試論我國集體協(xié)商代表權(quán)制度的構(gòu)建*

朱懂理

(上海工會管理職業(yè)學(xué)院 干部培訓(xùn)中心，上海 200437)

集體協(xié)商制度是市場經(jīng)濟國家調(diào)整勞動關(guān)系最基本的法律制度，也是工人參與企業(yè)民主管理和社會決策的主要途徑。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的深化以及我國市場經(jīng)濟體制的進一步確立，集體協(xié)商制度對協(xié)調(diào)我國勞動關(guān)系和維護勞動者權(quán)益發(fā)揮著重要的作用。然而，從1992年《中華人民共和國工會法》 (以下簡稱《工會法》)確立集體協(xié)商制度以來的20多年實踐來看，集體協(xié)商也暴露出來了一系列的問題，其核心問題就是集體協(xié)商代表權(quán)問題。

一、我國集體協(xié)商代表權(quán)的現(xiàn)實困境

集體協(xié)商代表權(quán)，是指集體協(xié)商的主體具有代表從企業(yè)級別到國家級別的國有和非國有企業(yè)的雇員 (勞動者)或雇主 (用人單位)的權(quán)利。我國集體協(xié)商代表權(quán)的法律制度主要由《工會法》、《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國勞動合同法》 (以下簡稱《勞動合同法》三部法律予以規(guī)范。根據(jù)這三部法律，集體協(xié)商的代表權(quán)，就勞動者一方來說，分別由工會或職工推舉的代表享有;就企業(yè)一方來說，分別由企業(yè)或者企業(yè)的代表享有。但是，當(dāng)前集體協(xié)商代表權(quán)的行使卻暴露出諸多困境:

(一)企業(yè)層面集體協(xié)商中工會代表權(quán)問題

《勞動合同法》規(guī)定:“集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導(dǎo)勞動者推舉的代表與用人單位訂立”。按照這個規(guī)定，工會代表職工，中國工會是唯一、法定的代表者。然而工會代表權(quán)在實踐中卻不乏爭論。

其一，依法成立的工會的代表權(quán)問題。最為典型的事件是2010年5月爆發(fā)的南海本田事件，由于企業(yè)工會的代表性不被職工承認(rèn)，南海本田職工繞開企業(yè)工會，選出30名協(xié)商代表與資方正式談判。最終導(dǎo)致上級工會決定重建南海本田工會?？梢?，盡管法律做出了強制性的規(guī)定，然而，無法避免現(xiàn)實對工會代表權(quán)提出詰問。部分工會維權(quán)作用疲軟的首要原因就是自上而下組建工會的模式模糊了企業(yè)工會的性質(zhì)，另一方面的原因就是企業(yè)工會嚴(yán)重缺乏獨立性。

其二，工會對非工會會員的代表權(quán)問題?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。即按照法律規(guī)定，當(dāng)集體合同生效時，其效力覆蓋并不因其是否具備工會會員的身份而有所不同，這也就意味著即使職工未加入工會，同樣可以享受集體合同帶來的利益，同時，也必須履行集體合同所規(guī)定義務(wù)。權(quán)利之享受于非工會會員并無異議，然而于工會會員，必然造成工會吸引力的減損;另一方面，義務(wù)之履行于工會會員沒有異議，但必然會帶來非工會會員的質(zhì)疑。因此，法定的工會對非工會會員的代表權(quán)在現(xiàn)實生活中也常常遭受質(zhì)疑。

(二)區(qū)域性、行業(yè)性集體協(xié)商中用人單位的代表權(quán)問題

《勞動合同法》規(guī)定:“在縣級以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同”。區(qū)域性、行業(yè)性集體合同的推進是當(dāng)前集體合同推進中的重點內(nèi)容。

然而，筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，許多區(qū)域性、行業(yè)性工會的工會主席在談及目前集體協(xié)商開展中的困難時，都不約而同地表示:“最大的困難是找不到談判的對手”。工會為了推進集體協(xié)商，第一件事是先要把談判對手培育起來。區(qū)域性、行業(yè)性集體協(xié)商中企業(yè)方主體的缺失已經(jīng)成為推進區(qū)域性、行業(yè)性集體協(xié)商的最大障礙。

