的情況下，為了提高偵查效率，必須對偵查階段律師的權利進行必要的限制。

律師在偵查階段辯護權的多與少，與一國的訴訟模式有關。在當事人主義的訴訟模式下，律師大多享有充分的辯護權。如在美國，律師不僅享有調查、會見等權利，甚至有權要求警察分給他一半血樣，他可以聘請專家證人對血樣進行重新檢驗。但基于偵查不公開原則，律師在偵查階段不可能像在起訴和審判階段一樣享有查閱、摘抄和復制案卷材料的權利。

博弈的結果往往是妥協(xié)和折中。刑訴法吸收了律師法的相關規(guī)定，律師在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權與在押的犯罪嫌疑人會見和通信。律師會見在押的犯罪嫌疑人時不被監(jiān)聽。但對于極少數(shù)案件，如危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。這是從維護國家安全、公共安全的角度考慮作出的規(guī)定。這些規(guī)定相對于律師法有所退步，但相對于修訂前的刑事訴訟法，則有很大進步。這些新規(guī)定對偵查辦案提出了更高的要求，利弊兼有。有利的方面是強化了辯護權，可以防止錯案的發(fā)生，不利的方面是偵查機關除了對付犯罪嫌疑人，還要應對律師的介入。

(五)強制措施修改的進與退

偵查中對犯罪嫌疑人采取強制措施，臨時限制其人身自由，是為了查明犯罪事實，保障訴訟順利進行的一種不得已的選擇。但偵查權作為一種程序性權力，對犯罪嫌疑人權利的限制具有暫時性、必要性、適度性等特點，不具有終結性。從程序正義的角度看，偵查權對犯罪嫌疑人人身和財產權的限制，都應當符合正當法律程序的要求，即要按照訴訟化構造，由中立的第三方進行裁判，而不能是一種單向的行政化程序。正如那句古老法諺所說的，“任何人不能成為自己案件的法官”。按照這種理念，西方國家普遍實行了司法審查制度。在美國，不論是對公民人身權利限制的逮捕，還是對財產權利限制的搜查，都必須由預審法官簽發(fā)司法令狀。只有在犯罪嫌疑人可能毀證、逃跑、自殺等緊急情況下，警察才可以無證搜查或逮捕，但事后應當毫不遲疑地報告預審法官，由預審法官對其合法性進行事后審查。

我國由于沒有實行司法審查制度，只能依靠嚴格規(guī)定適用條件和程序來防止強制措施的濫用。因此，本次修改刑事訴訟法進一步明確和細化了逮捕的條件和審查批準程序;增加規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住措施，明確規(guī)定適用條件;嚴格限制采取強制措施后不通知家屬的例外情形。如將拘留后因有礙偵查不通知家屬的情形，僅限于涉嫌危害國家安全和恐怖活動犯罪，并規(guī)定有礙偵查的情形消失后，應當立即通知被拘留人的家屬，取消了逮捕后有礙偵查不通知家屬的情形，等等。這些規(guī)定無疑對于保障犯罪嫌疑人的權利具有積極作用。但也有人認為，增加“指定居所監(jiān)視居住”，延長特別重大、復雜案件傳喚、拘傳持續(xù)的時間等規(guī)定，是偵查權的擴張，是一種倒退。我們認為，這種看法未免過于感性化。強制措施的修改總體上體現(xiàn)了人權保障的要求，是綜合平衡公正與效率價值的結果。特別是細化逮捕的條件和審批程序、嚴格限制拘留逮捕后不通知家屬的情形等，便于實際操作?！爸付ň铀O(jiān)視居住”是羈押的替代措施，主要是為了減少審判前的羈押。延長拘傳的時間，是根據(jù)辦案的實際需要作出的調整。

(六)技術偵查措施是把“雙刃劍”

