以權利看待正義——基于法治的立場

戴劍波

(浙江工業(yè)大學法學院，浙江杭州310023)

無論在法學、政治學還是社會學中，正義都是千百年來爭論不休、窮說不盡的經(jīng)典命題。在現(xiàn)代社會，正如昂格爾所言:“現(xiàn)代社會的一個基本的共同經(jīng)歷——感覺被不公正所包圍著而又不知道正義何在”［1］。何謂正義?正義的內涵特征如何?對諸如上述問題的回答，對于正在建設法治國家和把公平正義設置為社會目標的當下中國更具有積極意義。因此，對正義，在今天有予以重新梳理和認識之必要。本文旨在通過對正義的核心要素“權利”的分析，闡述在法治建設進程中，如何圍繞人的權利的保障使社會正義得以實現(xiàn)。

一、權利視角下的正義

關于正義，自古希臘羅馬時代以來，人們對它的理解可謂見仁見智，相關學說和主張層出不窮。比較典型的，如古羅馬的西塞羅認為，正義是一種基于自然的安排所形成的理想關系，正義源自自然，并由自然的造化與安排所致?！叭绻淮嬖谧匀?，便不可能存在任何正義”［2］。在另一處，西塞羅又說:“如果正義的原則只是建立在各民族的法令、君王的敕令或法官的決定之上，那么正義就會支持搶劫、通奸和偽造遺囑，只要這些行為得到大眾投票和法令的贊同?！聦嵣?，我們只要按照大自然的標準就可以感受到善法和惡法的差異;不僅正義和非正義，而且光榮和恥辱的事物也毫無例外地由大自然區(qū)分開來了”［2］。西塞羅把“大自然的標準”作為衡量實在法律和社會制度正義與否的價值準則。博登海默認為，自然法是一個正義制度的最為根本的基礎，在內容上由那些最低限度的公平和合理的標準組成，沒有這些標準，就不可能有可行的法律制度。而就另一方面而言，正義概念包括了被一個特定的政治和社會制度認為是正義的規(guī)范和原則，而不管這些規(guī)范和原則在一個正式的法律淵源中是否得到了明文承認［3］。而在約翰·羅爾斯看來，正義的主要問題是社會的基本結構問題，在更準確的意義上是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產生的利益之劃分的方式?！霸谀承┲贫戎校攲緳嗬土x務的分配沒有在個人之間作出任何任意的區(qū)分時，當規(guī)范使各種對社會生活利益的沖突要求之間有一恰當?shù)钠胶鈺r，這些制度就是正義的”［4］。在此，約翰·羅爾斯直接把正義與權利義務的體系安排結合起來，使正義內容可以直接落實到制度層面。

權利是正義的核心要素。在現(xiàn)代社會，正義主要體現(xiàn)在權利體系中。在實在法意義上，權利首先指代一種法律上的資格。它以自由為核心，以社會資源(財富)為利益內容。以權利看待正義，在于確立這樣一種立場:正義主要指一種人的尊嚴、自由和權利得到切實保障的社會良好狀態(tài)。

第一，權利的存在確立了人在社會中的主體地位。依循歷史前進的足跡審視，人類在法律上主體地位的確立，不僅是人類法律史中的一個巨大進步，而且更為重要的是人類自身發(fā)展和社會文明、進步的重要標志。權利使人真正成為社會生活的主人，擺脫了外在的奴役和束縛，成為意志獨立的主體，從而能夠按照自己的意志去實現(xiàn)自己的自由和利益。正如康德所言，“權利的普遍法則可以表達為外在地要這樣去行動:你的意志的這樣自由行使，根據(jù)一條普遍的法則，是能夠和所有人的自由并存的”［5］。

第二，權利的存在實現(xiàn)了主體之間的“你我”界分。把個體從群體中區(qū)別出來，使人成為具有尊嚴、人格以及法律上的自由和財產的獨立的利益主體，從而使人在社會生活中成為獨特的可辨析的主體。眾所周知，雖然個體離不開社會而存在，但在社會共同體生活中，惟有把個體從共同體中解放出來，才能激發(fā)他們的積極性和創(chuàng)造力，不斷地推動社會向前進步。

