比較法視閾下的開發(fā)風(fēng)險抗辯

摘 要：開發(fā)風(fēng)險是生產(chǎn)者免于承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的抗辯事由之一。如果產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，即使其后由于科學(xué)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展而認(rèn)識到產(chǎn)品存在的缺陷，生產(chǎn)者也不對該已投入流通的產(chǎn)品致人損害承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任法上的賠償責(zé)任。美國、歐洲各國均確立了開發(fā)風(fēng)險的抗辯事由對嚴(yán)格責(zé)任絕對化的傾向予以遏制從而對嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任原則的嚴(yán)格程度進(jìn)行調(diào)節(jié)。

關(guān)鍵詞：開發(fā)風(fēng)險；產(chǎn)品責(zé)任；嚴(yán)格責(zé)任；過失責(zé)任

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）04-0119-04

開發(fā)風(fēng)險抗辯是指，如果產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，即使其后由于科學(xué)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展而認(rèn)識到產(chǎn)品存在的缺陷，生產(chǎn)者也不對該已投入流通的產(chǎn)品致人損害承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任法上的賠償責(zé)任 [1] 。開發(fā)風(fēng)險抗辯在美國產(chǎn)品責(zé)任法中被稱為“State Of Art”，因此有學(xué)者將其非常直觀地翻譯為“技術(shù)發(fā)展水平”，但美國各州對“技術(shù)發(fā)展水平”的定義并不相同，例如，有的州將其定義為行業(yè)習(xí)慣，也有的州將其定義為業(yè)已開發(fā)并投入商業(yè)使用的最安全、最先進(jìn)的技術(shù)，還有的州將其定義為科學(xué)知識中最尖端的技術(shù)成果 [2] ；在歐洲學(xué)者有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的法律文獻(xiàn)中開發(fā)風(fēng)險抗辯被稱為“Development Risk”，中國產(chǎn)品責(zé)任法中的開發(fā)風(fēng)險抗辯便是沿襲了歐洲的傳統(tǒng)。

一、美國產(chǎn)品責(zé)任法中的開發(fā)風(fēng)險抗辯

（一）關(guān)于是否確立“開發(fā)風(fēng)險抗辯”的爭論

對于是否確立開發(fā)風(fēng)險抗辯來將嚴(yán)格責(zé)任絕對化的傾向予以遏制從而對嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任原則的嚴(yán)格程度進(jìn)行調(diào)節(jié)，美國各州之間存在很大分歧。

反對接受開發(fā)風(fēng)險抗辯的觀點(diǎn)認(rèn)為，將嚴(yán)格責(zé)任原則適用于產(chǎn)品責(zé)任所追求的效果，一方面在于分散損失和避免事故——與消費(fèi)者相比，生產(chǎn)者處于承擔(dān)因缺陷產(chǎn)品所致的損害費(fèi)用的最佳位置，因?yàn)樗麄兛梢酝ㄟ^產(chǎn)品責(zé)任保險與提高產(chǎn)品價格將損害費(fèi)用進(jìn)行分?jǐn)?，另一方面在于促使生產(chǎn)者投入更多的資金從事增進(jìn)產(chǎn)品安全的研究從而減少或避免產(chǎn)品事故的發(fā)生以及相應(yīng)的產(chǎn)品損害賠償責(zé)任的減少，如果接受開發(fā)風(fēng)險抗辯，將使嚴(yán)格責(zé)任原則適用于產(chǎn)品責(zé)任所意在追求的上述效果難以實(shí)現(xiàn)；另外，接受開發(fā)風(fēng)險的抗辯，將會導(dǎo)致當(dāng)事人各方均不得不提出有關(guān)科學(xué)技術(shù)史方面的專家證據(jù)以推測在特定的年代可以達(dá)到的科技水平，因而有關(guān)“什么本應(yīng)是已知的”證明會不可避免的復(fù)雜棘手、費(fèi)用昂貴、令人迷惑不解并且耗費(fèi)時間，這不利于訴訟成本的減少。

