從訴辯雙方爭議焦點看拆除違法建設的法律適用

一、案情簡介

2004年，原告關某以合法買賣方式取得一宗土地，該塊土地上原有一棟違法建設，建于1996年，該建筑物的建設人為該塊土地的出售人，至今未辦理規(guī)劃許可。土地轉(zhuǎn)讓時，該棟房屋連同土地一起轉(zhuǎn)讓并移交給買受人關某。2010年7月21日，陽江市城市綜合管理局下屬的陽江市城市管理綜合執(zhí)法支隊在巡查時發(fā)現(xiàn)了該違法建筑物，并致函市住建局依法認定了其未經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃部門許可，屬于擅自違法建設情形。

2010年10月18日，該市城市綜合管理局依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱城鄉(xiāng)規(guī)劃法）第四十條、四十四條和第六十四條、六十六條規(guī)定，作出七日內(nèi)自行拆除該違法建設的處罰決定。

關某接到行政處罰決定書后，在法定的期限內(nèi)向人民法院提起訴訟，認為該處罰決定適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》違反了法不溯及既往的原則，屬于適用法律錯誤情形，同時認為處罰對象應為違法建設人而非自己。人民法院經(jīng)審理后做出如下判決：“該決定未對建筑物的建筑時間予以查明。被告應查明建筑物的建筑時間，并根據(jù)當時的法律法規(guī)進行處理”；“撤銷后，被告可在查清事實基礎上重新作出處罰決定”。2011年8月3日，陽江市城市綜合管理局在查清該房屋建筑時間的基礎上，適用《中華人民共和國城市規(guī)劃法》（以下簡稱城市規(guī)劃法）第三十二條、四十條和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條、第四十四條及六十四條、六十六條規(guī)定，再次作出七日內(nèi)自行拆除該違法建設的處罰決定。關某接到處罰決定書后，依法向人民法院提起訴訟，認為該市城市綜合管理局在法律適用上存在以下錯誤：1.兩年內(nèi)違建行為未被發(fā)現(xiàn)就已經(jīng)失去追責時效；2.以合法買賣等轉(zhuǎn)讓方式取得的違章建筑物的買受人即實際占有人不應作為處罰對象，應以實際建設人為處罰對象；3.市城市綜合管理局適用已經(jīng)失效作廢的《城市規(guī)劃法》進行處罰，適用法律錯誤；4.行政機關就同一事實作出兩次限期拆除決定，違反了“一事不再罰”原則。同時，因兩次處罰決定內(nèi)容相同，又違反了《中華人民共和國行政訴訟法》第五十五條有關規(guī)定，人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為；5.該違建行為并不屬于嚴重影響城市規(guī)劃且無法采取改正措施的情形。

二、訴訟爭議焦點

本案在訴訟過程中，訴訟雙方在法庭辯論階段就雙方爭議的焦點進行了激烈的辯論，其中諸多有關法律適用和執(zhí)法疑惑問題，頗具爭議性和典型性，值得探討。現(xiàn)就該案在法庭辯論過程中的有關主要爭議焦點問題總結(jié)如下：

（一）兩年內(nèi)違建行為未被發(fā)現(xiàn)，是否失去追責時效？

訴方觀點認為：該案的違建行為發(fā)生在1996年，事后多年未被發(fā)現(xiàn)，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條第一款關于違法行為兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的不再給予行政處罰的規(guī)定，該違建行為已經(jīng)失去追責時效。

辯方觀點認為：違章建筑是一種典型的繼續(xù)違法行為，對有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的違法行為，從行為終了之日起計算處罰時效期限，行為終了之日即最后違法行為的發(fā)生之日。

（二）能否以合法買賣等轉(zhuǎn)讓方式取得的違章建筑的實際占有人為處罰對象？

訴方觀點認為：根據(jù)誰違法誰負責的原則，應將違法行為的實施者作為處罰對象，即本案中的違建行為是建房者在建房時實施的，當時的建房者理應成為行政處罰對象。

辯方觀點認為：以合法買賣等轉(zhuǎn)讓方式取得的違章建筑可以認定實際占有人即買受人為行政處罰對象，這樣有利于取得良好的執(zhí)法社會效果。

（三）違建時未被發(fā)現(xiàn)，事后處罰適用新法還是舊法？

訴方觀點認為：查處時《城市規(guī)劃法》已經(jīng)廢止，應適用現(xiàn)行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，適用舊的《城市規(guī)劃法》做出行政處罰決定，屬于適用法律錯誤情形。

