論我國侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合的立法完善

摘 要：目前我國關(guān)于責(zé)任競(jìng)合的立法存在著諸多問題，例如民事法律體系不協(xié)調(diào)導(dǎo)致司法實(shí)踐不公平，法律規(guī)定籠統(tǒng)概括導(dǎo)致操作性不強(qiáng)，“擇一請(qǐng)求”導(dǎo)致不能彌補(bǔ)受害人的全部損失等等。而在日常經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，例如買賣合同、運(yùn)輸合同、租賃合同、保管合同、承攬合同等存在著大量的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合現(xiàn)象，因而有必要進(jìn)行立法完善，使之更好地服務(wù)于司法實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益平衡和民事法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任

[中圖分類號(hào)]：D901 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]：A

[文章編號(hào)]：1002-2139(2012)-03-0245-01

民事責(zé)任競(jìng)合集中體現(xiàn)在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，它是指行為人所實(shí)施的某一違法行為，具有違約行為和侵權(quán)行為的雙重特征，從而在法律上導(dǎo)致了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的共同產(chǎn)生。單從概念來講，不能確定受害人能夠選擇幾項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，意味著這個(gè)概念實(shí)際上回避了競(jìng)合和聚合的區(qū)分，它所體現(xiàn)的構(gòu)成要件有：

(1) 必須是同一違法行為。

(2) 同一違法行為同時(shí)符合侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的構(gòu)成要件。

(3) 侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的承擔(dān)著是同一民事主體。

筆者認(rèn)為完善我國責(zé)任競(jìng)合立法的具體途徑主要有以下四種：

一、制定《民法典》時(shí)，對(duì)責(zé)任競(jìng)合問題作統(tǒng)一規(guī)定。

由于目前《合同法》第122條與《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定有較大出入，導(dǎo)致民法在不同情形下，對(duì)受害人的保護(hù)力度不一，進(jìn)而引起司法實(shí)踐的不公。因而有必要在制定《民法典》時(shí)，對(duì)責(zé)任競(jìng)合問題作統(tǒng)一規(guī)定，來緩解法律之間的沖突，使之趨于和諧統(tǒng)一。筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分對(duì)待責(zé)任競(jìng)合問題，為了最大限度地保護(hù)受害人的利益，在責(zé)任聚合可以允許受害人同時(shí)要求兩種請(qǐng)求權(quán)；當(dāng)然為了兼顧加害人的利益，不妨在訴訟時(shí)效、構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、免責(zé)事由、訴訟管轄等方面，分別就侵權(quán)之訴和違約之訴對(duì)加害人作有利的規(guī)定。這樣使得受害人無論選擇侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任，當(dāng)事人之間的訴訟責(zé)任相近，進(jìn)而達(dá)到平衡兩者利益的目的。

二、完善《合同法》第122條，使之更具有可操作性。

首先為了避免轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求權(quán)帶來債務(wù)人負(fù)擔(dān)的加重和訴累的增加，應(yīng)規(guī)定受害人不得轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求權(quán)。

其次根據(jù)選擇權(quán)性對(duì)性原則，嚴(yán)格區(qū)分狹義的民事責(zé)任競(jìng)合和民事責(zé)任聚合。在狹義的民事責(zé)任競(jìng)合時(shí)，只允許受害人選擇一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)；而在民事責(zé)任聚合時(shí)則可以同時(shí)行使兩種請(qǐng)求權(quán)。這樣可以避免“擇一請(qǐng)求” 的一刀切，能夠區(qū)分責(zé)任競(jìng)合的不同情形，公平地對(duì)待不同競(jìng)合情形下的受害人。在不加重加害人負(fù)擔(dān)的前提下，實(shí)現(xiàn)受害人利益的最大化。

第三，限制請(qǐng)求權(quán)的選擇。借鑒英國模式，使得選擇請(qǐng)求權(quán)的限制內(nèi)容法律化，而不僅僅停留在學(xué)術(shù)層面。例如可以規(guī)定在既有違約情形又有人身受損的情況下，按侵權(quán)責(zé)任處理，這樣能較好地保護(hù)受害人的利益，同時(shí)減少了濫用選擇權(quán)的可能性，還可以減少責(zé)任競(jìng)合的現(xiàn)象。