與上述反對觀點(diǎn)針鋒相對的支持觀點(diǎn)認(rèn)為，制造人只能對已知的或者可以發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險的成本進(jìn)行預(yù)測然后進(jìn)行分散 [3]，但對于不知道的風(fēng)險，制造人就不能通過對產(chǎn)品的價格做出調(diào)整以反映出損害之費(fèi)用，因此制造人對于這種風(fēng)險的分配并不具有任何優(yōu)勢；而且，使生產(chǎn)者對不能發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任并不一定會促使其進(jìn)行更多的投資用以增強(qiáng)產(chǎn)品的安全性能的研究，因?yàn)闊o論風(fēng)險是否已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)，都會因?qū)е碌膿p害承擔(dān)責(zé)任，那么追求效益最大化的公司可能會選擇花費(fèi)更少的解決方式 [4] ；至于訴訟經(jīng)濟(jì)方面的理由，雖然具有一定的道理，然而，避免進(jìn)行知識方面的探詢在訴訟程序上所獲得的好處并不能使制造商對于他們沒有可能預(yù)見到的危險承擔(dān)責(zé)任得到正當(dāng)性的證明，因?yàn)樯a(chǎn)者不是其產(chǎn)品的保險人，所以不應(yīng)面臨一種絕對的責(zé)任。

（二）確立“開發(fā)風(fēng)險抗辯”的代表判例

雖然美國各州之間對于開發(fā)風(fēng)險抗辯的確立與否存在分歧，但美國大多數(shù)的州已經(jīng)傾向于開發(fā)風(fēng)險抗辯的接受，其中包括推行絕對嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任的新澤西州以及最早適用嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任原則的加利福尼亞州。

1．Feldman v. Lederle Laboratories

新澤西州的最高法院曾經(jīng)是推行絕對嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任的先鋒。在Beshada v. Johns-Manville Products Corp一案中，新澤西的最高法院判決生產(chǎn)者對沒有警告一個不能知道的危險承擔(dān)責(zé)任，但是，僅僅在兩年之后，在Feldman v. Lederle Laboratories一案中，新澤西的最高法院便放棄了它對嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任的忠誠，判決生產(chǎn)者對沒有警告在生產(chǎn)時無法合理知悉的危險免于承擔(dān)責(zé)任。在該案中，原告主張被告沒有警告服用被告生產(chǎn)的一種藥品會導(dǎo)致牙齒脫色，因此被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任；而被告抗辯，該藥品導(dǎo)致牙齒脫色的副作用根據(jù)產(chǎn)品生產(chǎn)時的科學(xué)技術(shù)水平是不可能知道的。審理該案的法官認(rèn)為，讓生產(chǎn)者對他們不可能知道的危險承擔(dān)責(zé)任是不適當(dāng)?shù)?，?dāng)案件中發(fā)生事故的產(chǎn)品包含不能知道的危險時，嚴(yán)格責(zé)任不予適用；換句話說，只有當(dāng)產(chǎn)品中的風(fēng)險可以預(yù)見的情況下，而生產(chǎn)者沒有采取充分適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行警告，生產(chǎn)者才會被課以責(zé)任。

2．Brown v. Superior Court

加利福尼亞州是嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任原則的誕生地。該州對于嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任原則的動搖首先發(fā)生在 Brown v. Superior Court 一案中。在該案中，被告所制造之專治孕婦懷孕期間防止流產(chǎn)的藥（DES）導(dǎo)致原告損害結(jié)果，被告抗辯此種副作用乃屬不可避免之危險，原告仍以被告產(chǎn)品未經(jīng)檢驗(yàn)合格安全就貿(mào)然上市販?zhǔn)蹫橛桑埱蟊桓尕?fù)擔(dān)嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任之損害賠償。加州最高法院認(rèn)為，藥品和其他促進(jìn)人類生活便利商業(yè)產(chǎn)品不同，其功能主要在于醫(yī)病救人，但同時其副作用危險卻基于生化科技發(fā)展有限仍無法避免。所以就公共利益之角度而言，實(shí)無法全面禁止具有危險副作用之藥品上市。如果對含有不可避免的危險的藥品課以嚴(yán)格責(zé)任，會使廠商因害怕高額保險費(fèi)以及長期訴訟，使其新藥不敢流入市場，與拯救人類生命之公共政策宗旨相違背。所以，法律上僅要求藥商對已知或依科技水準(zhǔn)應(yīng)知范圍內(nèi)之藥品危險性提出警告標(biāo)示即可，而不須對于無預(yù)見可能之副作用損害結(jié)果負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任[5]。