技術偵查措施是指運用技術手段，在秘密狀態(tài)下獲取犯罪線索和證據(jù)的方法。隨著犯罪隱蔽性越來越強，特別是危害國家安全犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪、黑社會性質犯罪和其他嚴重刑事犯罪的增加，采用公開方法很難有效收集到犯罪線索和證據(jù)。因此，從上世紀中期以來，技術偵查措施被各國廣泛應用于偵查破案。但技術偵查措施是以侵犯相對人隱私權為代價的，過度使用會增強公眾的不安全感。如何用好這把“雙刃劍”，是必須仔細權衡的。多數(shù)國家通過司法審查限定使用的案件范圍、對象、程序和期限等來防止技術偵查措施的過度使用。當然，技術偵查措施的使用也會受到犯罪形勢變化的影響。如“9·11”事件后，美國國會通過《愛國者法》，授權“警方可以對涉嫌從事恐怖活動者的全部電話內容進行監(jiān)聽，并跟蹤其在互聯(lián)網上的活動和電子郵件的使用”［10］。

我國《人民警察法》和《國家安全法》分別規(guī)定了技術偵查措施，但由于這些法律并非程序法，依據(jù)這兩部法律規(guī)定的技術偵查措施獲取的證據(jù)材料不能直接在訴訟中使用，一般要轉化為公開收集的證據(jù)才能作為定案依據(jù)。另外，由于缺乏相應的授權性法律規(guī)定，檢察機關一直沒有建立自己的技術偵查措施，在辦理職務犯罪案件時只能求助于公安機關或國家安全機關，給其工作帶來不便。所以，檢察機關也在抱怨，它們是用最原始的方法對付最狡猾的犯罪分子。

刑訴法增加規(guī)定技術偵查措施和“隱匿身份偵查”、控制下交付兩種特殊偵查手段，明確了采取技術偵查措施和特殊偵查手段獲取的證據(jù)材料可以直接作為證據(jù)使用，在一定程度上可以解決證據(jù)轉化和檢察機關辦案難的問題，有利于提高偵查效率。但如何用這把“雙刃劍”刺向壞人，保護好人?我們認為，必須按照嚴格控制的原則，通過制定部門法規(guī)或司法解釋，進一步明確適用對象、條件、程序、期限等，防止這些措施過度侵犯被施用對象的隱私權。

(七)偵查權的監(jiān)督與制約

擴張性是權力的內在屬性。為了防止權力被濫用，必須對權力進行控制。在我國，偵查權地方化、商品化和濫用的情況還比較突出，強化偵查權監(jiān)控的呼聲一直很高。但在偵查人力、物力、財力投入不足的情況下，過度限制偵查權，必然會影響偵查效率。

監(jiān)督和制約是兩種不同的控權模式。監(jiān)督是指第三方對權力主體是否正確行使權力進行的監(jiān)視和督促，制約則是將權能分配給不同的主體行使，通過相互牽制和約束來控制權力濫用。監(jiān)督有效性的前提是權力行使過程必須透明，第三方必須中立，而且監(jiān)督具有滯后性的特點。而制約是實時的，只要行使權能的各方不能形成“利益共同體”，制約就會產生效果。修訂前的刑訴法對偵查權的控制主要采用監(jiān)督的形式，一定程度上忽視了對偵查權的制約。這種設計背后的理念是，偵查權屬于司法權，具有終結性特點，偵查機關負有客觀公正義務，不需要中立的第三方行使偵查行為的決定權來監(jiān)控，也由于此，偵查行為不具有可訴性。

