金融債權(quán)司法保護的問題與對策
——以抵押權(quán)的實現(xiàn)和獨立擔(dān)保的認可為視角

董翠香

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100)

余震尚未完全平息的全球金融海嘯再次讓人們感受到金融安全對于經(jīng)濟、政治、百姓生活等社會各方面的巨大影響。而在現(xiàn)代社會，司法保護對于金融債權(quán)的安全尤為重要，沒有高效率和低成本的司法保護，金融業(yè)很難保持高效、持久、健康的發(fā)展。目前我國對于金融債權(quán)的司法保護在效率、成本及社會效益方面均存在不盡人意之處，有些法官缺乏對商法“效率與安全”理念的充足認識，加之受傳統(tǒng)“重義輕利”思想的影響，在商事審判中往往過多地關(guān)注“公平與正義”，而忽視商法“保障營利”的本質(zhì)特性，從而做出有違“效率與安全”理念的商事裁判，更影響到金融債權(quán)的安全實現(xiàn)，這在金融債權(quán)不動產(chǎn)抵押擔(dān)保的實現(xiàn)程序方面表現(xiàn)得尤為突出。

一、金融債權(quán)司法保護的現(xiàn)狀及問題

坦率地講，我國目前金融債權(quán)司法保護現(xiàn)狀用一句話形容，可以說是“效率不高，成本不低”。2003－2004年中國人民銀行與世界銀行集團外國投資咨詢服務(wù)局、世界銀行集團國際金融公司中國項目開發(fā)中心合作完成的《中國信貸人權(quán)利的法律保護》項目選擇了北京、上海、濟南等八個城市的92家機構(gòu)進行調(diào)研。調(diào)研的結(jié)果顯示:

首先，在時間方面，擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)時間(包括取得法院實體判決的時間和執(zhí)行判決的時間)超過1年半的高于50%，一年至一年半的高于25%;接受調(diào)查的金融機構(gòu)中100%認為執(zhí)行時間過長。相比之下，澳大利亞和德國的債權(quán)實現(xiàn)時間為7天或更短，美國為2個星期，加拿大約1個月，芬蘭和挪威2個月，泰國為3個月。

其次，在成本方面，85%的銀行認為執(zhí)行擔(dān)保合同的費用昂貴，需要支付20多種稅費，有的地區(qū)支付的稅費高達35種;執(zhí)行擔(dān)保債權(quán)的司法平均費用占請求金額的4.7%，稅費占擔(dān)保物金額的22%以上，有的金融機構(gòu)擔(dān)保物執(zhí)行案件的費用占到請求金額的34%，而加拿大和德國的信貸人的實現(xiàn)費用通常占債權(quán)數(shù)額的1%以下。

再次，在效果方面，通過法院執(zhí)行程序違約貸款的平均回收率為46%，其中不動產(chǎn)為50.4%，動產(chǎn)為31.7%，第三方擔(dān)保為42.1%。①以上數(shù)據(jù)參見中國人民銀行研究局、世界銀行集團外國投資咨詢服務(wù)局、世界銀行集團國際金融公司中國項目開發(fā)中心:《中國動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)與信貸市場發(fā)展》，北京:中信出版社，2006年，第13、16、284頁。

由此可見，我國金融債權(quán)司法保護不僅效率低、成本高，而且效果差，而“低效和昂貴的執(zhí)行機制將影響到每一筆貸款的決策，并從總體上抑制信貸的供給?！雹谑澜玢y行、國際金融公司:《改革中國的動產(chǎn)擔(dān)保制度:基本方向》，載“擔(dān)保交易研討會”論文集，2005年1月。特別是擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)在時間、費用及效果方面存在的諸多問題，極易導(dǎo)致金融機構(gòu)普遍存在“惜貸”、“慎貸”、“恐貸”心理，而信貸的不通暢，必然降低金融市場的活力，進而影響社會經(jīng)濟生活低成本、高效率的運轉(zhuǎn)與發(fā)展。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)清醒地認識到，以上問題的產(chǎn)生和存在絕不能完全歸責(zé)于司法保護一個方面，這其中還包括法律制度層面的原因、經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期企業(yè)誠信缺失的原因，以及金融機構(gòu)自身運營方面的原因，但司法保護方面的不足無疑是其中一個非常值得關(guān)注的原因?！笆澜玢y行的全球投資環(huán)境報告顯示:在支持和推動信貸市場發(fā)展方面，中國的法律和機制方面的指標列在最差的20%的國家之內(nèi)?！雹壑袊嗣胥y行研究局、世界銀行集團外國投資咨詢服務(wù)局、世界銀行集團國際金融公司中國項目開發(fā)中心:《中國動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)與信貸市場發(fā)展》，第169頁。