第三，權利的存在更進一步地為社會交往奠定了基礎。一方面，社會生產決定人類的社會交往。社會生產“只是以個人彼此之間的交往為前提的，這種交往的形式又是由生產決定的”［6］，并且“只有隨著生產力的這種普遍發(fā)展，人們之間的普遍交往才能建立起來，——最后，地域性的個人為世界歷史性的、經(jīng)驗上普遍的個人所代替”［6］。另一方面，社會交往推動社會生產的發(fā)展。“生產力表現(xiàn)為一種完全不依賴于各個人并與他們分離的東西，表現(xiàn)為與各個人同時存在的特殊世界。其原因是，各個人——他們的力量就是生產力——是分散的和彼此對立的，而另一方面，這些力量只有在這些個人的交往和相互聯(lián)系中才是真正的力量”［6］。社會交往是社會生活的一般特征，在本質上是主體之間的權利交往。

二、正義的兩種基本形式

(一)社會資源(財富)的稀缺性與權利分配的正義

權利分配的正義是權利正義的核心。稀缺性是社會資源(財富)的本質特征。在人類社會中，相對于人類無限發(fā)展、不斷增加的需求而言，社會資源(財富)總是稀缺的。由于社會資源(財富)的稀缺，所以必須運用權利的形式界定資源(財富)的歸屬問題:

第一，按照人格平等的原則分配政治權利。奧塔·魏因貝格爾曾經(jīng)指出:“當一個社會制度創(chuàng)造有關的人們之間的公正的關系時，它就是公正的”［7］。在這方面，恩格斯也說:“一切人，作為人來說，都有某些共同點，在這些共同點所及的范圍內，他們是平等的，這樣的觀念自然是非常古老的。但是現(xiàn)代的平等要求是與此完全不同的;這種平等要求更應當是，從人的這種共同特性中，從人就他們是人而言的這種平等中，引伸出這樣的要求:一切人，或至少是一個國家的一切公民，或一個社會的一切成員，都應當有平等的政治地位和社會地位”［8］。政治權利是公民參與國家共同體生活的一種資格和根本前提。在今天，政治平等、公民的選舉權和被選舉權以及言論、出版、集會、結社等自由和權利都已得到我國憲法的確認。

第二，按照效率原則分配以生產資料為潛在基礎的經(jīng)濟權利。誠如亨利·勒帕日所言:“一個社會的所有權體系如果明確規(guī)定每個人的專有權，為這種專有權提供有效保護，并通過縮小對革新帶來額外‘利益’可能性無把握的程度，促使發(fā)明者的活動得到最大的個人收益(在其他條件不變的情況下，使越來越多的人準備冒些風險，以獲得額外‘利益’，因為獲得這些利益的‘費用’降低了)，那么，這個社會就更富于‘革新精神’，并且更能使經(jīng)濟增長”［9］。勿庸諱言，經(jīng)濟增長是社會進步和繁榮的根本前提，通過權利分配調動人們的積極性，促進社會財富的增加，從而為社會正義的實現(xiàn)提供可靠的物質保障。

第三，按照公平原則分配涉及生活資料的經(jīng)濟權利。生存權是人類最為基本的權利。人類為了生存，首先必須解決衣食住行等問題，因此，對涉及生活資料的經(jīng)濟權利應當按照公平原則分配。“人人都是生命資源的需求者與生存資源的存在者，人向社會求存在、求發(fā)展的根本動力是利益權利。人締造社會和向社會謀求平等主體地位，人走向人的公正和社會的公正以及社會走向人的公正的根本動力是普遍利益權利的平等分配與占有”［10］。所以，就社會成員而言，在生活資料的獲取上不應存在任何差別，社會應該保障每個成員最基本的生存要求。

第四，人身權利體現(xiàn)著人的社會尊嚴，首先必須按照“一體保護”的原則建立起人身權利的保護體系。古希臘思想家普羅泰戈拉認為:“人是萬物的尺度”。在社會生活中，人既是社會生活的參與者，同時又具有獨立性和自主性，并且，人以肉體和人格的雙重存在作為基礎。因此，惟有個體的人身權利得到切實保障，社會的正義目標才能有得到實現(xiàn)的期待。