辯方觀點認為：按照法律不溯及既往的原則，在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施后處理該法實施前發(fā)生的違法建設案件，應當適用《城市規(guī)劃法》，而不應適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。

（四）作出的兩次責令自行拆除決定，是否違反“一事不再罰”原則？

訴方觀點認為：行政機關就同一事實作出的兩個相同結(jié)果的行政決定存在著違反《中華人民共和國行政訴訟法》第五十五條規(guī)定的“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”情形，同時也違反了“一事不再罰”原則。

辯方觀點認為：人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第五十五條規(guī)定的情形，顯然也未違反“一事不再罰”原則。

(五)是否屬于嚴重影響城市規(guī)劃且無法采取改正措施的情形？

訴方觀點認為：該違法建設并不屬于嚴重影響城市規(guī)劃且無法采取改正措施，應予以拆除的情形。尚可通過補交罰款、補辦相關證件予以改正的方式消除對城市規(guī)劃的影響。

辯方觀點認為：該違法建設屬于未取得《建設工程規(guī)劃許可證》擅自施工情形，且處于該市人民醫(yī)院的紅線規(guī)劃圖內(nèi)，又在主干街道，嚴重影響市容市貌，完全屬于嚴重影響城市規(guī)劃且無法采取改正措施應予以拆除的情形。

三、案件評析

（一）兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的違建行為仍在追責時效之內(nèi)

違章建筑是一種典型的繼續(xù)違法行為。繼續(xù)違法行為是指一個違法行為發(fā)生后，行為以及由此造成的不法狀態(tài)一直處于持續(xù)狀態(tài)。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條第二款的規(guī)定，對有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的違法行為，從行為終了之日起計算處罰時效期限，行為終了之日即最后違法行為的發(fā)生之日。只有這樣，才能有效避免違法者鉆法律的空子實施違法行為，逃避法律的制裁。

（二）可以以合法買賣等轉(zhuǎn)讓方式取得的違章建筑的實際占有人為處罰對象

根據(jù)“誰違法誰負責”的原則，理應將違法行為的實施者作為處罰對象，即本案中的違章是建房者在建房時實施的，建房者理應成為行政處罰對象。然而，現(xiàn)實中一些事后發(fā)現(xiàn)必須拆除的違章，違章建筑的建造者已將之轉(zhuǎn)讓他人，這就帶來一些問題，如果行政執(zhí)法過程中，完全按照“誰違法誰負責”的原則進行處罰，勢必帶來操作障礙或弊病。筆者認為以合法房屋買賣等轉(zhuǎn)讓方式取得的違章建筑可以以實際占有人為被處罰相對人。這是一個法律空白，但卻有理論和現(xiàn)實基礎。

從實際占有方面來看，占有只是一種事實狀態(tài)，一種對物的事實的控制。占有并不是一種權利，也不可能衍生出使用與收益的權能，只是一種事實狀態(tài)，是一種無權使用，與所有權之使用權能是不相同的。因此，本案中的原告并不能通過合法的轉(zhuǎn)讓將其中不合法的違章轉(zhuǎn)化成合法的使用權，充其量只是“一種事實狀態(tài)，是一種無權使用”，但因其掌握著對違法建設的事實控制，故從理論上對占有人實施處罰是完全有依據(jù)的。以實際占有人為處罰對象，可以避免因不知情所造成的財產(chǎn)損失，可以使被處罰的實際占有人有時間去自覺履行行政處罰義務，有利于取得良好的執(zhí)法社會效果。

（三）違建時未被發(fā)現(xiàn)，事后處罰適用新法還是舊法

筆者認為，對此類違法建設應適用舊法即《城市規(guī)劃法》進行查處。法律的溯及力又稱法的溯及既往的效力，是指新的法律頒布后，對其生效前的事件和行為是否適用的問題，如果適用，則具有溯及力；如果不適用，則不具有溯及力?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》的實施也理應適用這一原則。理由在于：

