論上海保險(xiǎn)交易所的法律定位

摘 要：本文圍繞上海保險(xiǎn)交易所的法律定位，在借鑒國(guó)際上現(xiàn)有的保險(xiǎn)交易所模式和我國(guó)現(xiàn)有的證券交易所與期貨交易所的法律定位的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)特殊的政治經(jīng)濟(jì)法治環(huán)境與保險(xiǎn)業(yè)的特殊性，認(rèn)為上海保險(xiǎn)交易所應(yīng)當(dāng)是自律管理的獨(dú)立法人，組織形式應(yīng)采用會(huì)員制，應(yīng)是保險(xiǎn)、再保險(xiǎn)及其衍生產(chǎn)品的交易市場(chǎng)，但不應(yīng)被賦予獨(dú)占權(quán)。

關(guān)鍵詞：上海保險(xiǎn)交易所；法律定位；自律管理；會(huì)員制；獨(dú)占權(quán)

中圖分類號(hào)：F842 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào):１００３－９０３１(２０12)05－００53－０3 DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.05.12

一、問題的提出

2012年1月30日，國(guó)家發(fā)改委和上海市政府聯(lián)合發(fā)布《上?！笆濉睍r(shí)期國(guó)際金融中心建設(shè)規(guī)劃》，上海提出籌建保險(xiǎn)交易所等重要目標(biāo)，上海保險(xiǎn)交易所的籌建已勢(shì)在必行。目前，業(yè)界對(duì)上海保險(xiǎn)交易所仍存有三大疑惑，即上海保險(xiǎn)交易所的建立所面臨的三大難題：交易所定位難、交易標(biāo)的物難找和投資機(jī)會(huì)少①。其中，以交易所定位難為首，因?yàn)槿绻ㄎ徊幻鞔_，無法進(jìn)一步解決其他問題。本文圍繞上海保險(xiǎn)交易所是否是獨(dú)立實(shí)行自律管理的法人、組織形式采用會(huì)員制或公司制、法律地位是保險(xiǎn)交易市場(chǎng)還是保險(xiǎn)中介、是否享有獨(dú)占權(quán)等幾個(gè)問題展開，解析上海保險(xiǎn)交易所的法律定位問題。

二、上海保險(xiǎn)交易所的法律定位設(shè)想

我國(guó)沒有建設(shè)保險(xiǎn)交易所的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，筆者在借鑒國(guó)際保險(xiǎn)交易所和國(guó)內(nèi)其他交易所的經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國(guó)特有的經(jīng)濟(jì)法治環(huán)境的基礎(chǔ)上構(gòu)想上海保險(xiǎn)交易所的法律定位。國(guó)際上的保險(xiǎn)交易所存在兩種運(yùn)行模式：一種是以英國(guó)勞合社為代表的代理直保及再保業(yè)務(wù)交易的運(yùn)行模式，另一種是以紐約巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)交易所為代表的保險(xiǎn)期貨交易所的運(yùn)行模式②。我國(guó)已建成的交易市場(chǎng)眾多，但其中運(yùn)行比較成熟的屬證劵交易所和期貨交易所。

（一）上海保險(xiǎn)交易所應(yīng)是自律管理的獨(dú)立法人

肯定上海保險(xiǎn)交易所具有獨(dú)立法人地位，這也是國(guó)內(nèi)外實(shí)踐的普遍做法。至于上海保險(xiǎn)交易所是否應(yīng)當(dāng)實(shí)行自律管理，筆者認(rèn)為答案是肯定的。通常，法律賦予交易所實(shí)行自律管理的職權(quán)用以監(jiān)督和管理交易活動(dòng)，如我國(guó)證券交易所、期貨交易所均系自律管理的法人，勞合社也是如此。

然而在實(shí)際操作上要確保上海保險(xiǎn)交易所實(shí)行自律管理，在制度設(shè)計(jì)之初就需要考慮我國(guó)的特殊國(guó)情。我國(guó)證券法規(guī)定證券交易所是實(shí)行自律管理的法人，但在實(shí)際運(yùn)營(yíng)中政府和金融管理機(jī)關(guān)不僅主導(dǎo)了證券交易所的建立與業(yè)務(wù)規(guī)劃，而且還派代表直接參與實(shí)際運(yùn)作，并處在管理層的核心地位，這使得我國(guó)的證券交易所實(shí)質(zhì)上成了政府主導(dǎo)下的準(zhǔn)政府職能部門，是行政性監(jiān)管體系的一個(gè)分支，而不是真正意義上實(shí)行自律管理的獨(dú)立法人[1]。這在一定程度上是因?yàn)槲覈?guó)成立證券交易所不是一種依靠市場(chǎng)力量主導(dǎo)形成的誘致性制度變遷過程，而是一個(gè)以政府主導(dǎo)為特征的強(qiáng)制性制度變遷過程。雖然上海保險(xiǎn)交易所的建立存在市場(chǎng)的需求和推動(dòng)，但也有大量的政府干預(yù)。在已知政府的過度干預(yù)將無法真正實(shí)現(xiàn)交易所的自律管理的情況下，在上海保險(xiǎn)交易所的構(gòu)想階段就應(yīng)當(dāng)充分考慮其弊端，從而實(shí)現(xiàn)真正的自律管理。