二、金融債權(quán)司法保護的主要理論爭議

雖然我國在金融債權(quán)的司法保護方面存在諸多需要改進之處，但上述問題不能僅僅歸責(zé)于法院本身，法學(xué)理論方面的爭議以及由此導(dǎo)致的法律條款方面的漏洞都是造成上述問題的重要原因。

(一)抵押權(quán)實現(xiàn)程序的爭議

《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)第53條規(guī)定，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，如果抵押權(quán)人與抵押人“協(xié)商不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟?！边@種必須通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)的制度設(shè)計曾經(jīng)受到金融界廣泛的質(zhì)疑。因為我國正處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，社會誠信缺失嚴重，債務(wù)人惡意逃債現(xiàn)象較為普遍，抵押權(quán)人與抵押人以達成協(xié)議的方式實現(xiàn)抵押權(quán)的情形甚少，在實踐中抵押權(quán)人主要依靠訴訟程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)，而通過起訴、開庭、一審、二審甚至再審的冗長程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)不但耗時耗力，而且成本巨大、效率低下，因此，不少人建議“為使抵押權(quán)的實現(xiàn)程序更加簡便，應(yīng)當(dāng)允許抵押權(quán)人在協(xié)議不成的情況下，直接向人民法院申請拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。”④全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京:北京大學(xué)出版社，2007年，第357頁。

實踐的需求以及理論界的呼吁引起了立法部門的重視。立法者也認為如果“雙方就債務(wù)履行期屆滿債權(quán)未受清償?shù)氖聦崨]有異議，只是就采用何種方式來處理抵押財產(chǎn)的問題達不成一致意見……。抵押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！雹萑珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會民法室編:《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，第357－358頁。由此，《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第195條第2款改變了《擔(dān)保法》的上述做法，規(guī)定“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！庇袑W(xué)者對此條款進行了闡述，認為“顯然，物權(quán)法第195條的規(guī)定明確排除了以訴訟方式實現(xiàn)抵押權(quán)……。抵押權(quán)人向法院請求實現(xiàn)抵押權(quán)的程序性質(zhì)上應(yīng)屬于非訴訟的執(zhí)行程序……。通過非訴訟執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)，法院僅需對抵押權(quán)證明材料等證據(jù)進行審查，即可裁定實現(xiàn)抵押權(quán)，成本低，效率高?！雹薏苁勘?《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法——根據(jù)物權(quán)法修訂》，北京:中國法制出版社，2008年，第265頁。雖然《物權(quán)法》第195條“關(guān)于非訟執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)的規(guī)定，不失為一大進步”，⑦曹士兵:《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法——根據(jù)物權(quán)法修訂》，第265頁。也受到了金融界的一致好評，但是，在《物權(quán)法》實施至今四年多的時間里，金融界由充滿希望逐漸轉(zhuǎn)為大為失望，因為《物權(quán)法》第195條規(guī)定由于存在尚未解決的理論和實踐方面的漏洞而無法具體施行。

首先，對《物權(quán)法》第195條規(guī)定的理解，理論界仍然存在爭議。

雖然諸多學(xué)者認為《物權(quán)法》第195條的規(guī)定與《擔(dān)保法》第53條必須通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)的規(guī)定不同，前者明確對以非訟程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)做出了規(guī)定。但是也有學(xué)者認為，《物權(quán)法》“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”的規(guī)定與擔(dān)保法“協(xié)商不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定并無不同，因為“只要向人民法院請求就必定是訴訟，因為法院要作出究竟是拍賣還是變賣的裁定?！雹嘟街骶?《物權(quán)法教程》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2007年，第238頁。

其次，抵押合同是否可以直接作為人民法院的執(zhí)行依據(jù)，在實踐中仍然是個待破解的問題。

依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第201條的規(guī)定，人民法院啟動執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)有執(zhí)行依據(jù)，而最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第2條并沒有把當(dāng)事人之間訂立的抵押合同“私文書”作為執(zhí)行依據(jù)的含義，也就是說，抵押合同并不是人民法院啟動抵押權(quán)實行程序的法律依據(jù)。因此，雖然《物權(quán)法》第195條的規(guī)定被諸多學(xué)者認為是對以非訟程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)所做的規(guī)定，但在《民事訴訟法》上卻并無相應(yīng)的司法程序規(guī)定，屬于典型的“有實體、無程序”，自然也就談不上貫徹與實施。

