司法的藝術(shù)

摘 要：作為法官，每天都面臨無(wú)數(shù)形形色色的案件，都要做出無(wú)數(shù)的決定。法官不能僅僅滿足于通過(guò)某種傳統(tǒng)的推理的方式得出結(jié)論，也不能對(duì)某種社會(huì)哲學(xué)所指定的結(jié)果予以正當(dāng)化。應(yīng)當(dāng)在面臨個(gè)案時(shí)充分考慮諸如哲學(xué)、歷史、傳統(tǒng)和社會(huì)學(xué)等方法，不斷反省自己的思想、衡量各種利益沖突而得出符合為社會(huì)和普通人所接受的普片正義觀念的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：卡多佐 司法過(guò)程的性質(zhì) 法官造法

一、司法正義的實(shí)現(xiàn)

自古羅馬法學(xué)家烏爾彼安提出正義的概念以來(lái)，正義就成為法律界所探討的重要話題之一。雖然不同的法學(xué)流派對(duì)于正義有不同的理解，但起碼具有重點(diǎn)關(guān)注法律如何實(shí)現(xiàn)正義的共同點(diǎn)?？ㄊ蠈?duì)于正義的理解可以說(shuō)對(duì)自然法學(xué)和實(shí)證主義法學(xué)都有一定程度的突破，從而獨(dú)樹(shù)一幟、別具一格。

（一）對(duì)正義產(chǎn)生的理解

自然法學(xué)者認(rèn)為，在制定法之上還存在著體現(xiàn)自然和人類之根本理性的法，實(shí)在法必須能夠體現(xiàn)自然法的基本精神，否則就不能成為對(duì)人們社會(huì)生活具有約束力的法。 “自然在我們身上打下了---作為理性的根本要素之一--- 它的某些原則的印記，法典中的所有條款都不過(guò)是這些原則的運(yùn)用?！盵1]這樣一種觀點(diǎn)實(shí)際上是將正義視為一種先驗(yàn)的的事物。而卡多佐借用范德.艾肯在《解釋法學(xué)的實(shí)證方法》一書(shū)中提出的“自然的法”這一概念闡明自己認(rèn)為正義并不是先驗(yàn)的，而是在司法過(guò)程之中經(jīng)由法官和今后不斷的檢驗(yàn)而制作出來(lái)的，這里的正義擺脫了神秘主義的色彩，成為了植根于社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)的正義。

卡多佐同時(shí)也突破了實(shí)證主義法學(xué)的觀點(diǎn)，認(rèn)為司法的過(guò)程不僅僅是一種借由先前存在的邏輯而簡(jiǎn)單推導(dǎo)出結(jié)論的程序，因?yàn)檫@樣并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)正義。而應(yīng)當(dāng)是法官?gòu)木唧w個(gè)案出發(fā)，依據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和公共政策，綜合考量各種利益進(jìn)而平衡和調(diào)和各種沖突得出能為社會(huì)普遍接受的正義的結(jié)論。

（二）正義的制作過(guò)程

綜上所述，法官在依據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和進(jìn)行利益衡量之后做出的判決看似是正義的，但并不是最終為社會(huì)所承認(rèn)的正義。要真正成為法律的正義還必須在“那些重大的法律實(shí)驗(yàn)室——司法法院——中被不斷地重復(fù)檢驗(yàn)?！?，“試圖使每個(gè)案件都達(dá)到絕對(duì)的公正就不可能發(fā)展和保持一般規(guī)則；但是如果一個(gè)規(guī)則不斷造成不公正的結(jié)果，那么它就最終要被重新塑造。這些原則本身在不斷地被重復(fù)驗(yàn)……”也即“法律的發(fā)展經(jīng)歷了許多世紀(jì)，總是處于制作之中的就是這種新的信仰，它默默無(wú)言但會(huì)堅(jiān)定地抹去我們的錯(cuò)誤和偏執(zhí)?！边@里法官判決以及原則檢驗(yàn)和重塑的過(guò)程就是正義的制作過(guò)程。