在雇主組織方面，中國企業(yè)聯(lián)合會 (簡稱“中企聯(lián)”)是國際勞工組織目前承認(rèn)的唯一的中國雇主方代表組織。但其目前僅擁有54.5萬家會員企業(yè)，在代表性和會員數(shù)量方面都比較薄弱。尤其是在一些城市和許多區(qū)縣一級，中企聯(lián)的分支機構(gòu)還并未全面設(shè)置?？紤]到中企聯(lián)的代表性問題，中華全國總工會在相關(guān)文件中指出“企業(yè)代表組織則包括企業(yè)聯(lián)合會、企業(yè)家協(xié)會，還包括工商聯(lián)、行業(yè)商會等各種企業(yè)代表組織?！比珖ど搪?lián)成立于建國之初，代表非公有制經(jīng)濟，截至2010年底，全國工商聯(lián)共有會員271萬多個，其中企業(yè)會員116萬多個。行業(yè)商會多由工商聯(lián)組建。因此，事實上，不管是中企聯(lián)、還是工商聯(lián)或者行業(yè)商會，其代表性都有不足。當(dāng)上述區(qū)域性、行業(yè)性的雇主組織缺失時，誰來代表企業(yè)的利益仍然是一個普遍的現(xiàn)實問題。

當(dāng)前工會組織普遍的做法是先召集區(qū)域內(nèi)、行業(yè)內(nèi)的企業(yè)開會選出談判的代表，而后與談判代表進行談判、簽訂集體合同，再將集體合同交由區(qū)域內(nèi)、行業(yè)內(nèi)的企業(yè)一一蓋章。“這樣的做法并無任何的法律依據(jù)，我們也一直困惑究竟這么做在法律效力上是否存在瑕疵”，曾經(jīng)有一位工會主席向筆者表達了他的無奈。而且，眾多的工會主席也表示，到每個企業(yè)蓋章不但從工作效率上來講相當(dāng)不經(jīng)濟，而且這也已經(jīng)完全背離了集體協(xié)商的本質(zhì)。

(三)集體協(xié)商代表權(quán)糾紛的處理問題

上述問題的出現(xiàn)必然會引發(fā)相關(guān)主體對集體協(xié)商代表權(quán)的質(zhì)疑與爭論，一旦用人單位或者勞動者質(zhì)疑集體協(xié)商代表的代表權(quán)，進而否定集體合同的效力，相關(guān)代表權(quán)的糾紛必然會發(fā)生，這是否可以訴諸法律程序?中企聯(lián)、工商聯(lián)、行業(yè)商會的會員有所交叉時，企業(yè)方代表權(quán)如何判定，相關(guān)糾紛發(fā)生時，又可否訴諸法律程序?

從我國目前法律規(guī)定看集體協(xié)商中發(fā)生爭議的處理程序，主要見《集體合同規(guī)定》。集體協(xié)商中的爭議分為兩種，其中一種是《集體合同規(guī)定》第四十九條:“集體協(xié)商過程中發(fā)生爭議，雙方當(dāng)事人不能協(xié)商解決的，當(dāng)事人一方或雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協(xié)調(diào)處理申請;未提出申請的，勞動保障行政部門認(rèn)為必要時也可以進行協(xié)調(diào)處理”。另一種是《集體合同規(guī)定》第五十五條“因履行集體合同發(fā)生的爭議，當(dāng)事人協(xié)商解決不成的，可以依法向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”。這種爭議實質(zhì)為權(quán)利爭議。據(jù)此，上述規(guī)定只是就集體協(xié)商內(nèi)容達不成一致意見以及履行集體合同內(nèi)容時的糾紛處理機制，沒有涉及到如何處理有關(guān)集體協(xié)商代表權(quán)的合法性問題。實踐中有關(guān)代表權(quán)的異議目前是立法的空白。

實踐證明，協(xié)商主體的代表權(quán)問題是集體協(xié)商的基礎(chǔ)性問題，如果對于代表權(quán)存在質(zhì)疑，那無疑將從根本上顛覆集體協(xié)商的法律效力。盡管我國程序法對此類爭議的立法存在空白，以至于官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)尚未有關(guān)代表權(quán)異議的仲裁或訴訟案件的記錄，但是如南海本田之類的現(xiàn)實爭議其實已有發(fā)生。當(dāng)然，此類案件沒有發(fā)生或很少發(fā)生也與我國集體合同普遍質(zhì)量不高有關(guān)。一旦集體合同提高簽訂質(zhì)量，對勞資雙方的利益產(chǎn)生實質(zhì)的影響，此類案件必然會發(fā)生。因此，我國急需建立、完善集體協(xié)商主體代表權(quán)確定程序，以期通過法律制度確認(rèn)誰有權(quán)或有資格作為集體協(xié)商一方主體利益的代表。