正是基于上述爭議，《物權(quán)法》“第195條第2款關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的新規(guī)定基本上沒有得到適用，全國各級法院就幾乎沒有此類采用非訟執(zhí)行方式實現(xiàn)抵押權(quán)的案件?！雹賲菓c寶、王松、張媛媛:《抵押權(quán)實現(xiàn):程序定性和規(guī)則設(shè)計》，載最高人民法院民事審判第二庭編:《民商事審判指導(dǎo)》2008年第4輯，北京:人民法院出版社，2009年，第45頁。

(二)獨立擔(dān)保在國內(nèi)民商事領(lǐng)域效力的爭議

《擔(dān)保法》第5條規(guī)定“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！逼渲小皳?dān)保合同另有約定的按照約定”這一規(guī)定是否是允許國內(nèi)當(dāng)事人之間設(shè)立獨立擔(dān)保的依據(jù)，理論上爭議甚大?？隙ǖ挠^點認為，“該條允許當(dāng)事人對擔(dān)保合同作為主合同的從合同進行約定，允許當(dāng)事人對擔(dān)保合同的從屬性通過意思自治作出選擇，即為獨立擔(dān)保的存在提供了合法存在的空間。”②曹士兵:《中國擔(dān)保諸問題的解決與展望——基于擔(dān)保法及其司法解釋》，北京:中國法制出版社，2001年，第27頁。并認為擔(dān)保關(guān)系在本質(zhì)上無非是一種合同關(guān)系，當(dāng)然可以適用合同自由的原則和原理。獨立擔(dān)保其實就是當(dāng)事人根據(jù)合同自由原則對合同從屬性的改變。這種改變既沒有違反社會公共利益，也沒有危害公序良俗，更沒有違反誠實信用原則，立法沒有理由不承認當(dāng)事人的合同自由。③李燕:《獨立擔(dān)保法律制度》，北京:中國檢察出版社，2004年，第338頁。否定的觀點則認為，目前人民法院不認可國內(nèi)當(dāng)事人之間所設(shè)立的獨立擔(dān)保，“最高人民法院承認獨立擔(dān)保在對外擔(dān)保和外國銀行、機構(gòu)對國內(nèi)機構(gòu)擔(dān)保上的效力，認為獨立擔(dān)保在國際間是當(dāng)事人自治的領(lǐng)域。對于國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨立擔(dān)保采取否定的態(tài)度，不承認當(dāng)事人對獨立擔(dān)保的約定的法律效力。最高人民法院屢次以判決的形式，否定了獨立擔(dān)保在國內(nèi)運用的有效性，……理由主要是獨立擔(dān)保存在欺詐和濫用權(quán)利的弊端，易引起更多的糾紛?！雹懿苁勘?《中國擔(dān)保諸問題的解決與展望——基于擔(dān)保法及其司法解釋》，第27－28頁。

由于理論上對國內(nèi)獨立擔(dān)保的有效性存在爭議，司法實踐中國內(nèi)獨立擔(dān)保得不到人民法院的認可，從而影響了銀行債權(quán)實現(xiàn)的效率和成本。

首先，在銀行作為擔(dān)保人對境外出具保函時，通常出具的是獨立性擔(dān)保函，而國內(nèi)相關(guān)的擔(dān)保人對銀行出具的反擔(dān)保卻只能是從屬性擔(dān)保，即便雙方約定為獨立性擔(dān)保也得不到人民法院的認可。如此以來，銀行對外履行的是“見索即付”的擔(dān)保責(zé)任，而對內(nèi)求償時卻可能面臨擔(dān)保人的抗辯，因為擔(dān)保人的責(zé)任是從屬性的，銀行的利益顯然受到了不當(dāng)侵害。

其次，因為國內(nèi)的擔(dān)保人對銀行只能簽訂從屬擔(dān)保合同，銀行向擔(dān)保人求償時可能面臨擔(dān)保人的各種抗辯，因此，銀行更傾向于選擇成本高、程序復(fù)雜但遭遇抗辯較少的物權(quán)擔(dān)保，這不僅大大提高了當(dāng)事人融資的成本，而且，擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的復(fù)雜程序也影響了銀行債權(quán)實現(xiàn)的效率。