二、三類案件及法官造法

卡多佐認(rèn)為，法官在司法過(guò)程中具有非常重要的作用，他們不僅僅是在進(jìn)行一項(xiàng)簡(jiǎn)單的類比與適用工作，“……也沒(méi)有一個(gè)名副其實(shí)的高級(jí)法院法官——只要還配得上他的職務(wù)——會(huì)如此狹隘地看待他任務(wù)的功能。”更多情況下法官在司法過(guò)程中扮演了“立法者”的角色，其對(duì)某一特定案件做出的判決不僅對(duì)當(dāng)下社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生影響而且也不可避免地會(huì)影響到今后相類似的案件判決。故法官應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地對(duì)待自己的工作，使其司法判決滿足人的需要。要想充分理解法官的職責(zé)必須首先區(qū)分在司法過(guò)程中出現(xiàn)的三類案件。

（一）三類案件

第一類案件構(gòu)成了法官日常工作的主體，這類案件的事實(shí)和規(guī)則都甚是明了，其爭(zhēng)議的核心是對(duì)案件事實(shí)如何適用規(guī)則。審判這樣的案件的過(guò)程僅僅是一個(gè)搜索和比較的過(guò)程，法官將確定的規(guī)則或案例適用到當(dāng)前案件中從而得出唯一正確答案。“因而大部分法官在自己大部分的時(shí)光里， 歷練已久， 閱世多矣， 如何處理， 多半早已成竹在胸?！?/p>

第二類案件事實(shí)和規(guī)則也是確定的，但是規(guī)則的適用卻成問(wèn)題。這類案件往往沒(méi)有唯一正確的解決方法，需要法官進(jìn)行詳細(xì)地斟酌、對(duì)法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉尀榕小?/p>

第三類案件數(shù)量不多但是并非可以忽略不計(jì)，這些案件對(duì)于未來(lái)有著重要的價(jià)值，將推進(jìn)或遲延法律的發(fā)展?！斑@些案件就是司法過(guò)程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己的機(jī)遇和力量的案件?！边@類案件往往可以通過(guò)幾種完全不同的判決來(lái)處理，而且每一種判決都可以找到具有相當(dāng)說(shuō)服力的理由來(lái)證立。這里，就必須依靠法官承擔(dān)起立法者的職能利用各種方法對(duì)判決進(jìn)行平衡方能得出較為合適的最終結(jié)論。

（二）法官造法的由來(lái)

前面已經(jīng)討論了在司法過(guò)程中出現(xiàn)的三類案件，其中前兩種案件都是在相對(duì)確定的事實(shí)與規(guī)范的框架內(nèi)進(jìn)行判決，其沒(méi)有觸動(dòng)法理即法官并沒(méi)有承擔(dān)立法者的職能。但是第三類案件卻不同，其相對(duì)來(lái)說(shuō)屬于疑難案件，法律對(duì)其的規(guī)定模糊不清或者根本就未加規(guī)定。處理案件的重?fù)?dān)便落到了法官身上，在一個(gè)案件既可以這樣決定又可以那樣決定并且都能夠找到相當(dāng)充分的理由進(jìn)行證立時(shí)，法官就必須根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)際情況、社會(huì)的公共政策綜合使用諸如邏輯、歷史、傳統(tǒng)以及目的等方法判案。一旦這類案件的判決做出，就產(chǎn)生了對(duì)于今后相似案件如何處理的規(guī)則，法官就為今后的司法制定了規(guī)則。

三、指導(dǎo)判決的方法

卡多佐認(rèn)為當(dāng)一個(gè)法官拿到案件時(shí)，首先需要與先例進(jìn)行對(duì)比，進(jìn)而從先例中抽象出原則，即判決的理由。這時(shí)法官的工作并不是直接用該原則判決手中的案件，而是要用四種方法對(duì)所抽象出來(lái)的原則進(jìn)行分析、判斷，決定該原則的發(fā)展命運(yùn)，即運(yùn)行和發(fā)展或者衰萎和死亡。

（一）哲學(xué)的方法

哲學(xué)的方法作為推理工具的一種，具有基礎(chǔ)性的作用。其給予了法官經(jīng)由邏輯推演判決理由，宣示原則的能力。作為規(guī)則體系的法律首先需要自洽而后方能自治，作為意義體系的法律也有了自洽方能圓融。