3．Anderson v.Owens Corning Fiberglas Corp

Brown案件判決三年后，加州最高法院將該案件的判決意見延伸適用于所有的產(chǎn)品。在Anderson v. Owens - Corning Fiberglas Corp 一案中，原告長期搬運(yùn)被告工廠的產(chǎn)品，而該工廠的產(chǎn)品中含有石棉，原告主張其因長期暴露于充滿石棉的工作環(huán)境中，而造成身體上的損害，故要求被告工廠對其損害負(fù)責(zé)。被告抗辯，在當(dāng)時的環(huán)境下，其根本無從得知可能會對原告造成損害，故其無從為任何警告。因此，本案的爭議焦點(diǎn)為，根據(jù)當(dāng)時的科學(xué)、知識以及技術(shù)，被告根本不可能知道其所制造的產(chǎn)品可能會發(fā)生危險，其可否免除責(zé)任？加州最高法院認(rèn)為，對于被告而言，若不論其是否知道產(chǎn)品中的危險都要對該危險所致?lián)p害負(fù)責(zé)，則如同將被告當(dāng)做產(chǎn)品的保險人而要求其負(fù)絕對責(zé)任。怠于警告中的警告屬于一種通知，不可能要求制造人告知消費(fèi)者或者用戶其自己不知道的事情。因此，在認(rèn)定被告是否具有怠于警告的行為時，必須以被告對于警告的內(nèi)容知道或者應(yīng)當(dāng)知道為前提，如果被告對其中的危險并不知悉，則被告對該危險引起的損害不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。否則，生產(chǎn)者可能沒有開發(fā)新產(chǎn)品或者改進(jìn)產(chǎn)品的動力，因?yàn)榧夹g(shù)水平或者科學(xué)知識上的重要進(jìn)步反而會增加他們的責(zé)任。

（三） 開發(fā)風(fēng)險抗辯在美國得到普遍確立的標(biāo)志

根據(jù)上文提到的開發(fā)風(fēng)險抗辯的定義，如果產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，即使其后由于科學(xué)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展而認(rèn)識到產(chǎn)品存在的缺陷，生產(chǎn)者也不對該已投入流通的產(chǎn)品致人損害承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任法上的賠償責(zé)任。這就意味著，在接受開發(fā)風(fēng)險抗辯的情況下，生產(chǎn)者僅僅對產(chǎn)品投入流通時知道或者應(yīng)當(dāng)知道的產(chǎn)品缺陷承擔(dān)責(zé)任，而對于“是否知道”或者“是否應(yīng)當(dāng)知道”的判斷，則依據(jù)產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平。這樣，伴隨著開發(fā)風(fēng)險抗辯的確立，生產(chǎn)者承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險之范圍限定于“可以預(yù)見的風(fēng)險”。美國《侵權(quán)法第三次重述：產(chǎn)品責(zé)任》非常明確地表現(xiàn)出對于開發(fā)風(fēng)險抗辯的接受，這體現(xiàn)在其中對于設(shè)計(jì)缺陷和警示缺陷的界定——“當(dāng)產(chǎn)品之可預(yù)見的損害風(fēng)險，能夠通過更為合理的產(chǎn)品設(shè)計(jì)加以減少或者避免，而沒有進(jìn)行這樣的合理設(shè)計(jì)使得產(chǎn)品不具有合理的安全性能，該產(chǎn)品存在設(shè)計(jì)缺陷；當(dāng)產(chǎn)品之可預(yù)見的損害風(fēng)險，能夠通過提供合理的使用說明或者警示而加以減少或者避免，而沒有提供這樣的使用說明或者警示使得產(chǎn)品不具有合理的安全性能，該產(chǎn)品存在警示缺陷?！庇捎诿绹肚謾?quán)法第三次重述：產(chǎn)品責(zé)任》是對《侵權(quán)法第二次重述》402A之后的三十余年來數(shù)以千計(jì)的產(chǎn)品責(zé)任判例進(jìn)行全面、深入考察的基礎(chǔ)上對產(chǎn)品責(zé)任法領(lǐng)域的主流見解所進(jìn)行的歸納和原理分析，因此，該重述中對于設(shè)計(jì)缺陷和警示缺陷的界定可以表明開發(fā)風(fēng)險抗辯在美國的產(chǎn)品責(zé)任法中已經(jīng)具有普遍的意義。