三、強化金融債權(quán)司法保護的對策

(一)選擇高效可行的抵押權(quán)實現(xiàn)程序

選擇高效、安全和低成本的抵押權(quán)實現(xiàn)程序是目前強化金融債權(quán)司法保護首先要解決的問題。關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)程序，理論上有三種模式可供選擇:

1.由債權(quán)人直接申請人民法院以非訟程序拍賣、變賣抵押物實現(xiàn)抵押權(quán)。這種方式雖然對金融債權(quán)的保護最為有利，但問題是我國的《民事訴訟法》沒有對相應(yīng)的執(zhí)行程序作出規(guī)定，如果要采用這種模式就需要對《民事訴訟法》進行修改，創(chuàng)設(shè)非訟執(zhí)行程序，該觀點得到了司法實務(wù)界部分法官的認可。⑤吳慶寶、王松、張媛媛:《抵押權(quán)實現(xiàn):程序定性和規(guī)則設(shè)計》，載最高人民法院民事審判第二庭編:《民商事審判指導(dǎo)》2008年第4輯，第46－48頁。但筆者認為，這種模式存在四大障礙:一是當(dāng)事人之間簽訂的抵押合同是一種私文書，是否可以作為法院啟動執(zhí)行程序的法律依據(jù)尚有爭議，理論上認為，作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書在形式上必須是公文書，⑥楊榮新:《民事訴訟法原理》，北京:法律出版社，2003年，第681頁。擔(dān)保合同作為私文書難以成為法院的執(zhí)行依據(jù)。雖然有學(xué)者和法官對此提出改革的觀點，認為“隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)速度加快，一些未經(jīng)審判、仲裁、公證的文書也需要直接進入執(zhí)行程序，如依建筑工程款結(jié)算憑證即可申請執(zhí)行等?！雹賲⒁婞S松有主編:《強制執(zhí)行法起草與論證》(第2冊)，北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第29頁。但學(xué)者和法官在起草《民事強制執(zhí)行法(草案)》的過程中始終沒有明確哪些私文書可以作為執(zhí)行的依據(jù)，而是對此采取回避的態(tài)度。二是我國目前社會誠信缺失嚴重，虛假訴訟逐年上升，如浙江省玉環(huán)縣人民法院2004－2008年間，查處虛假民事訴訟案件44件，平均每年8.8起，由于此類案件具有極強的隱蔽性，被查處的可能僅僅是冰山一角。②丁鏵，等:《虛假民事訴訟的防范與規(guī)制》，北京:中國法制出版社，2009年，第1頁。鑒于這種社會現(xiàn)狀，如果把抵押合同作為執(zhí)行依據(jù)，法院所面臨的執(zhí)行糾紛將會大幅度增加，法官的執(zhí)業(yè)風(fēng)險也會驟增，這也是《物權(quán)法》第195條遲遲得不到法院響應(yīng)的原因之一。三是訴權(quán)作為憲法賦予民事主體的一項基本權(quán)利，非經(jīng)法定程序不得被剝奪。而認可抵押合同為執(zhí)行依據(jù)，不經(jīng)訴訟程序直接執(zhí)行抵押人的財產(chǎn)，似有侵犯當(dāng)事人訴權(quán)之嫌。四是我國目前沒有完善的執(zhí)行救濟程序，如果準許抵押權(quán)人直接依抵押合同申請執(zhí)行，一旦遇到抵押權(quán)人濫用權(quán)利的情形，抵押人將通過何種救濟程序?qū)で缶葷?，目前缺乏相?yīng)法律規(guī)定。上述這四方面的障礙決定了，此種模式雖然受到金融界青睞，但具體付諸實施的前景并不明朗。

2.參照我國《民事訴訟法》規(guī)定的督促程序申請拍賣、變賣實現(xiàn)抵押權(quán)。鑒于我國債務(wù)人惡意提起訴訟拖延償還債務(wù)的現(xiàn)象屢見不鮮，因此，如果采用這一模式，那就與《物權(quán)法》規(guī)定由抵押權(quán)人與抵押人協(xié)商處分抵押物的條款一樣，基本上是紙上談兵，形同擺設(shè)。