（二）上海保險(xiǎn)交易所應(yīng)當(dāng)采用會(huì)員制

1．會(huì)員制和公司制是交易所的兩種組織形式或稱治理模式，目前國(guó)際上的發(fā)展趨勢(shì)為正從會(huì)員制交易所轉(zhuǎn)變?yōu)椴扇」局平灰姿Ｊ健?/p>

會(huì)員制治理結(jié)構(gòu)是指會(huì)員是交易所的所有者，只有會(huì)員才能參與交易所的交易；交易所不以贏利為目的；每個(gè)會(huì)員只有一票的投票權(quán)，而不管其在交易所所占的業(yè)務(wù)份額；交易所不分紅；交易所實(shí)行集體決策機(jī)制；一般情況下交易所席位不得轉(zhuǎn)讓，即使允許轉(zhuǎn)讓也是以交易所會(huì)員為轉(zhuǎn)讓對(duì)象；交易所不允許對(duì)外投融資[2]。勞合社和紐約保險(xiǎn)交易所均采用這種治理模式，而上?，F(xiàn)有的交易所中絕大多數(shù)也都采用會(huì)員制，如上海黃金交易所、上海航運(yùn)交易所、上海鉆石交易所等。但我國(guó)現(xiàn)有的會(huì)員制交易所的“會(huì)員制”僅僅是名義上的會(huì)員制，如上海證券交易所（簡(jiǎn)稱“上交所”）在任何意義上都不是會(huì)員制。首先，上交所不是也不可能是會(huì)員所發(fā)起的組織：上交所的全部“會(huì)員”都是在成立之后被接納的——先有上交所，后有上交所會(huì)員。其次，上交所和券商之間，與其說是團(tuán)體和成員的關(guān)系，不如說是服務(wù)提供者和客戶的關(guān)系——券商租用上交所的“入場(chǎng)跑道”并交納費(fèi)用，上交所向券商出租“入場(chǎng)跑道”并收取費(fèi)用。再次，上交所最有價(jià)值的資產(chǎn)是政府特許的獨(dú)占權(quán)，這是“會(huì)員”單獨(dú)和共同都無法形成的一份無價(jià)資產(chǎn)。第四，法律只是泛泛地將交易所界定為會(huì)員制，凡是和所有權(quán)與治理結(jié)構(gòu)有關(guān)的具體規(guī)則都是排除會(huì)員制的[3]。

公司制交易所是由股東出資，以股份有限公司或者有限責(zé)任公司形式出現(xiàn)的法人。從類型上可以分為盈利性公司與非盈利性公司，其基本特點(diǎn)主要有幾點(diǎn)：一是股東大會(huì)為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生的董事會(huì)是最高決策機(jī)構(gòu)。由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生的監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)的決策進(jìn)行監(jiān)督。二是股東所持股份可以隨意流通。三是全部財(cái)產(chǎn)屬于全體股東，與交易所會(huì)員繳納的資格費(fèi)分開。會(huì)員可以是交易所的股東，也可以不是交易所的股東，這是一種特殊形式的法人組織。四是交易所實(shí)行自收自支、自負(fù)盈虧、照章納稅，實(shí)行企業(yè)化管理[4]。國(guó)際典型保險(xiǎn)交易所中僅有紐約巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)交易所采用公司制，上海現(xiàn)有的交易所中也少有采用公司制的，僅上海石油交易所采用。

