釋評《涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條

摘 要：《涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條對涉外監(jiān)護的法律適用做出了明確的規(guī)定。該條規(guī)定用最簡潔的語言涵蓋了涉外監(jiān)護的所有方面，注重保護被監(jiān)護人的權(quán)益，通過運用豐富的連結(jié)點，全面貫徹保護弱者權(quán)利的國際法原則，符合國際私法的發(fā)展趨勢。但此條規(guī)定并不是那么完美無缺的，在實踐中要實現(xiàn)其立法目的，還有待完善。筆者分別從注釋法、比較法等角度做了詳細的分析。

關(guān)鍵詞：涉外監(jiān)護；保護弱者權(quán)利；法律適用法

[中圖分類號]：DF0-052 [文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2012)-16-0-02

涉外監(jiān)護，關(guān)系到弱者的利益，一直受到各國的廣泛關(guān)注。很多國家不但在本國法律中明確規(guī)定了涉外監(jiān)護法律適用條款，而且也加強國際合作，簽訂了四個有關(guān)監(jiān)護法律適用的國際公約。為了適應(yīng)國際發(fā)展趨勢，加強對弱者權(quán)益的保護，我國于2010年10月28日通過并于2011年4月1日起正式實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第30條也對涉外監(jiān)護的法律適用問題做了明確規(guī)定：監(jiān)護，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律。

一、首先以注釋的方法，對該條的含義做以下的分析：

1.從總體上看，這是一條附“結(jié)果導(dǎo)向”的有條件的選擇性沖突規(guī)范。所謂選擇性沖突規(guī)范，是指包含兩個或兩個以上的連結(jié)點，但只需選擇適用其中一個連結(jié)點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關(guān)系。附“結(jié)果導(dǎo)向”的有條件的選擇性沖突規(guī)范是選擇性沖突規(guī)范的一種，它是以產(chǎn)生對某一對象有利的結(jié)果作為選擇準據(jù)法的條件，體現(xiàn)了法律選擇方法中的“利益分析”或“結(jié)果分析”的方法。第30條沖突規(guī)范的范圍為涉外監(jiān)護關(guān)系，一般指涉外監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止等，它的連結(jié)點為“一方當事人的經(jīng)常居所地”、“一方當事人的國籍國”及“有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益地”，前兩個是客觀連結(jié)點，比較容易判斷，后一個是主觀連結(jié)點，需要法官根據(jù)案件的具體情況自由裁量。它的系屬是“一方當事人的經(jīng)常居所地法”、“一方當事人的國籍國法”及“有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益地法”。法官需要從前兩個系屬中根據(jù)“結(jié)果導(dǎo)向”有條件地選擇出有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律作為準據(jù)法。

2.“有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益地”的判斷方法

在判斷是否為有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益地時，一般應(yīng)當考慮的因素包括對被監(jiān)護人現(xiàn)在或?qū)淼恼疹?、保護、教育、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等方面是否有利，所以監(jiān)護人的監(jiān)護能力對被監(jiān)護人的權(quán)益保護是尤為重要的。具體可參考最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第11條的規(guī)定：“認定監(jiān)護人的監(jiān)護能力，應(yīng)當根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定?！?/p>

3．從立法模式看，這條規(guī)定采用的是“單一制”的立法模式，即將涉外監(jiān)護關(guān)系作為一個整體統(tǒng)一適用一個準據(jù)法。

涉外監(jiān)護關(guān)系不僅包括涉外監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止，還包括與涉外監(jiān)護有關(guān)的其他方面，如監(jiān)護及財產(chǎn)管理的設(shè)立和撤銷、監(jiān)護人管理不動產(chǎn)的權(quán)限等。第30條籠統(tǒng)規(guī)定“監(jiān)護”統(tǒng)一適用最有利于被監(jiān)護人權(quán)益的準據(jù)法。所以法官在考慮被監(jiān)護人的權(quán)益時，需要對被監(jiān)護人在有關(guān)涉外監(jiān)護的各方面的權(quán)益進行綜合考量。

二、《法律適用法》第30條的創(chuàng)新和亮點

1. 《法律適用法》的一個亮點在于將保護弱者原則納入了我國沖突法體系。這一政策可能來自這樣一種理念:沖突法在追求沖突正義的同時，也同樣要追求實質(zhì)正義。從這一點上說，第30條關(guān)于監(jiān)護的準據(jù)法選擇是與這個價值目標相一致的，符合國際私法的發(fā)展趨勢和要求。