(二)社會關系的相互性與權利限制的正義

“在任何情況下，個人總是‘從自己出發(fā)的’，但由于從他們彼此不需要發(fā)生任何聯(lián)系這個意義上來說他們不是唯一的，由于他們的需要即他們的本性，以及他們求得滿足的方式，把他們聯(lián)系起來(兩性關系、交換、分工)，故他們必然要發(fā)生相互關系”［11］。由于社會關系的相互性，故權利必須受到限制。權利限制有兩個原則:第一，自由與秩序衡平原則。埃德蒙·柏克指出:“我所說的自由，惟一的自由，是那種與秩序緊密相聯(lián)的自由——不僅依秩序和道德的存在而存在，而且隨秩序和道德的消失而消失”［12］。依自由與秩序衡平原則實施權利限制，一方面保證個體在現(xiàn)有的社會條件下，能享受到充分的權利和自由。另一方面必須充分顧及社會整體秩序的安全性與妥當性。個體自由的實現(xiàn)不得有害于社會的整體利益與基本的秩序體系。誠如密爾所言:“唯一實稱其名的自由，乃是按照我們自己的道路去追求我們自己的好處的自由，只要我們不試圖剝奪他人的這種自由，不試圖阻礙他們取得這種自由的努力”［13］。第二，最小限制原則。即以“根本必要”為底線。約翰·羅爾斯指出:“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越?！裕谝粋€正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡”［4］。最小限制原則體現(xiàn)在兩個方面:其一，為公共利益保護之需要。“只有在實現(xiàn)普遍利益或公益所必需的時候，才能允許對個人施以強制;此乃自由傳統(tǒng)的一項基本原則”［14］。其二，為防止侵犯他人自由之必要。限制自由的目的在于防止危害他人。“人之所以有理有權可以各別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反對其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害”［13］。

三、權利、法治與社會正義的實現(xiàn)

權利需要法治保障，才能走向社會正義。在權利的實現(xiàn)過程中，一方面，必須通過一定的途徑、程序、方法和手段以保障權利的實現(xiàn);另一方面，必須排除外在的不法侵害。同時，以形式正義為主導的現(xiàn)代法治應當重視實質正義。

(一)約束國家權力，防止侵犯公民權利

在現(xiàn)實生活中，國家權力是構成對公民權利潛在威脅的一個重要因素。英國學者霍布斯在其名著《利維坦》中以兇猛神獸“利維坦”喻示國家權力的桀驁不馴。法國學者孟德斯鳩有一句名言:“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”［15］。在今天，權力濫用的現(xiàn)象在社會生活的各個領域表現(xiàn)得仍然比較普遍。國家權力濫用的形式可有多種表現(xiàn)，常見的如有立法主體在立法過程中違反憲法和其他相關法律、行政主體的行政行為違反實體法和程序法的相關規(guī)定等等。濫用權力行為嚴重地危及公民的自由和權利，因此應當對其加以約束和限制。一是應當合理界定國家權力與公民權利的邊界，當前國家權力的存在仍然具有合理性，但對國家權力與公民權利的界限要做明確的界定。對國家權力要明確“法無授權即無權”的原則，國家權力在行使時不得僭越其固有的法律邊界。二是以權利制約權力。應當堅持“權力源自于權利”的觀點，重視公民的批評、建議、申訴、控告等憲法權利的行使，公民的批評、建議、申訴、控告等權利的行使是公民實施對國家機關監(jiān)督權的重要手段，對諸如此類的公民基本權利應當予以切實保障。三是以權力制約權力。這是防止權力濫用的又一重要方法。對國家權力，須按照分解行使的原則運作。國家權力，按其功能屬性不同，一般地有立法權、司法權與行政權之分;按行使主體不同，又有中央權力與地方權力之區(qū)分等。為有效約束權力，防止權力濫用，一方面具有不同屬性的權力應當由不同的國家機關行使，并且形成相互的制約之勢;另一方面，除了不同權力之間的相互制約之外，就上下級權力關系而言，應當“改變單向的、絕對的權力服從關系”［16］。此外，特別是國家權力的監(jiān)督機關應當切實履行職責。

(二)進一步建立和健全權利的實現(xiàn)機制，為公民權利的實現(xiàn)提供保障

權利必須在實現(xiàn)中獲得生命力。權利實現(xiàn)機制的功能是使法律規(guī)定中的權利內容轉化為公民手中能夠真實獲享的利益。因些，建立合理的權利實現(xiàn)機制能夠使權利主體依照法律規(guī)定的途徑、程序、方法與手段去行使權利，一方面能夠保證權利內容在現(xiàn)實生活中的充分變現(xiàn);另一方面也能夠有效地避免和防止權利主體在行使權利的過程中其行為脫離正常的軌道。合理的權利實現(xiàn)機制，其一，要使公民知曉權利的存在。雖然按照國際通行的原則，“法不禁止即自由”，但在缺乏民主觀念和權利意識的歷史傳統(tǒng)的中國，使公民知曉權利的存在仍然是一個艱巨的任務。其二，應當為權利的實現(xiàn)提供途徑、程序、方法和手段等方面內容的規(guī)定。重視權利實現(xiàn)的程序保障，使法律規(guī)定中的權利不至流于形式。有學者曾經(jīng)指出:“事實上，立法正義之舟唯有劃過程序公正的河才能渡上實在正義的彼岸”［17］。只有通過一系列程序制度上的安排，才能夠使體現(xiàn)在權利體系中的社會正義在現(xiàn)實社會生活中得以實現(xiàn)。其三，建立合理有效的預防機制和懲罰機制以保障權利的實現(xiàn)。在此應當做到事前防范與事后救濟并重。就事前預防而言，如在我國當前的《行政處罰法》中設置了行政相對人的聽證機制，規(guī)定:“行政機關作出責令停產停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。就事后救濟的懲罰機制而言，相關法律中都存在相應規(guī)定。