二、完善我國集體協(xié)商代表權(quán)制度的建議

在集體協(xié)商的法律制度中，應(yīng)該首先解決誰來談、誰有資格談的問題，然后才能談出集體協(xié)商的效果。因此，集體協(xié)商代表權(quán)是集體談判制度有效運作的前提?；谏鲜鲆?guī)定以及我國面臨的現(xiàn)實困境，筆者認(rèn)為我國應(yīng)積極構(gòu)建并完善有關(guān)集體協(xié)商代表權(quán)的法律制度。

(一)完善工會代表權(quán)制度

工會是由勞動者自愿結(jié)成的社會團體。完善工會代表權(quán)制度必須正本清源。由于勞動者在勞動關(guān)系中的弱勢地位，勞動者必須結(jié)合起來，加強團結(jié)集中力量維護自身的利益。集體協(xié)商代表權(quán)與職工組織和參加工會的權(quán)利密切相關(guān)，只要法律確認(rèn)職工有權(quán)參加和組織工會，就必須承認(rèn)工會有權(quán)利或有資格作為會員和職工團體利益的代表，并成為勞動者權(quán)益的代表。通過工會的代表權(quán)，勞動者組織起來形成了一種新型的權(quán)利——集體權(quán)利。集體權(quán)利不是個體權(quán)利的簡單相加。這種集體權(quán)利可以產(chǎn)生一種被稱之為“替代性選擇”(alternative)的行為方式。事實證明只有依賴集體的力量才能達到個體利益的最大化。因為集體權(quán)利的權(quán)利主體大多是社會團體而不是個體勞動者，個體勞動者要將選擇權(quán)交給工會去行使。為了使集體權(quán)利的功效發(fā)揮到最大，在一項具體權(quán)利的行使上，享有權(quán)利的是社會團體，但其本身不是受益者，受益者往往是個體勞動者，他們又成為義務(wù)者，他們不能隨意放棄自己的利益。如工會就企業(yè)最低工資與用工方達成協(xié)議，勞動者就不能再在這個工資標(biāo)準(zhǔn)以下接受用工方的其他標(biāo)準(zhǔn)的勞動報酬。這時享有選擇權(quán)的只能是工會。若要改變工資標(biāo)準(zhǔn)，工會可以審時度勢，與用工方重新談判?！疤娲赃x擇”的出現(xiàn)，使國家法律對工會這個社會性團體的調(diào)整表現(xiàn)在兩個方面:一是賦予工會以組織、管理、協(xié)調(diào)、解決勞動者利益糾紛的權(quán)力;另一方面是擁有可以代表廣大勞動者與其他社會團體交涉，參與國家法律、政策的制定，發(fā)動社會活動的權(quán)利。

基于代表權(quán)的法理基礎(chǔ)，筆者以為，工會代表權(quán)制度的完善可以從三個方面進行:

一是要建立明確的選舉機制以解決代表權(quán)產(chǎn)生的合理性與合法性問題。在有工會的企業(yè)中，由于工會本身就是選舉的產(chǎn)物，因此，代表權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)本身不存在問題?，F(xiàn)實生活中出現(xiàn)的對所成立的工會組織代表權(quán)有異議時，必須通過《工會法》的相關(guān)規(guī)定，先對工會進行改組，再由改組后的工會組織代表職工進行集體談判。當(dāng)然，目前《工會法》有關(guān)工會會員大會或者會員代表大會有關(guān)撤換或者罷免其所選舉的代表或者工會委員會組成人員的相關(guān)規(guī)定都過于原則，應(yīng)當(dāng)進一步明確“在何種情況下，工會會員可以行使這些權(quán)利以及如何行使這些權(quán)利”。［1］

二是要修正集體合同對人效力的規(guī)定，主要是集體合同對非工會會員或未參加選舉集體協(xié)商代表的職工，非企業(yè)協(xié)會會員或未參加選舉集體協(xié)商代表的企業(yè)的效力問題。對此可借鑒德國的相關(guān)規(guī)定。德國《集體合同法》規(guī)定，雇主和雇員總是集體合同簽訂協(xié)會的成員，那些不屬于各協(xié)會的雇主和雇員不受集體合同約束，他們將被視為所謂局外人看待。集體合同效力隨著加入工會或者雇主協(xié)會開始，但并不隨著退出協(xié)會而終止，而是隨著集體合同終止而終止。否則的話，人們可以簡單的通過退出協(xié)會來逃避不利的集體合同。同時，為了保證公平競爭，德國也作出了集體合同效力擴張的規(guī)定，即通過聯(lián)邦勞動和社會秩序部的普遍約束力宣布集體合同的規(guī)范效力也可延伸至不受集體合同約束者，以避免受協(xié)議約束的雇主處于不利的競爭地位。