2. 較之前《民通意見》第190條的規(guī)定，這條沖突規(guī)則也不乏創(chuàng)新和亮點。

《民通意見》第190條規(guī)定對被監(jiān)護人利益給予特殊保護的立法意圖并不明確，適用“被監(jiān)護人的本國法律”和“我國法律”不一定能夠真正維護被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)權(quán)益。而《法律適用法》第30條有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定修正了這一點：該條直接提出應(yīng)適用有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律。這就為保護被監(jiān)護人的最大利益提供了保證，并和當前國際立法上有關(guān)未成年人涉外監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢保持同步。在“監(jiān)護”的調(diào)整范圍方面，該條不再拘泥于《民通意見》上的“監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止”。在連接點方面，其選擇性比較靈活，規(guī)定由一方當事人之經(jīng)常居住地或國籍國的法律作為準據(jù)法，將被監(jiān)護人和監(jiān)護人的屬人法都考慮在內(nèi)，既平衡了監(jiān)護關(guān)系雙方的權(quán)益，又能真正切實維護被監(jiān)護人的權(quán)利。

三、《法律適用法》第30條的缺點和不足

1. 對“監(jiān)護”的準據(jù)法范圍規(guī)定得太籠統(tǒng)，首先不符合國際社會的立法趨勢，比較國外立法，很多國家對有關(guān)監(jiān)護的法律適用問題規(guī)定得很詳盡細致，如匈牙利《國際私法》第48條、《吉爾吉斯共和國民法典》第1183條、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1199條等。其次在司法實踐中，規(guī)定太籠統(tǒng)，調(diào)整的范圍太寬泛，在有關(guān)涉外監(jiān)護關(guān)系的某些方面的識別問題上，法官有很大的自由裁量權(quán)，容易造成同案不同判的結(jié)果。

2. 在有關(guān)“經(jīng)常居所地法”的措辭上有待修正。

有人認為《法律適用法》以經(jīng)常居所地為連結(jié)點是一種創(chuàng)新，符合經(jīng)濟全球化背景下國內(nèi)外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況，也與國際條約的規(guī)定接軌，是國際私法立法的趨向。也有人認為，以“經(jīng)常居住地”的措辭而非《國際私法示范法》中的“慣常居住地”，同我國立法體系之用語保持了一致性。這兩種觀點雖然有一定的道理，但是筆者認為把“經(jīng)常居所地法”改為“住所地法”更為恰當。原因有以下幾點：第一，自從14世紀“國際私法之父”巴托魯斯提出“法則區(qū)別說”以來，直到1804年《法國民法典》頒布的數(shù)百年間，國際私法的屬人法本只指當事人的住所地法。隨著兩大法系的逐步融合，才把國籍國法納入到屬人法范圍，這就說明住所地法是屬人法最重要的一部分，處于作為準據(jù)法的屬人法的最基礎(chǔ)的地位。第二，在國際私法上，住所、國籍和居所及慣常居所的聯(lián)系表現(xiàn)為它們都是指引準據(jù)法的連結(jié)點。很多國家的立法都規(guī)定，在適用當事人本國法而國籍存在沖突時，以住所為指引準據(jù)法的替代連結(jié)因素，而在適用住所地法的場合，如果當事人的住所不明或沒有住所則轉(zhuǎn)而適用其居所地或慣常居所地法。第三，在我國現(xiàn)階段，雖然人口流動頻繁，涉外婚姻增多，但總體來說以戶籍所在地的居住地為住所的情況相對較多。加之，《民法通則》第15條和《民通意見》第9條已經(jīng)把“經(jīng)常居所地”的確定方法規(guī)定得很明確。

四、結(jié)論

新出臺的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條彌補了我國涉外監(jiān)護法律適用的立法空白，這是我國立法史上的一大進步，在司法實踐中具有重大的意義。在實踐中，運用該條規(guī)則時應(yīng)遵循“保護弱者權(quán)益原則”，做出“最有利于被監(jiān)護人”的判決，當然同時也要平衡監(jiān)護人的利益。

注釋：

【1】四個有關(guān)監(jiān)護法律適用的國際公約分別是：1902年《海牙未成年人監(jiān)護公約》、1961年《關(guān)于未成年人保護的管轄權(quán)和法律適用的公約》、1996年《關(guān)于父母責任和保護兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認、執(zhí)行和合作公約》和2001年《成年人國際保護公約》

【2】李雙元主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第93頁。

【3】萬鄂湘主編：《<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第226頁。

【4】See S. C. Symeonides， “General Report” in S. C. Symeonides (ed)， Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?， the Hague-London-Boston， Kluwer Law Internationa，l 2000， pp. 36-7， 43-5. 5轉(zhuǎn)引自涂廣建.解讀我國涉外民事關(guān)系法律適用法[J].時代法學(xué)，2011，9，2

【5】許睿.《涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條之評析[J].教育縱橫，2010，11，248

【6】陳衛(wèi)佐.涉外民事關(guān)系法律適用法十大亮點[N].法制日報，2010-11-02

【7】同⑥。

【8】李雙元.國際私法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2007：195

參考文獻：

[1]、許睿.《涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條之評析[J].教育縱橫，2010，11，248

[2]、李雙元.國際私法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2007：195

[3]、陳衛(wèi)佐.涉外民事關(guān)系法律適用法十大亮點[N].法制日報，2010-11-02

[4]、涂廣建.解讀我國涉外民事關(guān)系法律適用法[J].時代法學(xué)，2011，9，2

[5]、萬鄂湘主編：《<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第266頁。