(三)更進一步地由形式正義走向實質正義

實質正義與形式正義相對。近代以來嚴格法治主義的形式邏輯使法治主要落實在形式正義層面上。對形式正義，羅爾斯曾經(jīng)指出:“類似情況得到類似處理，有關的同異都由既定規(guī)范來鑒別。制度確定的正確規(guī)范被一貫地堅持，并由當局恰當?shù)亟o予解釋。這種對法律和制度的公正一致的管理，不管它們的實質性原則是什么，我們可以把它們稱之為形式的正義”［4］。雖然“凡發(fā)現(xiàn)有形式的正義……一般也能發(fā)現(xiàn)實質的正義。公正一致地遵循規(guī)范的愿望、類似情況類似處理的愿望、接受公開規(guī)范的運用所產生的推理的愿望，本質上是與承認他人的權利和自由、公平地分享社會合作的利益和分擔任務的愿望有聯(lián)系的。有前一種愿望，就會傾向于有后一種愿望”［4］。但是，二者悖離的現(xiàn)象也并非罕見。如法意與人情的背離、普遍規(guī)則與個案正義之間存在的抵牾等不僅使公民的實體性權利難以得到真實實現(xiàn)，而且在一定程度上損害了社會正義。一方面，由于制定法的外在立法特征，使法律規(guī)定與社會生活的真實面貌之間存在距離;另一方面，法律的抽象規(guī)則的特征又使得法律的普遍性在回應個案事實的具體性之間存在不足。因此，在現(xiàn)有的法治框架內，應當重視司法的能動作用和民間秩序的力量，以尋求真正意義上的“良法”，在社會正義的實現(xiàn)上，不斷地推動由形式正義走向實質正義。

在邁向法治國家的進程中，以權利看待正義，一方面要求我們在制度的建構中根據(jù)社會生活的實際盡可能充分地確認公民的自由和權利，以體現(xiàn)制度正義;另一方面，同時也是更為重要的是，應當保障公民權利的真正實現(xiàn)，以實現(xiàn)社會正義。

［1］戴維·魯本.法律現(xiàn)代主義［M］.北京:中國政法大學出版社，2004.15.

［2］西塞羅.論共和國論法律［M］.北京:中國政法大學出版社，1997.201，195.

［3］E博登海默.法理學 法律哲學與法律方法［M］.北京:中國政法大學出版社，1999.278.

［4］約翰·羅爾斯.正義論［M］.北京:中國社會科學出版社，1988.3，4，58，60.

［5］康德.法的形而上學原理——權利的科學［M］.北京:商務印書館，1991.50.

［6］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集(第1卷)［M］.北京:人民出版社，1995.68，86，128.

［7］尼爾·麥考密克，奧塔·魏因貝格爾.制度法論［M］.北京:中國政法大學出版社，2004.252.

［8］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集(第20卷)［M］.北京:人民出版社，1971.113.

［9］亨利·勒帕日.美國新自由主義經(jīng)濟學［M］.北京:北京大學出版社，1985.102.

［10］唐代興.公正倫理與制度道德［M］.北京:人民出版社，2003.16.

［11］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集(第3卷)［M］.北京:人民出版社，1960.514.

［12］埃德蒙·柏克.自由與傳統(tǒng)［M］.北京:商務印書館，2001.95.

［13］約翰·密爾.論自由［M］.北京:商務印書館，1959.13，10.

［14］弗里德利?！ゑT·哈耶克.法律、立法與自由(第二、三卷)［M］.北京:中國大百科全書出版社，2000.2.

［15］孟德斯鳩.論法的精神(上冊)［M］.北京:商務印書館，1961.154.

［16］周永坤.權力結構模式與憲政［J］.中國法學，2005，(6):3-15

［17］李祖軍.論程序公正［J］.現(xiàn)代法學，2001，(3):92-98