吳英案的制度反思

邢少文

2012年1月18日，浙江省高院終審維持對浙江東陽女子吳英的死刑，至此吳英案已歷經(jīng)5年，其間過程備受爭議，終審?fù)瑯游茨芷揭诌@些爭議，相反卻激起了更大的輿論。

呼吁最高人民法院死刑復(fù)核對吳英“刀下留人”的聲音此起彼伏，甚至有法學(xué)家上書最高院，認(rèn)為“縱觀金融市場呈現(xiàn)的復(fù)雜現(xiàn)狀，解決之道在于開放市場，建立自由、合理的金融制度，斷無依恃死刑維系金融壟斷的道理”。

吳英所犯罪名為“集資詐騙罪”，這一罪名被判死刑者在中國并不稀見，而瀏覽這些案件背后，集資詐騙罪與民間金融借貸密不可分，從正常的民間借貸跨向集資詐騙，在案件判決認(rèn)定上，界限至今仍然模糊不清。

這些民間金融案件如此層出不窮，屢屢的重刑仍無法阻止有人前赴后繼，則需對這其中的制度環(huán)境和犯罪土壤進(jìn)行反省和改變。

罪與非罪

浙江省高院的終審判決認(rèn)為，吳英非法集資人民幣7.7億余元，實(shí)際騙取3.8億余元，既嚴(yán)重侵害不特定群眾財(cái)產(chǎn)利益，又嚴(yán)重破壞國家金融管理秩序，數(shù)額特別巨大，并將巨額贓款隨意處置和肆意揮霍等，給國家和人民利益造成特別重大損失，罪行極其嚴(yán)重。

在一審和二審中，吳英辯護(hù)律師對其進(jìn)行了無罪辯護(hù)。

在法律的層面上，案件的重要爭議點(diǎn)之一在于吳英的集資是否以非法占有為目的，所借高利貸是否投入經(jīng)營，還是用于個(gè)人揮霍。吳英案的一審判決認(rèn)為吳英用所集資金的400萬元為自己買服飾，600萬元請客吃飯，是肆意揮霍。

在最高院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中，對“非法占有”的解釋也包括了明知沒有歸還能力而大量騙取資金和肆意揮霍騙取資金兩種情況。

在案件審理過程中，律師則認(rèn)為吳英所借高利貸主要用于企業(yè)經(jīng)營，并不存在非法占有的目的。吳英的本色集團(tuán)擁有一系列的實(shí)體經(jīng)營主體，包括美容院、洗足店、珠寶店等一系列商鋪，以及房產(chǎn)。

法院認(rèn)為吳英是在明知沒有歸還能力的情況下采取虛假宣傳、欺騙等手段進(jìn)行詐騙，但在法院審議過程中，吳英及其辯護(hù)律師都認(rèn)為如果不是被突然抓捕，吳英有能力進(jìn)行還貸。

法院審判材料指出，吳英剛開始集資的回報(bào)條件就達(dá)到每萬元每天30元至50元，且給介紹集資的中間人每萬元每天10元或每季30%~100%的好處費(fèi)。按照其所涉足產(chǎn)業(yè)，回報(bào)率可能達(dá)不到。而吳英和辯護(hù)律師則認(rèn)為，吳英如果不是被突然抓捕，并非沒有能力償還所借貸資金。

在案件審理過程中，吳英所擁有的一系列房產(chǎn)和產(chǎn)業(yè)被強(qiáng)制拍賣，而房產(chǎn)的回報(bào)率則非其他產(chǎn)業(yè)可比，因此對于吳英是否明知沒有還貸能力仍然采取欺騙手法進(jìn)行非法集資，外界也存疑。

到案發(fā)，吳英的本色集團(tuán)仍有3.8億元借貸未還。在企業(yè)經(jīng)營過程中，負(fù)債經(jīng)營屬于正常，而龐氏騙局則是詐騙，借新還舊究竟屬于正常的負(fù)債經(jīng)營還是龐氏騙局，落腳點(diǎn)仍在實(shí)業(yè)經(jīng)營能否產(chǎn)生利潤和現(xiàn)金流，用于還貸。