3.通過公證機構(gòu)賦予抵押合同強制執(zhí)行效力以實現(xiàn)抵押權(quán)。在《物權(quán)法》頒布之前，諸多銀行都采用此種模式，即辦理抵押合同公證，在債務(wù)人違約后，由公證機構(gòu)依據(jù)《民事訴訟法》第214條規(guī)定出具執(zhí)行證書，由銀行申請人民法院直接予以執(zhí)行。這被認為是在目前的法律架構(gòu)下最可行的模式。③高圣平:《擔(dān)保法論》，北京:法律出版社，2009年，第364頁。

筆者認為，無論現(xiàn)在還是將來，通過公證機構(gòu)賦予抵押合同強制執(zhí)行效力的模式來實現(xiàn)抵押權(quán)，都是最佳的程序選擇。原因有四:首先，公證機構(gòu)作為專業(yè)機構(gòu)對當(dāng)事人放棄訴權(quán)的告知與審查，④參見中國公證協(xié)會:《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》?？梢杂行У慕鉀Q以非訟程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)與憲法保護當(dāng)事人訴權(quán)之間的沖突;其次，可以有效解決直接申請法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)存在的“以私文書作為法院執(zhí)行依據(jù)”的理論障礙;第三，由于公證機構(gòu)的介入，這一模式可以有效地杜絕虛假訴訟案件;第四，公證機構(gòu)對執(zhí)行證書的出具可以有效防止債權(quán)人的權(quán)利濫用，維護債務(wù)人和抵押人的合法權(quán)益。

經(jīng)查，大陸法系中的瑞士、德國、法國、意大利、俄羅斯、日本雖然都規(guī)定可以不經(jīng)訴訟程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)，但其都引入了公證機制。⑤《瑞士民法典》第799條、《德國不動產(chǎn)法》第29條、《法國民法典》2127條、《意大利民法典》第2821條、《俄羅斯民法典》第339條。日本雖然民法未對抵押合同公證作出規(guī)定，但實踐中許多債權(quán)文書都是由公證人賦予強制執(zhí)行效力。參見司法部律師公證工作指導(dǎo)司編:《中外公證法律制度資料匯編》，北京:法律出版社，2004年，第602－603頁?！兜聡袷略V訟法》第794條、《俄羅斯聯(lián)邦不動產(chǎn)抵押法》更是對依公證程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)作出了非常具體的規(guī)定，如《俄羅斯聯(lián)邦不動產(chǎn)抵押法》第55條規(guī)定，“依訴訟外程序追償?shù)盅贺敭a(chǎn)。在產(chǎn)生追償不動產(chǎn)抵押標的的根據(jù)后，如果抵押權(quán)人與抵押人簽訂協(xié)議，且該協(xié)議又經(jīng)過了公證，則允許不通過訴諸法院而直接用根據(jù)不動產(chǎn)抵押合同的財產(chǎn)滿足抵押權(quán)人的請求。”而匈牙利《物權(quán)擔(dān)保法》對物權(quán)擔(dān)保協(xié)議的公證強制執(zhí)行的規(guī)定，也使我國的國際金融法專家感到非常值得推廣。⑥朱懷念:《國際項目融資法律問題研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2002年，第310頁。

綜上所述，筆者認為，為了在實現(xiàn)抵押權(quán)的過程中兼顧抵押權(quán)人與抵押人的利益，更好地衡平抵押權(quán)實現(xiàn)的效率、成本和風(fēng)險，以公證機構(gòu)賦予抵押合同強制執(zhí)行效力的模式實現(xiàn)抵押權(quán)，無疑是強化金融債權(quán)司法保護的最佳選擇。對此，金融界雖然有不同認識，但反對的理由不是因為這種模式效率低或效果差，而是因為這種模式收費太高，導(dǎo)致實現(xiàn)抵押權(quán)成本過高。⑦中國人民銀行研究局、世界銀行集團外國投資咨詢服務(wù)局、世界銀行集團國際金融公司中國項目開發(fā)中心:《中國動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)與信貸市場發(fā)展》，第281頁。筆者認為，目前公證機構(gòu)的借款合同和抵押合同公證收費的確過高，既然《中華人民共和國公證法》第6條把公證機構(gòu)定性為“不以營利為目的”的非營利機構(gòu)，那么目前過高的收費標準顯然是不合適的。所幸的是政府有關(guān)部門已經(jīng)意識到問題所在，正在著手修改公證收費標準。一旦確定了合理的收費標準，這一模式將會更加完善。

