《專利法》與《專利法實施細則》的法條應如何適用

本文通過對《專利法》第26條與《專利法實施細則》第20條的區(qū)別和聯(lián)系進行分析，指出上述兩個法條的立法目的和側重點的不同之處，并基于上述不同，進一步分析審查員在具體問題上的法條適用問題。

專利法經(jīng)第三次修正后，將涉及權利要求書的原《專利法》第26條第4款的內(nèi)容與原《專利法實施細則》第20條第1款的內(nèi)容合并，現(xiàn)《專利法》第26條第4款的內(nèi)容如下：權利要求應當以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。該條款對權利要求的實質性要求做出了明確的規(guī)定，即，一、規(guī)定了權利要求與說明書的關系，也就是人們常說的權利要求應當?shù)玫秸f明書的支持；二、規(guī)定了權利要求的保護范圍，也就是權利要求應當清楚、簡要，因此該條款在審查意見通知書中作為最常被引用的條款之一；也因此作為一名實審審查員，能否合理利用該條款來對權利要求進行審查是審查員在實際審查過程中應重點關注的部分。 然而筆者在審查工作中發(fā)現(xiàn)在對具體問題進行審查時，該條款與《專利法實施細則》第20條第2款在適用時存在容易混淆的情況，下面就二者之間的區(qū)別和聯(lián)系作出介紹的同時提出關于針對上述法條的法條適用問題的個人看法，望讀者批評指正。 一、《專利法》第26條第4款與《專利法實施細則》第20條第2款的概念 《專利法》第26條第4款規(guī)定：權利要求書應當以說明書為依據(jù)。對此條款《專利審查指南》中規(guī)定：權利要求書應當以說明書為依據(jù)，是指權利要求應當?shù)玫秸f明書的支持。權利要求書中的每一項權利要求所要求保護的技術方案應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術方案，并且不得超出說明書公開的范圍。如果所屬技術領域的技術人員可以合理預測說明書給出的實施方式的所有等同替代方式或明顯變型方式都具備相同的性能或用途相同的性能或用途，則應當允許申請人將權利要求的保護范圍概括至覆蓋其所有的等同替代或明顯變型的方式。 《專利法》第26條第4款還規(guī)定：權利要求書應當清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。對此條款《專利審查指南》中規(guī)定，首先，每項權利要求的類型應當清楚。其次，每項權利要求所確定的保護范圍應當清楚。最后，構成權利要求書的所有權利要求作為一個整體也應當清楚，這是指權利要求之間的引用關系應當清楚。 《專利法實施細則》第20條第2款規(guī)定：獨立權利要求應當從整體上反映發(fā)明或者實用新型的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征?！秾＠麑彶橹改稀穼Α氨匾夹g特征”的解釋是：必要技術特征是指，發(fā)明或者實用新型為解決其技術問題所不可缺少的技術特征，其總和足以構成發(fā)明或者實用新型的技術方案，使之區(qū)別于背景技術中所述的其他技術方案。判斷某一技術特征是否為必要技術特征，應當從所要解決的技術問題出發(fā)并考慮說明書描述的整體內(nèi)容，不應簡單地將實施例中的技術特征直接認定為必要技術特征。 二、《專利法》第26條第4款與《專利法實施細則》第20條第2款的區(qū)別 （一）《專利法》第26條第4款規(guī)定的權利要求書應當以說明書為依據(jù)，其實質是指權利要求所要求保護的范圍應當與說明書中記載的內(nèi)容相適應，即與發(fā)明人對現(xiàn)有技術的貢獻相當，從而撰寫出保護范圍適當?shù)臋嗬?，平衡申請人與第三人的利益關系。如果權利要求的概括包含申請人推測的內(nèi)容，而其效果又難于預先確定和評價，應當認為這種概括超出了說明書公開的范圍；如果權利要求的概括使所屬技術領域的技術人員有理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發(fā)明或者實用新型所要解決的技術問題，并達到相同的技術效果，則應當認為該權利要求沒有得到說明書的支持，反之則可以得到說明書的支持。