因此，對于我國集體合同的對人效力的規(guī)定，同樣可以包含兩個方面:其一，集體合同原則上只約束集體合同簽訂協(xié)會的會員。因為當(dāng)勞動者未加入工會之時或勞動者和用人單位未參加相應(yīng)的選舉之時，工會或協(xié)商代表對這部分主體的代表權(quán)就缺乏基礎(chǔ)關(guān)系。勞動者應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇是否參加工會，是否接受集體合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。其二，為保證公平競爭，集體合同的效力在一定情況下可以擴張。即當(dāng)代表權(quán)不具備法律基礎(chǔ)時，必須由專門的法律規(guī)定使集體合同效力具備法律基礎(chǔ)。也就是說，此時集體合同的效力并不基于談判代表的代表權(quán)，而是基于特別的法律規(guī)定。另外，工會與用人單位都應(yīng)加強集體協(xié)商的能力，從而制定出更加合理恰當(dāng)?shù)募w合同以吸引職工加入工會組織，享受權(quán)利接受管束。

三是在沒有工會的企業(yè)中，要通過立法的形式明確職工代表的產(chǎn)生機制。我國《集體合同規(guī)定》第二十條規(guī)定:“職工一方的協(xié)商代表由本單位工會選派。未建立工會的，由本單位職工民主推薦，并經(jīng)本單位半數(shù)以上職工同意”。這里僅規(guī)定了建立工會的企業(yè)職工一方協(xié)商代表的選派，對于沒有建立工會的企業(yè)沒有明確職工協(xié)商代表的產(chǎn)生機制。筆者認(rèn)為可以借鑒美國勞動法對于雇員代表選舉的限制、程序等規(guī)定。例如，國家勞資委員會有權(quán)對某單位的代表權(quán)問題發(fā)出適當(dāng)通知后聽取意見、舉行聽證會、規(guī)定在過去12個月以內(nèi)已經(jīng)舉行過一次有效選舉的任何談判單位，不得下令舉行新的選舉。此外，還應(yīng)當(dāng)進一步具體明確民主推薦的規(guī)則、代表的比例、選舉的程序和規(guī)則等等。其實，企業(yè)內(nèi)職工是分不同利益群體的，如可分為，管理人員、技術(shù)人員、工人，他們有著不同的利益，從短期說，甚至是矛盾的利益，不同利益群體應(yīng)當(dāng)有不同的代表者。同時，體制內(nèi)工會領(lǐng)導(dǎo)層往往與企業(yè)管理層相重合，管理層兼工會領(lǐng)導(dǎo)層。所以，集體協(xié)商職工代表的群體結(jié)構(gòu)非常重要。2011年5月1日實施的《上海市職工代表大會條例》已經(jīng)做出了積極的探索，可資借鑒。

(二)推進雇主代表權(quán)制度

在當(dāng)前勞動關(guān)系社會化的背景下，我國應(yīng)盡快制定有關(guān)雇主組織方面的法律法規(guī)，使雇主組織的成立和活動規(guī)范化、法制化。

目前，在我國區(qū)域性、行業(yè)性集體談判中，關(guān)于企業(yè)方的代表如何產(chǎn)生尚無任何相關(guān)的法律規(guī)定。因此，我國立法應(yīng)當(dāng)盡快明確以下基礎(chǔ)性問題:

一是厘清雇主組織的基本職能。目前我國雇主組織的活動更多地側(cè)重于政治和社會影響方面，這與其對自身性質(zhì)和職責(zé)的定位有關(guān)。例如，工商聯(lián)將自身的主要職能作用界定為“充分發(fā)揮在非公有制經(jīng)濟人士思想政治工作中的引導(dǎo)作用;在非公有制經(jīng)濟人士參與國家政治生活和社會事務(wù)中的重要作用;在政府管理和服務(wù)非公有制經(jīng)濟中的助手作用;在行業(yè)協(xié)會商會改革發(fā)展中的促進作用”，最后才是“在構(gòu)建和諧勞動關(guān)系中的積極作用”。如果是這樣，這類雇主組織不可能成為真正的集體協(xié)商的談判主體并發(fā)揮應(yīng)有的作用。筆者認(rèn)為，隨著勞動關(guān)系的市場化、多元化、復(fù)雜化，作為集體勞動關(guān)系中的一方當(dāng)事人，雇主組織應(yīng)重新定位在協(xié)調(diào)勞動關(guān)系這一基本職能上來，并加以突出和強化。

二是強化雇主組織的獨立性。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。目前很多雇主組織都不具備法人資格，這極大的影響了其功能的發(fā)揮。此外，很多雇主組織在經(jīng)濟上不是很獨立。因此，立法上應(yīng)明確雇主組織成為獨立的社會團體法人的條件和程序，同時立法上要督促更多的雇主組織轉(zhuǎn)化成為社會團體法人。