這次修改刑事訴訟法進一步強化了對偵查權的監(jiān)督:一方面，強化訴訟參與人對偵查措施的監(jiān)督。規(guī)定當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人，對司法機關及其工作人員采取強制措施法定期限屆滿不予以釋放、解除或者變更的，應當退還取保候審保證金不退還的，對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施的，應當解除查封、扣押、凍結不解除的，貪污、挪用、私分、調換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結財物的等行為有權申訴、控告，并規(guī)定了相應程序。另一方面，強化檢察機關對偵查過程的監(jiān)督。除了通過立案審查、提前介入、審查批捕、審查起訴對偵查活動實施監(jiān)督之外，還增加規(guī)定檢察機關對“指定居所監(jiān)視居住”的決定和執(zhí)行實行監(jiān)督，在審查批捕時訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護律師意見，以及在逮捕后對羈押必要性繼續(xù)進行審查的程序等。這些規(guī)定對防止偵查權的濫用會起到一定作用，但仍顯不足。偵查權本質上是一種行政權，除加強偵查機關內部和外部監(jiān)督之外，更重要的是要借鑒權力制約理論，強化對偵查權的制約。從長遠看，強制偵查行為不能由偵查機關自行決定、自己執(zhí)行，而應當由中立的第三方決定。同時，還要將違法偵查行為納入行政訴訟的受案范圍進行司法救濟，這樣才能有效防止偵查權的濫用。

三、公正和效率的理想與現(xiàn)實

偵查中公正與效率價值的平衡受經濟發(fā)展、文化傳統(tǒng)、價值觀念等多種因素影響，是一個動態(tài)發(fā)展的過程。本次刑事訴訟法“大修”雖然在人權保障方面有很大進步，但仍有很多有待深入研究的問題。當然，法律完善是一個漸進過程，不可能一蹴而就。追求公正和效率的理想與現(xiàn)實之間總是存在距離，既要發(fā)揮理想的指引和導向作用，更要立足現(xiàn)實和國情，不能跨越發(fā)展階段。

(一)到底如何尊重和保障人權

2004年人權入憲，這次人權又寫入刑訴法總則第二條，作為刑事訴訟的任務和指導思想，為偵查辦案提出了基本要求，從一個側面也反映出公眾對加強人權保護的要求。在刑事訴訟中，國家到底應當如何尊重和保障人權，實務界、學術界和社會公眾討論熱烈。就學術界來看，人們更多的是強調犯罪嫌疑人的人權。這種觀點秉承的邏輯是:發(fā)生犯罪后，每個人都是潛在的犯罪嫌疑人，對犯罪嫌疑人權利的保護，就是對我們每個公民權利的保護。在刑事訴訟中，偵查權最容易侵犯犯罪嫌疑人的權利，因此必須限制偵查權，強化犯罪嫌疑人權利保護?；诖耍瑢W術界提出了多種限制偵查權、保護犯罪嫌疑人權利的建議，如實行司法審查制度、完善非法證據(jù)排除規(guī)則、賦予犯罪嫌疑人沉默權、訊問時律師在場權、實行訊問錄音錄像制度等。其實，這種邏輯是片面的，它只看到了事物的一個方面。面對時刻都有可能發(fā)生的各種犯罪，我們每個人都是潛在的刑事被害人。犯罪的高發(fā)和安全感的缺乏，也說明我們時刻都面臨著刑事犯罪的威脅。而案件得以順利破獲，及時恢復被犯罪行為侵害的社會關系，就是對被害人實體權利最有效的保護，也是對被害人心靈最大的慰藉。對被害人權利的保護，也是對我們每個公民人權的保護。因此，在刑事訴訟中絕不能忽視對無辜被害人權利的保護。如果一味地限制偵查權，而又不能提供相應的條件，偵查機關只能“戴著腳鐐跳舞”，結果只有一種可能性——大量案件無法偵破，被害人的實體權利無法得到保護。

被害人在訴訟中具有當事人的地位，但我國法律并沒有賦予其當事人應有的訴訟權利，被害人被當作了控方的證據(jù)方法，缺乏充分的參與權，更無法影響訴訟結果。被害人權利不能得到有效保護，不時引發(fā)新的社會矛盾和問題。湖南湘潭“黃靜案件”和貴州“甕安事件”的起因，也從一個方面說明我們對被害人權利保護的欠缺。值得一提的是，修改后的刑事訴訟法規(guī)定了公訴案件當事人和解程序，即對一些民間糾紛引發(fā)的輕微刑事案件和過失犯罪案件，犯罪嫌疑人獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方可以和解。當事人和解程序，一方面可以發(fā)揮程序的分流作用，提高訴訟效率，另一方面也為被害人提供了更多的參與權和影響訴訟結果的機會，體現(xiàn)了對被害人權利的尊重和保護。