比如接下來的案例一，某發(fā)明申請的權利要求1為： 1、一種可充電電池的過放保護電路(14)，其特征在于，包括： 充電狀態(tài)檢測單元(31)；欠壓檢測單；記憶單元（34），其一輸入端連接所述欠壓檢測單元的輸出端，另一輸入端連接所述充電狀態(tài)檢測單元的輸出端，該記憶單元這樣工作：當所述充電狀態(tài)檢測單元檢測所述充電電路中有充電電流流過時，記憶單元被.“1”；當所述充電狀態(tài)檢測單元檢測所述充電電路中沒有充電電流流過，同時欠壓檢測無效時保持.“1”狀態(tài)并輸出使能信號，一旦欠壓檢測有效則?“0”并保持、輸出不允許信號；邏輯控制電路(35)。 審查員在審查意見通知書中指出“該權利要求中使用的上位概念‘記憶單元(34)’概括了一個較寬的保護范圍，但在說明書中給出的唯一實施例中僅給出了使用RS觸發(fā)器或D觸發(fā)器的例子。依據(jù)本申請文件所記載的內(nèi)容，顯然只有RS觸發(fā)器或D觸發(fā)器才能實現(xiàn)該‘記憶單元’的‘允許’或‘不允許’輸出，而非任何記憶單元均可以實現(xiàn)該功能，典型的就是存儲器不具備該功能，即使在觸發(fā)器類中，T觸發(fā)器或施密特觸發(fā)器都不具備該功能。所屬技術領域的技術人員難于預見該上位概念所概括的除本申請實施方式之外的所有方式均能解決其技術問題，因此該權利要求得不到說明書的支持。申請人應當將該上位概念具體限定為說明書所支持的‘RS觸發(fā)器’或‘D觸發(fā)器’”。 該申請說明書的具體實施方式部分公開了可充電電池過放保護電路（14）的工作原理，其是以“記憶單元”來實現(xiàn)的：該電壓差小于設定的電壓，此時充電狀態(tài)檢測單元（31）輸出置“1”信號，將記憶單元置為“1”；隨著太陽能電池板11對可充電電池（13）的充電，可充電電池（13）電壓上升到設定的電壓后，欠壓檢測單元輸出邏輯為沒有出現(xiàn)欠壓因而不會改寫記憶單元，所以記憶單元（34）輸出為“1”。晚上，初始時記憶單元（34）輸出為“1”，此時太陽能電池板11上的電壓已低于可充電電池（13）電壓，不對充電電池（13）充電，肖特基二極管或開關電路關閉，沒有充電電流流過充電電路（12），充電電路（12）的輸入和輸出端之間的電壓差大于設定的電壓后，充電狀態(tài)檢測單元（31）輸出邏輯為沒有充電因而不會改寫記憶單元（34），記憶單元（34）保持為“1”，可充電電池（13）為LED燈供電，隨著可充電電池（13）能量的消耗，可充電電池（13）電壓逐漸降低，當?shù)陀谠O定的電壓后，欠壓檢測單元輸出清零信號到記憶單元（34），記憶單元（34）輸出為“0”，LED驅動電路（16）根據(jù)“0”輸入將LED燈（17）關閉。如果在晚上可充電電池（13）未出現(xiàn)欠壓，則記憶單元一直保持為“1”，LED驅動電路16根據(jù)“1”輸入將LED燈（17）始終點亮直至白天邏輯控制電路（35）根據(jù)照度檢測電路（15）的輸出將其關閉。 關于觸發(fā)器，說明書中提到的內(nèi)容有：按照本發(fā)明提供的過放保護電路，所述記憶單元是觸發(fā)器。按照本發(fā)明提供的過放保護電路，所述觸發(fā)器包括但不限制是RS觸發(fā)器、D觸發(fā)器等各種觸發(fā)器。 因此，由上述說明書公開的內(nèi)容可以確定其是以記憶單元來實施本發(fā)明的，而且也是可以實施的，RS觸發(fā)器或D觸發(fā)器僅僅是本發(fā)明優(yōu)選的實施例。權利要求1中的記憶單元是由具體的技術特征進行了進一步限定的，因此，權利要求1中的“記憶單元”應當具備上述具體技術特征的功能。而作為質疑的反例，審查意見中所列舉的存儲器、T觸發(fā)器或施密特觸發(fā)器并不具備上述進一步限定的功能，也就不屬于權利要求1中的“記憶單元”，因而也就不包含在權利要求1的范圍內(nèi)。因此，由權利要求1的內(nèi)容來看，其既能從說明書充分公開的內(nèi)容得到，也能夠概括得出，并且沒有超出說明書公開的范圍，因此，權利要求1得到了說明書的支持，符合《專利法》第26條第4款關于權利要求書應當以說明書為依據(jù)的規(guī)定。 （二）《專利法》第26條第4款規(guī)定的權利要求書應當清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍，其實質是使本領域的技術人員能夠準確地界定該權利要求所要求保護的范圍。其中清楚主要包括以下幾種情形：1、權利要求的類型應當清楚；如果權利要求采用模糊不清的主題名稱，例如慣量的動態(tài)模擬新原理的主題名稱，即本領域技術人員不能確定其要求保護的對象是一種產(chǎn)品還是一種方法，則該權利要求不符合《專利法》第26條第4款的規(guī)定；2、權利要求所確定的保護范圍應當清楚；如果權利要求中記載的各個技術特征之間的關系不清楚，則會導致該權利要求保護范圍不能準確確定，不符合《專利法》第26條第4款的規(guī)定，例如某發(fā)明申請的權利要求1中記載了“所述傳動裝置包括與印碼機出紙鏈輪（10）相接的檢測滾筒（11）；所述檢測裝置包括與印碼機出紙鏈輪10相接的檢測滾筒11”，由此本領域技術人員不能確定“與印碼機出紙鏈輪（10）相接的檢測滾筒（11）”究竟屬于傳動裝置還是檢測裝置，因此導致該權利要求保護范圍不能準確確定，不符合《專利法》第26條第4款的規(guī)定；3、權利要求之間的引用關系應當清楚；如果引用的權利要求的內(nèi)容在邏輯關系上出現(xiàn)錯誤，則不符合《專利法》第26條第4款的規(guī)定，例如某發(fā)明申請的權利要求5是引用權利要求1和前一權利要求的從屬權利要求，其記載的特征“十三個按鈕(52)中的每一個結合有自己的LED(53)，其與音階的特定的不同聲音關聯(lián)”中的“十三個按鈕(52)”僅在權利要求4中記載，因此當權利要求5引用權利要求1-3中任一項時，導致該權利要求保護范圍不能準確確定，不符合《專利法》第26條第4款的規(guī)定。而簡要主要包括以下幾種情形：1、權利要求的數(shù)目應當合理；例如某發(fā)明申請的權利要求2為“2、根據(jù)權利要求1所述的響應書系統(tǒng)，其特征在于：所述至少一個玩偶包括多個玩偶，在所述多個玩偶中的每個玩偶被配置為響應所述當前頁面的演示和/或顯示，在所述多個玩偶中的每個玩偶被配置為以不同方式響應所述當前頁面”，權利要求4為“4、根據(jù)權利要求2所述的響應書系統(tǒng)，其特征在于：所述每個玩偶是被配置為響應所述當前頁面”，由于權利要求4限定部分的附加技術特征實質上已記載在被引用的權利要求2中，因此同一技術特征的這種重復限定會導致權利要求保護范圍不清楚，不符合《專利法》第26條第4款有關權利要求應當清楚、簡要的規(guī)定；2、權利要求的表述應當簡要，即除記載技術特征外，不得對原因或理由作不必要的描述，也不得使用商業(yè)性宣傳用語。 （三）《專利法實施細則》第20條第2款是我國獨有的條款，在其他國家的專利法以及PCT及其實施細則中均沒有類似的規(guī)定。該條款強調(diào)地是從整體上保證權利要求技術方案的完整性，并與說明書中記載的所要解決的技術問題相對應，即權利要求中不能缺少解決該技術問題的必要技術特征。比如接下來的案例二，某發(fā)明申請的獨立權利要求1為： 1、一種數(shù)碼相框，包括本體和旋轉支架，所述本體的背側殼體上開設有一通孔，所述旋轉支架轉動的連接在所述通孔內(nèi)，其特征在于，所述旋轉支架包括旋轉盤、內(nèi)支架及外支架，所述內(nèi)支架的一端插接在外支架的滑槽內(nèi)，且通過一彈性件固定在外支架的一凹槽內(nèi)，所述內(nèi)支架的另一端固定在旋轉盤上，所述旋轉盤與所述通孔側壁二者其中之一個上設置有多個凸起，所述旋轉盤與所述通孔側壁二者其中之另一個上配合所述凸起設置有相應個數(shù)的凹陷用于收容所述凸起，旋轉所述旋轉支架，改變所述凸起與凹陷之間的對應關系從而使所述旋轉支架支撐所述本體處于不同的擺放方位。 