二、開發(fā)風(fēng)險抗辯在歐洲的確立

（一）《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》中的開發(fā)風(fēng)險抗辯

有學(xué)者認(rèn)為美國產(chǎn)品責(zé)任法規(guī)則在402A之后的發(fā)展軌跡類似一頭脫韁小牛的迂回曲折、有時錯失方向的奔跑路線。歐洲為了避免重蹈美國的覆轍，在采納嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任原則的同時，接受生產(chǎn)者提出的開發(fā)風(fēng)險抗辯，這體現(xiàn)于《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》第7（e）項(xiàng)的規(guī)定：“如果生產(chǎn)者證明，根據(jù)產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平，并不能發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品中存在的缺陷，生產(chǎn)者對于該缺陷產(chǎn)品造成的損害免于責(zé)任的承擔(dān)。”由于開發(fā)風(fēng)險抗辯的確立意味著遭受“反應(yīng)?！敝悶?zāi)難的受害人將無從獲得損害賠償，而拒絕生產(chǎn)者的開發(fā)風(fēng)險抗辯又可能會阻礙和打擊生產(chǎn)者的技術(shù)革新，因此有關(guān)開發(fā)風(fēng)險抗辯的問題深受歐共體各國的廣泛關(guān)注，鑒于此，《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》雖然確立了開發(fā)風(fēng)險抗辯，但允許各成員國對接受與否進(jìn)行選擇。該指令第15條第1（b）項(xiàng)規(guī)定，各成員國在其國內(nèi)法中對于本指令第7條（e）項(xiàng)之規(guī)定可以堅(jiān)持，也可以做出相反的規(guī)定，即如果生產(chǎn)者證明依其將該產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水準(zhǔn)，不能發(fā)現(xiàn)缺陷之存在，生產(chǎn)者仍需承擔(dān)產(chǎn)品的缺陷致?lián)p責(zé)任。

（二）英國立法例

英國對《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》中有關(guān)開發(fā)風(fēng)險抗辯的規(guī)定采取了接受的態(tài)度 —— 1987年《消費(fèi)者保護(hù)法》Sec 4（1）（e）中以下列方式規(guī)定了開發(fā)風(fēng)險的抗辯：對于訴爭的產(chǎn)品，如果當(dāng)時生產(chǎn)同類產(chǎn)品的其他生產(chǎn)者根據(jù)當(dāng)時的科學(xué)和技術(shù)知識也不能發(fā)現(xiàn)處于其控制之下的產(chǎn)品中的缺陷，則訴爭產(chǎn)品的生產(chǎn)商可以免責(zé)[6] 。事實(shí)上，在《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》頒布之前的最后磋商階段，撒切爾首相領(lǐng)導(dǎo)下的保守黨政府強(qiáng)烈呼吁接受開發(fā)風(fēng)險抗辯從而使生產(chǎn)者的利益得到適當(dāng)?shù)目紤]，并且表示，只有當(dāng)指令中包含了開發(fā)風(fēng)險抗辯，才會對指令的內(nèi)容進(jìn)行簽署，而全體成員國的同意是指令獲得通過的前提條件。因此，英國1987年的《消費(fèi)者保護(hù)法》包含了開發(fā)風(fēng)險抗辯已在意料之中。