吳英案的另一爭議點(diǎn)在于是否非法吸收公眾存款，法院認(rèn)為吳英借貸對象雖然只有11人，但這11人同樣從事高利貸行業(yè)，其下線面向多達(dá)30個(gè)以上的社會(huì)大眾，因此吳英同樣符合非法吸收公眾存款的罪行。

按照法律，非法吸收公眾存款罪最高刑期是10年，而集資詐騙罪最高刑罰則是死刑。

吳英二審辯護(hù)律師楊照東認(rèn)為：“吳英不是清白的，她在企業(yè)經(jīng)營過程中有過行賄的行為，有過偽造企事業(yè)單位印章的行為，這些都可以定罪，她也應(yīng)該為此承擔(dān)刑事責(zé)任。但是她沒有向社會(huì)公眾借錢，也沒有以公開宣傳的手段去借錢，更沒有實(shí)施任何的詐騙行為，她不應(yīng)該被定為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，更不應(yīng)該為此付出生命的代價(jià)?！?/p>

灰色體制

在吳英案之外，從1995年至今，已有多人因非法集資案被判死刑，分別有長城公司沈太福非法集資案，江蘇鄧斌非法集資案，麗水杜麗敏非法集資詐騙案，臺(tái)州王菊鳳非法集資詐騙案，河南安陽劉洪飛非法集資案。

2010年全年，僅浙江全省就共立非法集資類案件206起。

在吳英案的判決書中，都指出了“吳英的行為不僅侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且破壞了國家的金融管理秩序”。

這些民間的借貸和集資是因何而成了破壞國家金融管理秩序的罪行，這才是我們在制度上進(jìn)行吳英案審思的重點(diǎn)。

國家金融管理秩序的體系，指的是以國有商業(yè)銀行為主導(dǎo)體系的金融秩序。除此之外，不管是農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司還是民間標(biāo)會(huì)，甚至于私募基金（PE），都有可能出現(xiàn)非法吸收公眾存款罪與集資詐騙的可能。所謂破壞國家金融管理秩序，更多的指向是民間金融沖擊國家金融系統(tǒng)，影響國有商業(yè)銀行的利益。

民間金融違法案件如此高發(fā)，原因則在于國有商業(yè)銀行系統(tǒng)對中小企業(yè)的扶助有限，對未確定性風(fēng)險(xiǎn)投資的不支持，以及存貸利差的存在，不管是在資金的供給與需求上，長期以來都十分旺盛。

民間借貸的興旺固然有追求高投資高風(fēng)險(xiǎn)回報(bào)的投機(jī)心理，但它客觀上卻為中小企業(yè)解決了大量的資金需求。人民銀行溫州市中心支行監(jiān)測顯示，在溫州，只有10%的企業(yè)能從正規(guī)金融系統(tǒng)獲得融資，而有接近90%的企業(yè)需依賴民間借貸途徑融資。溫州有89%的家庭個(gè)人和60%的企業(yè)參與了民間借貸。溫州中小企業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長周德文在調(diào)研中還發(fā)現(xiàn)，浙江全省的民間借貸規(guī)模已經(jīng)超過1.5萬億元，全國達(dá)到3.7萬億元。

而民間放貸資金的豐沛，與國有銀行的存款利息有關(guān)。有學(xué)者估算，以2010年2月至今為例，中國銀行業(yè)的“負(fù)利率”已持續(xù)24個(gè)月，且負(fù)利率水平一度曾高達(dá)3%以上。

國家明文規(guī)定民間借貸利率不能超過同期銀行貸款基準(zhǔn)利率的4倍，但是，中國目前的民間借貸利率基本都在50%左右、部分竟然高達(dá)200%（年化利率）。如果以此推算，大部分的民間金融都有可能陷入非法的道德困境和法律困境。

不可否認(rèn)，由于信息的不對稱，民間借貸常常會(huì)產(chǎn)生詐騙和投資失敗的可能，而一旦投資失敗，則極有可能被認(rèn)定為非法集資和詐騙。從投資者保護(hù)的角度出發(fā)，疏比堵更有效，正是由于金融系統(tǒng)的封閉性，導(dǎo)致資金互助社、中小銀行等機(jī)構(gòu)無法成立，以地下金融的形態(tài)存在，也導(dǎo)致其違約風(fēng)險(xiǎn)的劇增。