三是推進雇主組織的多元化。由于我國多種經(jīng)濟成分并存，雇主的所有制機構(gòu)和組織狀態(tài)日趨多元化，利益訴求也日趨多元化。因此，沒有必要采取類似于工會的一元化體系，未來的立法應(yīng)積極完善雇主組織的體系建設(shè)，力爭兼顧和平衡好各方利益。

(三)構(gòu)建代表權(quán)確認(rèn)與異議制度

針對實踐中各方主體對代表權(quán)的確認(rèn)和異議問題，筆者以為應(yīng)予以足夠的重視。國際勞工組織《促進集體談判建議書》第二部分中規(guī)定:“凡有必要并在適宜時，應(yīng)當(dāng)采取適合國情的措施，以便:(a)雇主和工人的代表組織被確認(rèn)為有資格進行集體談判;(b)在主管當(dāng)局按確認(rèn)程序確定哪些組織有權(quán)進行談判的國家里，在做出決定時應(yīng)以客觀的并對這些組織的代表性事先予以確定的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，而這些標(biāo)準(zhǔn)須經(jīng)與雇主和工人的代表組織磋商后確定?！?/p>

國外許多國家的法律制度中都有關(guān)于代表權(quán)確定程序的規(guī)定。如按照美國《瓦格納法》的規(guī)定，美國建立了一個法定程序，確定恰當(dāng)?shù)恼勁袉挝缓捅皇跈?quán)的雇員代表。美國建立的確定程序規(guī)定了任何由雇員或由代表其的工會在雇主拒絕承認(rèn)后提出代表選舉的申請，或由被提交代表主張的雇主提出代表選舉的申請。然后由國家勞資關(guān)系委員會進行調(diào)查，舉行選舉，并作出決定。同時，美國《勞動法》規(guī)定，為了保證雇員能夠充分自由地行使本法保障的權(quán)利，委員會可以在每一個案件中決定雇主單位、行業(yè)單位、工廠單位或其中的一部分，作為進行集體談判的合適單位。法國“經(jīng)社理事會”同樣也規(guī)定了參與簽訂各項社會協(xié)議的社會伙伴應(yīng)在什么條件下才能取得合法地位的問題，例如，表決這些社會協(xié)議時，是需要絕對多數(shù)還是相對多數(shù)?對各企業(yè)委員會和工人代表應(yīng)采取什么樣的選擇方式?一個工會組織在職工中的得票率應(yīng)達到何種程度才能參加勞資集體談判?

我國可以參照國外關(guān)于代表權(quán)的規(guī)定，專門建立一個行政或司法機構(gòu)以及明確相關(guān)的確認(rèn)程序，這一專門機構(gòu)和專門程序，既可以按照前述集體協(xié)商代表權(quán)產(chǎn)生的相關(guān)機制來評判代表權(quán)的歸屬，也可以決定集體合同效力的擴張。為此可以借鑒美國、加拿大等國的聯(lián)邦和州 (省)的勞動法律規(guī)范中都有的關(guān)于工會代表承認(rèn)的具體規(guī)定。同時在工資集體協(xié)商代表資格的確認(rèn)過程中，這些國家的政府從行政指導(dǎo)上進行適度介入，在確保協(xié)商雙方自愿平等的基礎(chǔ)上，通過設(shè)立專門的指導(dǎo)機構(gòu) (如勞動關(guān)系委員會)和相關(guān)聽證程序，以保障代表資格的認(rèn)定。

［1］趙明華，趙煒，范璐璐.中國勞動者維權(quán)問題研究［M］.北京:社會科學(xué)文獻出版社，2011.

［2］喬健.民營企業(yè)工會缺乏代表性的根本原因［J］.中國工人，2010，(12).

［3］董保華.勞動關(guān)系調(diào)整的社會化與國際化［M］.上海:上海交通大學(xué)出版社，2006.

［4］［德］W杜茨.勞動法 ［M］.北京:法律出版社，2005.

［5］熊聰俐.美國工資集體談判制度及其立法借鑒 ［J］.襄樊學(xué)院學(xué)報，2011，(7).

［6］常凱.勞權(quán)論［M］.北京:中國勞動社會保障出版社，2003.

［7］［美］高爾曼.勞動法基本教程［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.

［8］［法］讓－馬里 彼爾諾.重組中的法國工會運動作者 ［J］.國外理論動態(tài)，2007，(5).

［9］勞動和社會保障部 (2004)令第22號.集體合同規(guī)定.