《立法法》第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外”。這條規(guī)定實際上就在我國確立了“法不溯及既往是原則，法溯及既往是例外”的基本原則。

1990年《城市規(guī)劃法》實施，《城市規(guī)劃條例》廢止時，也出現(xiàn)過類似的問題?！冻鞘幸?guī)劃法》實施后，一些地方的城市規(guī)劃行政主管部門不斷給建設部去電或去函，詢問在該法實施前發(fā)生的違法行為，在該法實施后發(fā)現(xiàn)并需作出處理，應當適用《城市規(guī)劃法》還是適用《城市規(guī)劃條例》的問題。建設部為此請示全國人大常委會。全國人大常委會辦公廳以常辦〔1990〕秘字第093號函復：“關于城市規(guī)劃法的法律溯及力問題，同意你部的意見。請按此辦理?！?/p>

為此，建設部于1991年2月20日專門下發(fā)了《關于<城市規(guī)劃法>的法律溯及力問題的通知》，對此問題予以了明確，認為應當適用舊的《城市規(guī)劃條例》。同理，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行后在該法實施前發(fā)生的違法行為，在該法實施后發(fā)現(xiàn)并需作出處理的情形，應當適用《城市規(guī)劃法》予以查處。

（四）作出的兩次自行拆除決定不違反“一事不再罰”原則

最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第五十四條第一款規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第五十五條規(guī)定的情形?！?/p>

本案在第一次訴訟中因行政機關適用新法即《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，人民法院曾做出如下判決：“......，并根據(jù)當時的法律法規(guī)進行處理”；“撤銷后，被告可在查清事實基礎上重新作出處罰決定”。為此，該行政機關在查清事實的基礎上，確認其違反了1996年當時實行的《城市規(guī)劃法》的相關規(guī)定，重新做出拆除該違法建筑物的行政決定。很顯然，該處罰決定與原處罰決定所依據(jù)的事實及理由均不同。因此不存在違反《中華人民共和國行政訴訟法》第五十五條規(guī)定的情形，即不違反“一事不再罰”原則。

（五）如何判斷是否屬于嚴重影響城市規(guī)劃且無法采取改正措施的情形

城市規(guī)劃行政主管部門在進行城市規(guī)劃管理行政監(jiān)管時主要是對違反“建設工程規(guī)劃許可”的行為展開的，即《城市規(guī)劃法》中所講的，未取得建設工程規(guī)劃許可證及違反建設工程規(guī)劃許可的規(guī)定進行建設的“嚴重影響城市規(guī)劃和影響城市規(guī)劃”的行為。工程規(guī)劃許可證的發(fā)放是根據(jù)城市總體規(guī)劃、詳細規(guī)劃的規(guī)定來限定工程建設活動的。未取得建設工程規(guī)劃許可證而進行的建設活動，是一種由建設者根據(jù)自己的要求和目的進行的建設，勢必與城市規(guī)劃發(fā)生沖突，打亂整個區(qū)域的規(guī)劃布局，嚴重影響區(qū)域城市規(guī)劃的實施。

本案所涉違法構筑物所占用的土地于1997年已列入該市人民醫(yī)院的規(guī)劃紅線圖內(nèi)，又處于主干街道上，嚴重影響市容市貌，其屬于不得補辦審批手續(xù)，無法采取改正措施消除影響的情形。

依據(jù)《城市規(guī)劃法》第四十條“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者違反建設工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進行建設，嚴重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施”和《廣東省實施<中華人民共和國城市規(guī)劃法>辦法》第三十六條第二款“嚴重影響城市規(guī)劃的建設是指壓占道路紅線或地下管道，影響城市安全或周圍建筑物的安全，在主要街道上影響城市景觀，影響城市重點工程建設或整體布局，污染城市環(huán)境，有礙消防，占用河道、渠道和公共綠地，破壞或影響文物保護和風景名勝區(qū)等建設行為”的有關規(guī)定，本案所涉違法建設影響城市重點工程建設或整體布局，屬于嚴重影響城市規(guī)劃且無法采取改正措施的情形，行政機關作出拆除決定合理合法。

（責任編輯：駱小平）