2.構(gòu)建以真正會(huì)員制為主導(dǎo)的上海保險(xiǎn)交易所。會(huì)員制交易所和公司制交易所是兩個(gè)不同時(shí)代的產(chǎn)物，兩者在決策機(jī)制、融資渠道、利益沖突、定價(jià)機(jī)制、技術(shù)、激勵(lì)機(jī)制、創(chuàng)新能力、流動(dòng)性、自律效率等方面都有差異，而公司制交易所較之會(huì)員制交易所在這幾個(gè)方面都更加優(yōu)越，或者更加適合于目前的市場(chǎng)環(huán)境。正因?yàn)槿绱耍芏鄬W(xué)者提出要實(shí)現(xiàn)交易所的公司化，但筆者認(rèn)為公司制不是上海保險(xiǎn)交易所的最優(yōu)選擇，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以真正會(huì)員制為主導(dǎo)的上海保險(xiǎn)交易所。

考察公司制交易所出現(xiàn)的背景，20世紀(jì)90年代后，隨著全球金融市場(chǎng)一體化和電子化交易技術(shù)的迅猛發(fā)展，交易所面臨的競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，交易所所處的市場(chǎng)環(huán)境發(fā)生了巨大變化。主要包括：一是資本市場(chǎng)全球化打破了原有的市場(chǎng)格局，加劇了傳統(tǒng)交易所之間的競(jìng)爭(zhēng)，交易所的壟斷地位受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。二是交易自動(dòng)化使交易所失去采取會(huì)員制的必要。三是公司制在交易所融資與決策上的優(yōu)勢(shì)使其可以采取更為有效、靈活的措施來根據(jù)市場(chǎng)的變化情況做出合理、迅速的調(diào)整與決策以最大限度地保證交易的安全與迅捷， 這也正是紐約巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)交易所選擇公司制的原因[5]。而同樣處于激烈競(jìng)爭(zhēng)中的勞合社一直保持會(huì)員制的一大原因是勞合社的組織架構(gòu)是由《勞合社法案》規(guī)定的，并且《勞合社法案》賦予了勞合社一定的特許權(quán)，使得勞合社不得不保持穩(wěn)定的組織模式。反觀我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，缺乏將上海保險(xiǎn)交易所設(shè)立為公司制交易所的基本條件，即缺少促發(fā)公司制交易所產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

另外，公司制交易所也存在缺陷。公司制交易所是一種典型的客戶控制型企業(yè)，股東具有會(huì)員和股東的雙重身份，這種雙重身份使客戶型股東面臨著兩種互相沖突利益的權(quán)衡：一方面，客戶型股東可以從交易所獲取利潤(rùn)分紅；另一方面，客戶型股東可以較低費(fèi)用使用證券交易所提供的服務(wù)，而以犧牲交易所的利潤(rùn)作為代價(jià)。在客戶型股東對(duì)交易所實(shí)施有效控制的情況下，證券交易所可能不會(huì)采取利潤(rùn)最大化的定價(jià)政策，從而使小股東的利益受到損害。

真正的會(huì)員制交易所在交易制度與監(jiān)管上存在著公司制證券交易所不可比擬的優(yōu)勢(shì)。會(huì)員制交易所可以將交易所的所有權(quán)、控制權(quán)與產(chǎn)品或服務(wù)的使用權(quán)相聯(lián)系。交易所為做市商、經(jīng)紀(jì)商等會(huì)員所有和控制，并為會(huì)員的利益而運(yùn)作。會(huì)員制交易所的非盈利性還決定了它只是一個(gè)單純的交易中介，為買方和賣方的交易需求提供撮合的場(chǎng)所。所有交易的對(duì)象是會(huì)員之間，而不是會(huì)員與交易所，因此會(huì)員制交易所進(jìn)行的交易所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任均由買賣雙方自負(fù)。另外，會(huì)員制交易所對(duì)其成員進(jìn)行紀(jì)律約束是被法律與法理所認(rèn)可的一種法律手段。應(yīng)從我國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)現(xiàn)狀出發(fā)，尤其從保險(xiǎn)業(yè)的現(xiàn)狀出發(fā)，堅(jiān)持真正的會(huì)員制。

（三）上海保險(xiǎn)交易所應(yīng)當(dāng)是一個(gè)保險(xiǎn)、再保險(xiǎn)及其他衍生產(chǎn)品市場(chǎng)

國(guó)際上的三個(gè)典型保險(xiǎn)交易所中，勞合社和紐約保險(xiǎn)交易所的性質(zhì)為保險(xiǎn)和再保險(xiǎn)市場(chǎng)，而紐約巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)交易所則為一個(gè)再保險(xiǎn)中介。我國(guó)現(xiàn)有的其他交易所的性質(zhì)均為交易市場(chǎng)，如證券交易所即通過《證券法》予以確認(rèn)。而結(jié)合上海保險(xiǎn)交易所服務(wù)于保險(xiǎn)資產(chǎn)和保險(xiǎn)資產(chǎn)衍生品交易的目的，及以風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖機(jī)制為基礎(chǔ)、以統(tǒng)一IT技術(shù)作為支撐的交易平臺(tái)的初步設(shè)想，筆者認(rèn)為上海保險(xiǎn)交易所應(yīng)當(dāng)為一個(gè)保險(xiǎn)、再保險(xiǎn)及其他保險(xiǎn)衍生品的交易市場(chǎng)。