還有一點需要說明的是，有些金融機構(gòu)擔(dān)心抵押合同屬于物權(quán)合同，即使辦理了公證，人民法院也可能以抵押合同不屬于公證機構(gòu)可以賦予強制執(zhí)行效力的“債權(quán)文書”范圍為由不予執(zhí)行，實踐中也的確發(fā)生過類似的問題。但是，我國的《物權(quán)法》并沒有明確引入物權(quán)行為理論，“抵押合同在性質(zhì)上仍然屬于債權(quán)合同(債權(quán)文書)，”①高圣平:《擔(dān)保法論》，第364頁。所以，人民法院應(yīng)當(dāng)認可公證機構(gòu)對抵押合同賦予強制執(zhí)行效力，因為大陸法系主要國家的立法例均認可公證機構(gòu)對抵押合同賦予強制執(zhí)行效力，我國目前正在倡導(dǎo)建立多元化糾紛解決機制，更沒有理由不認可公證機構(gòu)對抵押合同賦予強制執(zhí)行效力。

(二)全面認可獨立擔(dān)保并構(gòu)建更為便捷的執(zhí)行程序

獨立性擔(dān)保產(chǎn)生的原因之一是“銀行一般也不樂意成為傳統(tǒng)擔(dān)保人的角色，因為他們難以決定是否應(yīng)該付款，且很容易被卷入債權(quán)人和債務(wù)人的具體糾紛中?！雹诶钛?《獨立擔(dān)保法律制度》，第7頁。人民法院鑒于目前社會誠信缺失的現(xiàn)狀，考慮到欺詐和濫用權(quán)利的問題，在認可國內(nèi)獨立擔(dān)保的效力上始終持保守態(tài)度。所幸的是在《物權(quán)法》頒布之后，人民法院的態(tài)度有所轉(zhuǎn)變，有的法官認為“隨著我國加入WTO和經(jīng)濟全球化迅猛發(fā)展，對待獨立擔(dān)保的態(tài)度應(yīng)當(dāng)有一些變化?！雹鄄苁勘?《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法——根據(jù)物權(quán)法修訂》，第40頁。筆者認為，不承認獨立擔(dān)保，給融資市場帶來了諸多不利影響:一是人為造成銀行金融債權(quán)保護的漏洞，如銀行為某公司海外招標出具獨立擔(dān)保，但該公司的國內(nèi)反擔(dān)保人給銀行只能出具連帶責(zé)任擔(dān)保，這無疑增加了銀行金融債權(quán)實現(xiàn)的困難。二是造成了法律沖突，我國《票據(jù)法》承認票據(jù)擔(dān)保的獨立性，但《擔(dān)保法》不認可獨立擔(dān)保，實踐中當(dāng)事人可以輕松地以票據(jù)擔(dān)保的方式規(guī)避法律的限制。因此，筆者認為，人民法院應(yīng)當(dāng)承認國內(nèi)獨立擔(dān)保的效力。鑒于國內(nèi)誠信缺失的現(xiàn)狀，為防止欺詐和權(quán)利濫用，應(yīng)當(dāng)將商事?lián)：兔袷聯(lián)^(qū)別對待。我國“沒有民商分立，并不意味著現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系中沒有民事與商事的區(qū)分。雖然商人作為一個特殊階層已經(jīng)不復(fù)存在，但是熟悉商務(wù)規(guī)則了解法律規(guī)定的專業(yè)人士和法人組織客觀存在。追求效率和交易安全的商行為和追求公平正義等價有償原則的民事行為也存在差別。因此，一個標準對待民事上的保證和商事上的保證是不合適的?！雹苤旆?《人的擔(dān)?；局贫妊芯俊?，北京:中國檢察出版社，2006年，第240頁。人民法院應(yīng)當(dāng)認可那些以營利為目的的法人組織所出具的獨立擔(dān)保的效力，特別是應(yīng)當(dāng)認可諸如擔(dān)保公司等專業(yè)機構(gòu)為了營利而有償出具的獨立擔(dān)保的效力。而且，筆者認為應(yīng)特別強調(diào)的是，對于諸如擔(dān)保公司等專業(yè)機構(gòu)為了營利而有償出具的獨立擔(dān)保，也可通過公證機構(gòu)賦予強制執(zhí)行效力的方式直接進入執(zhí)行程序，這將大大提高對金融債權(quán)保護的效率和效果。韓國法律準許公證機構(gòu)對票據(jù)賦予強制執(zhí)行效力，對其提高融資效率和融資安全就起到了很大作用，非常值得我們借鑒。