雖然由于英國政府的大力支持使開發(fā)風(fēng)險抗辯最終在《消費(fèi)者保護(hù)法》中得到確立，但是，圍繞該抗辯的接受與否在英國也同樣存在對立的觀點(diǎn)，一方面是來自生產(chǎn)者團(tuán)體的大力支持，另一方面是來自消費(fèi)者團(tuán)體的強(qiáng)烈反對。另外值得一提的是，在規(guī)定了開發(fā)風(fēng)險抗辯的《消費(fèi)者保護(hù)法》頒布之后，有關(guān)開發(fā)風(fēng)險抗辯的爭論仍未停止，而這時的爭論主要是圍繞消費(fèi)者保護(hù)法中關(guān)于開發(fā)風(fēng)險抗辯的措辭是否與指令的規(guī)定相一致。如前所述，英國《消費(fèi)者保護(hù)法》中對于開發(fā)風(fēng)險抗辯的規(guī)定采用了如下措辭：對于訴爭的產(chǎn)品，如果當(dāng)時生產(chǎn)同類產(chǎn)品的其他生產(chǎn)者根據(jù)當(dāng)時的科學(xué)和技術(shù)知識也不能發(fā)現(xiàn)處于其控制之下的產(chǎn)品中的缺陷，則訴爭產(chǎn)品的生產(chǎn)者可以免責(zé)；而歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令中的規(guī)定為，如果生產(chǎn)者可以證明，依生產(chǎn)者將該產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水準(zhǔn)，不能發(fā)現(xiàn)缺陷之存在，生產(chǎn)者將不承擔(dān)產(chǎn)品的缺陷致?lián)p責(zé)任。兩相比較可以發(fā)現(xiàn)，英國消費(fèi)者保護(hù)法中的規(guī)定所追問的是，對一個具體的生產(chǎn)者的合理期待是什么，而歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令中的規(guī)定所追問的是特定時期的科學(xué)技術(shù)水準(zhǔn)，前者采用的是主觀的措辭，后者采用的是客觀的表達(dá)，這就使得英國的規(guī)定比指令中的規(guī)定對生產(chǎn)者更加寬松和慷慨[7] 。因?yàn)?，對于生產(chǎn)者來說，證明沒有同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者能夠發(fā)現(xiàn)該缺陷非常容易，而證明根據(jù)科學(xué)與技術(shù)的水平不能夠發(fā)現(xiàn)該缺陷相對要困難很多。因此，英國的消費(fèi)者協(xié)會向歐共體提出意見，認(rèn)為英國消費(fèi)者保護(hù)法中關(guān)于開發(fā)風(fēng)險抗辯的措辭沒有適當(dāng)而又準(zhǔn)確地實(shí)施指令的規(guī)定，對生產(chǎn)者提供了更多的保護(hù)，這樣可能使指令中所規(guī)定的缺陷產(chǎn)品的嚴(yán)格責(zé)任原則受到嚴(yán)重侵蝕。為此，歐盟委員會因英國沒有履行正確實(shí)施指令的義務(wù)向歐洲法院申請仲裁，但歐洲法院的首席檢察官認(rèn)為，英國《消費(fèi)者保護(hù)法》中對于開發(fā)風(fēng)險抗辯的規(guī)定與《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》中的規(guī)定并不存在不可調(diào)和的沖突，歐洲法院對于成員國的國內(nèi)法進(jìn)行評價時應(yīng)當(dāng)根據(jù)成員國的法院對于相關(guān)法律作出的解釋，但是歐盟委員會在對英國提起仲裁之前，英國法院尚未對上述規(guī)則予以適用，因此，歐盟委員會并不能證明英國沒有履行正確實(shí)施指令的義務(wù)。最終，歐洲法院采納了首席檢察官的意見，駁回了歐盟委員會的仲裁申請，并命令其承擔(dān)全部的仲裁費(fèi)用 [8] 。這樣，英國《消費(fèi)者保護(hù)法》中開發(fā)風(fēng)險抗辯規(guī)定之效力得以維持。

（三）德國立法例

同屬于歐共體成員國的德國，面臨《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》（85/374號）給予成員國對開發(fā)風(fēng)險抗辯的堅(jiān)持或取消進(jìn)行選擇的權(quán)利，德國選擇了堅(jiān)持。根據(jù)1990年《德國產(chǎn)品責(zé)任法》第Ⅰ部分第2條第（5）項(xiàng)之規(guī)定，考慮到生產(chǎn)者將產(chǎn)品投入到流通領(lǐng)域時的科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平尚不能使產(chǎn)品中的缺陷被發(fā)現(xiàn)，生產(chǎn)者的損害賠償責(zé)任可以免除。德國認(rèn)可開發(fā)風(fēng)險抗辯的目的在于鼓勵產(chǎn)品制造商努力開發(fā)新產(chǎn)品，鼓勵科技創(chuàng)新，以滿足社會和公眾的需要。支持開發(fā)風(fēng)險抗辯的人認(rèn)為，產(chǎn)品是根據(jù)當(dāng)時的技術(shù)水平而生產(chǎn)的，但是后來獲得的信息表明該產(chǎn)品具有潛在的傷害性后果，如果以后來發(fā)展了的科學(xué)技術(shù)來衡量和確定以前所生產(chǎn)的產(chǎn)品中的瑕疵，并且讓生產(chǎn)者對瑕疵引起的傷害性后果承擔(dān)責(zé)任，則是違反了產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)依據(jù)制造時的科技水平來衡量的普遍規(guī)則，背離了人們認(rèn)識事物的普遍規(guī)律，而且也可能會阻礙技術(shù)的進(jìn)步。另外，讓生產(chǎn)者對開發(fā)風(fēng)險嚴(yán)格地承擔(dān)責(zé)任也將會與嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任的基本原理背道而馳，因?yàn)閷ιa(chǎn)者課以嚴(yán)格責(zé)任的一個基本理由是，生產(chǎn)者具有發(fā)現(xiàn)和避免缺陷的能力，然而，在出現(xiàn)開發(fā)風(fēng)險的情況下，生產(chǎn)者是不可能具有發(fā)現(xiàn)缺陷和避免缺陷的能力的[9]。