在刑事訴訟中，法律不僅要保護犯罪嫌疑人和被害人的合法權益，證人、鑒定人、辯護人、見證人、偵查人員等參與人的訴訟權利和公眾的知情權都應當?shù)玫胶侠淼淖鹬睾捅Ｗo，不能偏執(zhí)地強調保護某一部分人的權利。

(二)“偵查中心主義”還是“審判中心主義”

在我國“流水作業(yè)”式的刑事訴訟構造中，偵查成為刑事訴訟的中心，而起訴和審判很大程度都依賴偵查結果。如果偵查錯誤，起訴和審判也跟著錯。正如我國學者指出的:“整個刑事訴訟程序猶如一座大廈，而偵查程序則如同這座大廈的地基，如果地基的構造不合理、不堅固，那么整個刑事訴訟程序就可能發(fā)生偏差，導致出入人罪，中外刑事訴訟的歷史已經反復證明，錯誤審判之惡果從來都是結在錯誤偵查的病枝上。”［11］因此，真正決定中國犯罪嫌疑人和被告人命運的不是審判，而是偵查。由于缺乏直接言詞原則、證據(jù)排除規(guī)則、起訴書一本主義等相應的程序設計，偵查成為整個訴訟的中心，起訴和審判成為對偵查結果的確認程序。本次修改刑事訴訟法并沒有實行起訴書一本主義和完全的直接言詞原則;雖然完善了非法證據(jù)排除規(guī)則，但由于缺乏相應的審前聽證程序保障，非法證據(jù)排除的效果并不值得期待。因為非法證據(jù)排除的本意是不能讓法官在認定事實前聽到、看到、聞到、摸到非法證據(jù)，防止非法證據(jù)對法官的“心證”產生影響。要達到這一效果，必須設計獨立的審前聽證程序對證據(jù)資格進行審查，讓非法證據(jù)不能在法庭上展示，這樣才能防止非法證據(jù)對法官“心證”產生影響，否則，非法證據(jù)排除規(guī)則就成為“寫在紙上的規(guī)則”。比如，偵查機關非法取得了口供，應當予以排除。由于沒有實行起訴書一本主義，法官在開庭審理前就已經掌握了這些非法口供的內容，這些非法口供就對法官的“心證”產生了影響，即使在法庭審理中將其排除，也已經無濟于事，因為你無法從法官的頭腦中將非法證據(jù)產生的影響排除。只要法官認為控方提供的證據(jù)符合客觀事實，在形成心證時，他就可能不自覺地將這些證據(jù)作為“心證”的依據(jù)。求真是人的本能，在這種本能的支配下，法官很容易將“客觀性”作為評價證據(jù)的首要標準，而把非法證據(jù)排除規(guī)則拋到腦后。所以，可以預計，“偵查中心主義”的訴訟結構并不會得到實質性改變。

(三)行政化還是訴訟化偵查構造

我國傳統(tǒng)的偵查構造屬于強職權主義，偵查過程完全由偵查機關主導，犯罪嫌疑人的權利受到較大限制。由于偵查中沒有中立的第三方對強制偵查行為進行司法審查，偵查中無法形成“三方構造”。因此，偵查活動不具有訴訟特征，而是帶有濃厚的“行政追究”色彩。本次修改刑事訴訟法雖然強化了偵查階段律師的辯護權，但沒有實行司法審查制度，偵查程序的強行政化色彩并沒有褪去。偵查程序的單向性和不透明，仍將是偵查程序遭受詬病的主要原因。但在我國現(xiàn)階段，建立司法審查制度存在法律和體制上的障礙。我國憲法規(guī)定了司法機關“分工負責、相互配合、相互制約”的基本原則。其中，分工負責的含義是，偵查、起訴和審判權分別由偵查機關、檢察機關和審判機關行使，而司法審查制度的核心是將強制偵查行為的決定權交由中立的預審法官行使，這顯然有違“分工負責”的憲法原則。這一規(guī)定從立法指導思想看，主要還是為了提高偵查效率;從體制上看，也不乏部門之間利益的博弈。