由說明書的背景技術可知，現(xiàn)有的數(shù)碼相框通常包括多個外露的接口，為了防塵，數(shù)碼相框還包括防塵蓋以遮擋上述接口，上述防塵蓋的設置增加了制造成本，因此本申請?zhí)峁┮环N有防塵功能的數(shù)碼相框，其通過外支架的支撐部的沿垂直連接部所在平面延伸的自由端在收合旋轉支架時，遮蓋接口凹槽的多個接口來實現(xiàn)防塵功能，因此權利要求1中缺少與說明書中記載的所要解決的技術問題相對應的必不可少的技術特征，即外支架的支撐部結構，因此權利要求1不符合《專利法實施細則》第20條第2款的規(guī)定。 另外，如果說明書中記載了多個要解決的技術問題，這種情況下獨立權利要求并非必須記載能夠解決這些技術問題的所有技術特征，而應當看其所記載的技術方案是否能夠完整地解決其中一個技術問題。 由上述對兩個法條的舉例分析可以看出，針對《專利法》第26條第4款規(guī)定的權利要求書應當以說明書為依據(jù)的判斷時，應先分析權利要求中的哪些技術特征概括了較寬的范圍，然后在說明書中對應該技術特征找出相應內(nèi)容，分析該技術特征為何不能概括寬范圍的原因。針對《專利法》第26條第4款規(guī)定的權利要求書應當清楚、簡要地限定要求專利保護范圍的判斷時，應立足于權利要求本身。如果根據(jù)權利要求書記載的內(nèi)容使本領域技術人員能夠得出不同的保護范圍時，則應當認定該權利要求的保護范圍不清楚。而《專利法實施細則》第20條第2款的判斷出發(fā)點是說明書所要解決的技術問題，根據(jù)上述技術問題判斷權利要求中是否缺少解決該技術問題的不可缺少的技術特征，而針對權利要求中出現(xiàn)的上位概括、并列選擇概括、數(shù)值范圍概括、功能性限定、與說明書記載不一致以及造成權利要求的保護范圍不清楚的特征不應認為是必要技術特征。 三、《專利法》第26條第4款與《專利法實施細則》第20條第2款的聯(lián)系 然而上述兩個法條在具體適用時又存在一定聯(lián)系，接下來將《專利法》第26條第4款規(guī)定的得不到說明書支持和應當清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍分別與《專利法實施細則》第20條第2款規(guī)定的缺少必要技術特征進行比較說明： （一）針對得不到說明書支持和缺少必要技術特征的法條適用 如果在說明書已經(jīng)清楚完整地披露了發(fā)明技術方案的情況下，只是獨立權利要求沒有寫明解決其技術問題的必要技術特征，此時這樣的獨立權利要求也是得不到說明書的支持的，即獨立權利要求中的技術方案不能從說明書記載的內(nèi)容概括得出，因此該獨立權利要求既不符合《專利法實施細則》第20條第2款的規(guī)定，也不符合《專利法》第26條第4款的規(guī)定。相反，如果在說明書中沒有清楚完整地描述發(fā)明的技術方案，同時獨立權利要求也缺少解決其技術問題的必要技術特征的情況下，此時應當考慮適用《專利法》第26條第3款關于說明書公開不充分的條款，而不宜使用上述兩個法條。 另外，如果獨立權利要求中雖然已寫明解決其技術問題的“必要技術特征”，但與審查員認定的必要技術特征并不完全一致，則此時不宜認為獨立權利要求缺少必要技術特征，而應適用《專利法》第26條第4款規(guī)定的得不到說明書的支持來評述。 （二）針對清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍和缺少必要技術特征的法條適用 例如，獨立權利要求保護一種電路，其技術方案僅羅列該電路的各種組成器件，未對器件間的連接關系進行說明，而說明書中記載了各組成器件的連接關系，在獨立權利要求滿足《專利法》第22條規(guī)定的前提下，如果獨立權利要求中必須要明確限定此種特定 連接關系的話，則應當適用《專利法實施細則》第20條第2款的規(guī)定來評述。而判斷該獨立權利要求是否清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍則需要具體問題具體分析：如果缺少的這種連接關系僅僅意味著權利要求保護所有形式的連接關系，則對于本領域技術人員來講是可以清楚界定權利要求的保護范圍，因此不會造成權利要求的不清楚；反之則可以適用《專利法》第26條第4款規(guī)定的清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍來進行評述。