中國社科院農(nóng)村發(fā)展研究所研究員馮興元對16起非法集資及吸收公眾存款案進(jìn)行研究后發(fā)現(xiàn)，一旦出現(xiàn)資金鏈危機(jī)，政府一介入，民間標(biāo)會(huì)就會(huì)加速崩盤，企業(yè)無法承擔(dān)債務(wù)，有的自殺身亡，有的逃匿，有的被警方控制或者拘留。只要出現(xiàn)逃匿，一般警方就上網(wǎng)通緝。一般來說因?yàn)樯婕暗馁Y金鏈?zhǔn)嵌囝^的，交織在一起，因此非常容易被作為非法吸收公眾存款而判刑。

“解決風(fēng)險(xiǎn)的辦法還在于通過一些化解的辦法，疏通的辦法，改善融資環(huán)境，降低資金鏈緊張度。”馮興元對《南風(fēng)窗》記者說。

堵多于疏的原因，在溫州中小企業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長周德文看來，則在于“國家有關(guān)部門怕大量民間資金影響現(xiàn)有金融機(jī)構(gòu)的利益，大量民間資金介入，沖擊金融秩序，這是顧慮，最大的阻力是金融機(jī)構(gòu)被一些利益集團(tuán)牢牢地控制著，不愿新的機(jī)構(gòu)進(jìn)入，出現(xiàn)玻璃門、彈簧門”。

時(shí)代的印記

對于民間金融的管制，也導(dǎo)致體制內(nèi)掌握金融資源者利用體制內(nèi)與體制外的便利進(jìn)行勾兌，放貸者中不乏金融系統(tǒng)內(nèi)人士或官員家屬，這對于控制行賄受賄和民間借貸投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)有害而無益。

一方面是民間高利貸的大面積存在，一方面又是金融體系的封閉性和壟斷性，這是“非法集資”和“非法吸收公眾存款”罪名身上強(qiáng)烈的時(shí)代印記。而在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷程中，法律監(jiān)管制度滯后于時(shí)代的案例亦并不少見，最為明顯的是“投機(jī)倒把罪”。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，由于對部分商品實(shí)行“價(jià)格雙軌制”，在既有制度基礎(chǔ)上利用兩種不同價(jià)格體系的經(jīng)營活動(dòng)被定義為“投機(jī)倒把”。1982年，就有3萬人因投機(jī)倒把被判刑。溫州從事民間金融的鄭樂芬以投機(jī)倒把罪1991年被執(zhí)行死刑。這種個(gè)人因制度缺陷背負(fù)罪責(zé)的“惡法”至1997年才從《刑法》中去除。

民間借貸所引發(fā)的非法集資和吸收公眾存款罪名，同樣有著類似的雙軌制所導(dǎo)致的灰色地帶，一方面是由于銀行壟斷和對民營企業(yè)的歧視所形成的高借貸門檻和成本，一方面是民間資本由此被倒逼下，形成民間高利貸的興盛不衰。

對民間金融放開與進(jìn)行立法監(jiān)管的呼聲一直不斷，但相關(guān)的法律修改與制訂工作卻遲遲未能確立，一方面是默認(rèn)其存在，一方面又是嚴(yán)刑打擊，使得社會(huì)陷入不確定性的心理危機(jī)之中。對這些“違法違規(guī)”行為的打擊，客觀上形成了維護(hù)現(xiàn)有壟斷體系，維護(hù)國有金融體系利差所帶來高額利潤的現(xiàn)狀。

如學(xué)界人士所呼吁，詐騙該入罪，但非法集資罪名則可休矣。同時(shí)，當(dāng)國有金融體系中那些非法占有公眾或公共資金多達(dá)上億元的官員們?nèi)钥擅庥谒佬讨畷r(shí)，類似吳英這樣的民間金融麻煩制造者為何又以極刑震懾之？