（四）上海保險(xiǎn)交易所不應(yīng)被賦予獨(dú)占權(quán)

本文所述的交易所的獨(dú)占權(quán)包含兩層含義：一是交易必須在依法成立的交易所內(nèi)進(jìn)行，不得從事場(chǎng)外交易；二是某交易所對(duì)經(jīng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)并指定的某一特定產(chǎn)品的交易擁有獨(dú)占權(quán)，其他任何交易所未經(jīng)批準(zhǔn)不得擅自從事該交易[6]。我國(guó)法律法規(guī)賦予了證券交易所和期貨交易所獨(dú)占權(quán)，甚至是事實(shí)上的壟斷權(quán)。然而，典型的保險(xiǎn)交易所中，紐約保險(xiǎn)交易所的建立所依據(jù)的《紐約保險(xiǎn)法》肯定了紐約保險(xiǎn)交易所不具有獨(dú)占權(quán)，而勞合社和紐約巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)交易所也未有材料顯示其具有獨(dú)占權(quán)，這是由獨(dú)占權(quán)制度的目標(biāo)和保險(xiǎn)交易與證券、期貨等交易之間的差異所導(dǎo)致的。

證券交易所等被賦予獨(dú)占權(quán)是出于保護(hù)投資者的考慮，因?yàn)樵谧C券交易中實(shí)行集中競(jìng)價(jià)，投資者不知道交易的對(duì)方和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為誰，只有賦予證券交易所以獨(dú)占權(quán)，繼而證券交易所規(guī)定上市公司的信息披露等制度下，投資者的權(quán)利才能得到有效的保證。然而，保險(xiǎn)交易通常屬于非集中競(jìng)價(jià)，交易參與者明確知道交易的對(duì)方系誰，對(duì)其中的風(fēng)險(xiǎn)和利益有清晰的認(rèn)識(shí)，因而不存在普通投資者，也不存在投資者保護(hù)的問題。因此，對(duì)于保險(xiǎn)交易所而言，不能強(qiáng)制性規(guī)定要求其獨(dú)占交易市場(chǎng)。

另外，由于保險(xiǎn)交易標(biāo)的的特殊性，各個(gè)案具有特殊性，保險(xiǎn)交易在大多數(shù)情況下需要進(jìn)行信息溝通，交易雙方需要就保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)、保險(xiǎn)費(fèi)率等要素進(jìn)行充分協(xié)商達(dá)成一致才能促成交易，因此應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行場(chǎng)外交易。

三、結(jié)論

隨著上海建設(shè)國(guó)際金融中心步伐的不斷推進(jìn)，成立上海保險(xiǎn)交易所的需要越來越迫切，而法律定位問題又是構(gòu)建上海保險(xiǎn)交易所的重要基礎(chǔ)。紐約保險(xiǎn)交易所仿照勞合社的模式，但并未取得如勞合社的成功，這啟示我們不能盲目地照搬照抄國(guó)外的成功經(jīng)驗(yàn)，而是應(yīng)該在充分考慮我國(guó)特殊政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀的前提下借鑒成功模式。

筆者認(rèn)為，上海保險(xiǎn)交易所應(yīng)當(dāng)是一個(gè)為保險(xiǎn)集中交易提供場(chǎng)所和設(shè)施，組織和監(jiān)管保險(xiǎn)交易，實(shí)行自律管理的法人，其組織形式應(yīng)采會(huì)員制。但不應(yīng)限制保險(xiǎn)交易必須在上海保險(xiǎn)交易所進(jìn)行交易，而應(yīng)允許保險(xiǎn)交易各方自主選擇交易平臺(tái)，這樣能激發(fā)上海保險(xiǎn)交易所不斷改進(jìn)。盡管制度設(shè)計(jì)非常重要，將制度投入實(shí)踐更為重要，在上海保險(xiǎn)交易所的運(yùn)作過程中，行政機(jī)構(gòu)不應(yīng)過度干預(yù)，而應(yīng)使上海保險(xiǎn)交易所名副其實(shí)地作為一個(gè)自律管理的會(huì)員制交易所。

（責(zé)任編輯：陳薇）

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