(四)規(guī)則如何適應規(guī)律

辯證唯物主義告訴我們，事物是運動的，運動是有規(guī)律的，規(guī)律是可以被認識和利用的。如果違背規(guī)律，必然會受到規(guī)律的懲罰。法律規(guī)則是人為制定的，作為程序規(guī)則的訴訟法，必須符合人們認識犯罪事實的規(guī)律。偵查是對過去發(fā)生的犯罪事實的認識活動，這種認識具有回溯性、漸進性、可錯性等特點。在制定刑事訴訟規(guī)則時，必須符合偵查認識的基本規(guī)律，否則，偵查程序就不利于事實發(fā)現(xiàn)和人權保障。我國刑訴法規(guī)定的立案、采取強制措施、破案、結案等階段的條件和證明標準，就有不符合偵查認識規(guī)律之嫌。如在受理案件時，偵查機關掌握的情況往往十分有限，如果為立案設定一個較高的門檻，必須判明“有犯罪事實需要追究刑事責任”，而且要承擔一定的法律后果，勢必人為造成一些案件不能及時進入訴訟程序，進入訴訟程序應當撤銷的案件又不能及時被撤銷。實踐中必然造成立案不實，也為消極立案提供了合法借口。立案程序也難以發(fā)揮案件過濾、分流和統(tǒng)計功能。

(五)偵查程序如何自治

美國學者伯爾曼在論述西方法律傳統(tǒng)時指出:“在西方，法律被認為具有它自己的特征，具有某種程度的相對自治?！保?2］法律自治是指通過一套法律體制，使法律規(guī)范在社會系統(tǒng)中具有相對獨立性，具有自我運行、自我約束的特征。盧曼提出了“通過程序來合法化”的命題。不難看出，程序自治在法律自治中處于核心地位。作為一個相對獨立的訴訟階段，偵查程序也存在自治問題，即如何通過偵查程序設置實現(xiàn)偵查活動的自動啟動、自動運行、自動防護、自動約束、自動糾錯、自動實現(xiàn)。如果把偵查系統(tǒng)比做一臺自動售貨機，這臺自動售貨機會自動輸入報案材料，自動輸出偵破的案件。偵查程序就是這臺售貨機運行的流程和規(guī)范。如果偵查程序具有很強的自治性，這臺自動售貨機就不容易出現(xiàn)故障，也不容易出次品或廢品。再高檔的機器，如果程序亂了，就像一個人的神經發(fā)生錯亂一樣。這次修改刑事訴訟法，雖然立足于糾正偵查中出現(xiàn)的各種問題提高破案率，在偵查程序的自治性方面有長足的進步，但是，如果仔細推敲，由于缺乏約束機制和違反程序應承擔法律責任的設定，偵查程序遠沒有達到完全自治的程度，“犯罪黑數(shù)”還將大量存在，偵查啟動仍可能帶有選擇性和不確定性，偵查過程中的問題也不可能得到根治。

(六)如何開辟第三條道路

當今世界，訴訟模式大體可以分為三類:英美法系的當事人主義、大陸法系的職權主義和日本的混合式訴訟模式。傳統(tǒng)上，我國屬于中華法系，更接近于職權主義的訴訟模式。新中國成立初期，我國從蘇聯(lián)引入社會主義法律體系。上世紀80年代以來，我們轉向學習英美國家的經驗。1996年修改刑訴法時，在審判程序中引入了當事人主義的審判方式，但刑事訴訟中存在的問題并沒有得到很好的解決。我們不禁要問，是學得不夠徹底還是英美法系的訴訟模式在我國“水土不服”?英美法系的訴訟模式真的適合我國嗎?我們到底是應該學習英美法系的理論和制度，還應該更多地從大陸法系國家吸取經驗，或者應當開辟第三條道路?