確立開發(fā)風(fēng)險抗辯將會導(dǎo)致的必然結(jié)果是不可預(yù)見的產(chǎn)品風(fēng)險由受害人來承擔(dān)，德國為了緩解這樣抗辯的后果，對生產(chǎn)者施加售后的跟蹤觀察義務(wù)，即，生產(chǎn)者將新產(chǎn)品投放市場后，對新產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)盡到詳盡的跟蹤觀察義務(wù)，對于用戶的反映和提出的問題要進(jìn)行研究，并且提出改進(jìn)的方法；如果存在損害的可能性，應(yīng)當(dāng)向用戶做出安全使用的說明或者發(fā)出警告，并且在必要時將瑕疵產(chǎn)品予以召回。生產(chǎn)商如果沒有履行上述義務(wù)，致使新產(chǎn)品的隱蔽缺陷造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)跟蹤觀察缺陷的侵權(quán)責(zé)任。跟蹤觀察缺陷的主張可以使受害人對抗生產(chǎn)者提出的開發(fā)風(fēng)險抗辯，從而使消費(fèi)者得到更為周到的保護(hù)。另外，由于“反應(yīng)?！彼幬锍舐劷o德國帶來的深重災(zāi)難，德國于1976年制定的《藥品法》中規(guī)定了藥品生產(chǎn)者在開發(fā)風(fēng)險案件中的責(zé)任[10] ，旨在為“反應(yīng)?！敝悶?zāi)難的受害人提供救濟(jì)。因此，在德國，藥品生產(chǎn)者不得主張開發(fā)風(fēng)險抗辯，或者說，開發(fā)風(fēng)險抗辯的適用范圍將藥品排除在外。

（四）法國立法例

有關(guān)開發(fā)風(fēng)險的問題在法國曾經(jīng)引起非常熱烈的討論，使得法國一直遲遲未將《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。支持開發(fā)風(fēng)險抗辯的人的理由主要集中在該抗辯對法國企業(yè)所產(chǎn)生的影響，他們擔(dān)心，如果拒絕開發(fā)風(fēng)險抗辯，可能會阻礙技術(shù)進(jìn)步，提高保險的成本，并且使法國企業(yè)與那些可以享有開發(fā)風(fēng)險抗辯利益的外國企業(yè)相比處于劣勢。反對開發(fā)風(fēng)險抗辯的人認(rèn)為，如果接受開發(fā)風(fēng)險抗辯，將會導(dǎo)致消費(fèi)者利益保護(hù)程度的降低，而先前通過對民法典所進(jìn)行的司法解釋已經(jīng)為消費(fèi)者利益提供了盡可能周全的保護(hù)；并且，這還會導(dǎo)致提供污染血液的人對接受輸血的人免于責(zé)任的承擔(dān)[11] 。

即便對開發(fā)風(fēng)險抗辯的接納存有歧義，但作為歐共體的成員國，法國必須在將歐共體的產(chǎn)品責(zé)任指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的過程中對上述問題作出抉擇。最終法國根據(jù)國內(nèi)所進(jìn)行的爭論選擇了折中或者說妥協(xié)的解決辦法：根據(jù)法國民法典第四編（二）“有缺陷的產(chǎn)品引起的責(zé)任”第1386-11條第（4）項(xiàng)之規(guī)定，原則上，產(chǎn)品生產(chǎn)者如果能夠證明，在其產(chǎn)品投入流通之時，現(xiàn)有的科學(xué)與技術(shù)知識并不能夠發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，產(chǎn)品的生產(chǎn)者對于產(chǎn)品缺陷造成的損害免于承擔(dān)責(zé)任[12]；但該法第1386-12條第1款規(guī)定，如果損害是由于人體產(chǎn)品特別是血液和血液產(chǎn)品所造成，生產(chǎn)者不得主張第1386-11條第（4）項(xiàng)的免除責(zé)任之規(guī)定。這反映出法國的“血液污染事件”對法國曾經(jīng)造成的嚴(yán)重創(chuàng)傷。

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[責(zé)任編輯 吳明宇]