邏輯的一致性是社會(huì)中人們的要求，也是法律的生命力所在。其也是使法律體系具有確定性與可預(yù)測(cè)性的重要條件。但是在卡多佐看來(lái)，哲學(xué)方法并不是最重要的，經(jīng)由邏輯得出結(jié)果也不是至善，普通法并不是從普適的、既定的真理出發(fā)推導(dǎo)出結(jié)論。在一些情況下，哲學(xué)的方法將讓位于其他方法。

（二）歷史的方法

“一個(gè)原則有自身擴(kuò)展直到其邏輯極致的傾向，這種傾向也許會(huì)為另一種傾向所抵消，這就是，一個(gè)原則本身的歷史限度會(huì)限定其自身”。歷史的方法實(shí)際上就是一種追本溯源，在卡氏看來(lái)“某些法律的概念之所以有它們現(xiàn)在的形式， 這幾乎完全歸功于歷史。除了將它們視為歷史的產(chǎn)物外， 我們便無(wú)法理解他們。”因?yàn)樗械囊?guī)則都是從歷史中發(fā)展演變而來(lái)，這就為法官提供了在歷史語(yǔ)境中檢驗(yàn)、尋找、發(fā)現(xiàn)規(guī)則和原則的可能。其作用不僅影響往昔和今日，同時(shí)也照亮了未來(lái)。相比于哲學(xué)的方法，卡多佐認(rèn)為“一頁(yè)歷史就抵得上一卷邏輯”。

雖然卡氏承認(rèn)歷史的極端重要性，但其理論與以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派有相當(dāng)程度的不同。歷史法學(xué)派將法律理解成為某種無(wú)須斗爭(zhēng)目標(biāo)或目的就能實(shí)現(xiàn)的東西， 理解為一個(gè)沉寂的生長(zhǎng)過(guò)程， 是一個(gè)民族的歷史及其天才的生活和習(xí)慣的結(jié)果。而卡多佐認(rèn)為法律是一種有意識(shí)和有目的的生長(zhǎng)物，歷史對(duì)當(dāng)今和未來(lái)的影響也需要法官有意識(shí)地發(fā)揮作用。

（三）習(xí)慣的方法

“如果哲學(xué)和歷史還不能用來(lái)確定一個(gè)原則的發(fā)展方向，習(xí)慣也許會(huì)插進(jìn)來(lái)?！盵2]這里的習(xí)慣不僅指在過(guò)去普通法發(fā)展過(guò)程中起重要作用的習(xí)慣和創(chuàng)造規(guī)則的社會(huì)生活習(xí)慣，也指法官創(chuàng)造的規(guī)則產(chǎn)生的有組織的習(xí)慣即司法決定的習(xí)慣。從歷史意義上說(shuō)，習(xí)慣產(chǎn)生于傳統(tǒng)，考察習(xí)慣就是在考察傳統(tǒng)。習(xí)慣源于社會(huì)生活，其是由習(xí)性的自然發(fā)展而形成的人們?cè)谌粘Ｉ钪兴毡樽袷氐男袨闃?biāo)準(zhǔn)，其持續(xù)地發(fā)揮作用并且受到法律的保護(hù)。

“與柯克將習(xí)慣視為英格蘭法律的三大支柱之一不同， 也不同于布萊克斯通將普通法與習(xí)慣法等同的觀點(diǎn)”[3]，卡多佐認(rèn)為我們探求習(xí)慣在很多情況下并不是為了創(chuàng)造一項(xiàng)新的規(guī)則，而是為了尋求檢驗(yàn)?zāi)稠?xiàng)規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，即解決如何適用該規(guī)則的問(wèn)題。其是在哲學(xué)與歷史的方法之外另一種判斷、評(píng)價(jià)某一原則的方法，目的仍是在于指導(dǎo)法官正確地判案。