我們認為，英美法律文化對我國的滲透有著深刻的時代背景。上世紀90年代以來，英語已成為一種霸權，無時不在影響我們的思維和觀念。據(jù)統(tǒng)計，互聯(lián)網上90%的資料是英語，英語已經掌握了互聯(lián)網話語權。我國學者更多地受到了英美法律理念和制度的影響，這使我們與大陸法系國家的法律傳統(tǒng)越來越遠。法律借鑒不是制度和規(guī)則的簡單移植，必須考慮法律發(fā)生效力的環(huán)境和土壤，否則這種移植就會產生水土不服。我國臺灣地區(qū)主要學習了大陸法系的經驗，而與我們毗鄰的日本，則很好地將大陸法系和英美法系的訴訟模式相融合，開辟了第三條道路。這些現(xiàn)象值得我們深入反思。在構建中國特色法律體系過程中，我們不僅要學習英美法系的先進理念和制度，更要吸取大陸法系國家的法律文化，建立符合我國國情的刑事訴訟制度。

結語

偵查的困難在于，犯罪分子有多條路可選，而偵查人員只有一條正確的路可走。偵查既要最大限度地發(fā)現(xiàn)事實真相，又要尊重和保障人權，不能為了發(fā)現(xiàn)真相不擇手段。所以，偵查程序的設計是一個充滿著價值沖突的艱難選擇過程。人的理性是有限的，我們既不能抱殘守缺，也不可能把偵查程序設計得完美無缺。所以，美國著名學者羅爾斯將訴訟程序歸為不完善的程序正義。

當我們在潛心學習美國訴訟制度時，美國也有不少學者批評他們的訴訟是一種“沒有真實的訴訟”(Trials Without Truth)，變成了一部“耗費巨大而且運轉失靈的機器”［13］。當上帝都看到辛普森殺了他的前妻時，法律卻無法認定他有罪。因為辛普森有號稱“夢之隊”的律師團隊為他辯護，有世界一流的專家證人為他作證，這背后不是強大的經濟實力又是什么?當刑事訴訟蛻變?yōu)榻洕鷮嵙Φ牟┺臅r，正義大廈就會轟然倒塌。在我國現(xiàn)階段，是通過公正的程序牽引偵查能力的提升，還是讓程序遷就偵查的低效率，這的確是一個兩難選擇。其實，保守和冒進都不是明智的，還是要積極穩(wěn)妥地推進，理想與現(xiàn)實之間的鴻溝會越來越小。

參考文獻:

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責任編輯:賈永生

A Dilemma between Fairness and Performance——A Review on the Revise of the Investigative Procedure in Criminal Procedure Law

Hu Weiping
(Department of Military Security，Xi’an University for Political Sciences，Xi’an 710068，China)

The lack in both fairness and performance in Chinese investigation has always been denounced．The establishment of the criminal justice policy“to temper justice with mercy”and the reform in justice system and working mechanism promoted the second revise of criminal procedure law．According to the balance between fairness and performance，this revise perfected the evidence system，enforcement measures，defence procedure，interrogation procedure，investigation measures，and the supervision over investigative action，etc．Whereas，on the base of the Chinese condition，the reality is still far from the ideal at such the aspects as the safeguard for human rights，the structure of lawsuit，the structure of investigation，as well as the scientificity，self－ rule and reference of interrogation procedure．

criminal procedure law;justice;evidence;investigation procedure

D918

A

1009－3192(2012)04－0043－07

2012－05－21

胡衛(wèi)平，男，西安政治學院軍事安全保衛(wèi)系副主任，教授，碩士研究生導師。