（四）社會(huì)學(xué)方法

“當(dāng)社會(huì)的需要要求這種解決辦法而不是另一種的時(shí)候，這時(shí)，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對(duì)稱、忽略歷史和犧牲習(xí)慣。”這里所說(shuō)的“這種方法”便是表現(xiàn)為正義、道德以及社會(huì)福利的社會(huì)學(xué)方法。毫無(wú)疑問(wèn)，正義是法律的目的，任何一個(gè)社會(huì)法律的根本任務(wù)就是實(shí)現(xiàn)為該社會(huì)共同認(rèn)可的正義觀念。而在具體社會(huì)中如何界定正義呢？卡多佐認(rèn)為必須訴諸社會(huì)福利，也就是以人為核心的社會(huì)利益。作為社會(huì)利益捍衛(wèi)者的法官和法院在審理案件過(guò)程中對(duì)正義進(jìn)行考量時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合分析社會(huì)利益、社會(huì)福利等功能，考慮法律的實(shí)際效用。這也是為什么卡多佐將社會(huì)正義的力量視為“我們時(shí)代和我們這一代人中最偉大的力量?！?/p>

雖然前文中談及的哲學(xué)、歷史和習(xí)慣等方法在引導(dǎo)法官判案過(guò)程中都具有非常重要的作用，但是這些方法都必須受到社會(huì)目的、社會(huì)需要的支配?？梢?jiàn)，社會(huì)學(xué)方法在四種方法中出于主導(dǎo)地位，有時(shí)甚至能夠?qū)ζ渌N方法進(jìn)行裁判決定其是否適用以及在多大程度上適用?！胺傻慕K極原因是社會(huì)的福利。未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的。”所有的法律及判決都是在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之下不斷接受檢驗(yàn)，這就是本文第一部分所談到的正義的制作過(guò)程。

四、問(wèn)題及思考

從卡多佐的理論中我們看到了濃厚的實(shí)用主義色彩，這也正是本書(shū)的亮點(diǎn)所在，對(duì)于公平正義、司法理性的吶喊體現(xiàn)了一位大法官的救世情懷。無(wú)疑，判決的做出是受到法官個(gè)人道德觀影響的，然而當(dāng)社會(huì)的道德與法官的道德對(duì)立時(shí)又當(dāng)如何？卡多佐認(rèn)為此時(shí)大法官應(yīng)當(dāng)避免用自己的正義觀代替社會(huì)的正義觀判案。但是像霍姆斯、卡多佐這樣秉持理性并且才學(xué)廣博的大法官畢竟是少數(shù)，多數(shù)法官很難非常好地控制諸如喜愛(ài)和厭惡、偏好和偏見(jiàn)、本能、情感、習(xí)慣和信念等深層次意識(shí)因素。

在談到法官可能會(huì)借助判決的立法來(lái)實(shí)行專制時(shí)，卡多佐坦言“與來(lái)自各方限制法官權(quán)力的規(guī)則相比，任何法官創(chuàng)新的權(quán)力都無(wú)足輕重?！比欢浜雎粤怂痉?quán)力嫉妒膨脹同樣會(huì)威脅到權(quán)力平衡機(jī)制。當(dāng)司法權(quán)標(biāo)榜著公正卻向黨派利益妥協(xié)之時(shí)，當(dāng)司法利用判決操縱布什與戈?duì)柕倪x舉結(jié)果之時(shí)，如果卡翁在世將會(huì)做何感想？

然而，社會(huì)的發(fā)展和理論的進(jìn)步都是在不斷批判和超越前人的基礎(chǔ)上完成的，同樣，我們也不能要求卡多佐的理論能夠?yàn)槲覀兘鉀Q所有問(wèn)題。社會(huì)現(xiàn)實(shí)是不斷變化的，相應(yīng)指引社會(huì)的理論也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)不斷變化的流體，只有吸取前人的優(yōu)秀理論成果，站在巨人的肩膀上才能看得更遠(yuǎn)。正如卡多佐所言“先生們，未來(lái)屬于你們。在一個(gè)無(wú)盡的過(guò)程中，我們應(yīng)征來(lái)完成我們的工作。當(dāng)我死去并消失很久以后，當(dāng)我在這一過(guò)程中所扮演的小角色被人們遺忘很久以后，你們還將在這里來(lái)完成你的那份工作，并將高舉火炬繼續(xù)向前。我知道，當(dāng)火炬在你們手中時(shí)，那火焰將格外輝煌。”[4]