第四，對(duì)請(qǐng)求權(quán)的行使作細(xì)致規(guī)定。在狹義的民事責(zé)任競(jìng)合時(shí)，假如受害人選擇的請(qǐng)求權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，能不能回頭再選？王利明教授認(rèn)為“如果受害方在提出一種請(qǐng)求以后， 因?yàn)闀r(shí)效屆滿等原因， 而使該項(xiàng)請(qǐng)求被駁回或不能成立， 受害方也可以提出另外一種請(qǐng)求，但無論如何受害方不能同時(shí)基于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任提出請(qǐng)求?！惫P者贊同上訴觀點(diǎn)，為了充分救濟(jì)受害人的權(quán)益，可以在第一次救濟(jì)無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，尋求第二次救濟(jì)，但此時(shí)可能以犧牲司法資源為代價(jià)。還有受害人選擇的某一請(qǐng)求權(quán)導(dǎo)致的訴訟結(jié)果與實(shí)際損失的差額很大時(shí)，能否增加賠償數(shù)額？筆者認(rèn)為可以增加適當(dāng)?shù)臄?shù)額，但在“差額很大”和“適當(dāng)”這兩個(gè)問題上作相應(yīng)的規(guī)定，例如“差額很大”是指占實(shí)際損失的20％以上，“適當(dāng)”是指差額部分的80％以上、100％以下。

第五，對(duì)于違約責(zé)任能否要求非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，每個(gè)國家規(guī)定不一，大部分是不允許的。目前我國司法實(shí)踐出現(xiàn)過請(qǐng)求違約責(zé)任的同時(shí)獲得精神損害賠償，而學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為違約責(zé)任的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上排除了非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，因而非財(cái)產(chǎn)責(zé)任不適用違約責(zé)任。筆者認(rèn)為原則上非財(cái)產(chǎn)責(zé)任不適用違約責(zé)任，畢竟違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任區(qū)別很大，不能模糊兩者的界限。所以《合同法》可以規(guī)定非財(cái)產(chǎn)責(zé)任不適用于違約責(zé)任，至于在違約責(zé)任難以彌補(bǔ)全部損失時(shí)，可以參照上訴增加適當(dāng)數(shù)額的辦法，實(shí)現(xiàn)受害人利益的最大化。

三、完善《侵權(quán)責(zé)任法》，使之與《合同法》遙相呼應(yīng)。

由于《合同法》只對(duì)“違約性的侵權(quán)行為”的競(jìng)合問題做出規(guī)定，使得“侵權(quán)性的違約行為”的競(jìng)合問題無法可依；另外如果請(qǐng)求侵權(quán)責(zé)任還要援引《合同法》第122條，這勢(shì)必會(huì)讓人感覺《合同法》是《侵權(quán)責(zé)任法》的特別法。針對(duì)上訴兩個(gè)問題，2009年12月26日通過、2010年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》并未進(jìn)行規(guī)定。僅僅第5條規(guī)定“其他法律對(duì)侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，依該法條邏輯是可以援引《合同法》的，這意味著《合同法》成為《侵權(quán)責(zé)任法》的特別法，陷入了法條競(jìng)合說的困境。因而筆者認(rèn)為應(yīng)完善《侵權(quán)責(zé)任法》，可以在適用《侵權(quán)責(zé)任法》的司法解釋中規(guī)定“侵權(quán)性的違約行為”的競(jìng)合問題，這樣使之與《合同法》遙相呼應(yīng)，實(shí)現(xiàn)兩者之間的協(xié)調(diào)和互補(bǔ)。

四、完善《民事訴訟法》，使之與民法相輔相成。

如前一章所述，中國可以借鑒有限制的選擇訴訟模式，從訴訟法的角度，尋求解決競(jìng)合問題的思路，使之與實(shí)體法相輔相成。在上訴第二條途徑中，筆者提到禁止債權(quán)人轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求權(quán)，但不排除在民事責(zé)任聚合的情況下，債權(quán)人就兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)分別起訴，這樣毋庸置疑增加訴累。為了避免這種情況發(fā)生，不妨在《民事訴訟法》中規(guī)定責(zé)任聚合時(shí)，兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)必須作為一個(gè)整體同時(shí)起訴，否則只受理第一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。這樣能督促債權(quán)人同時(shí)行使兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，減少訴累和訴訟資源的浪費(fèi)。另外，在上訴第二條途徑中，筆者認(rèn)為在狹義的民事責(zé)任競(jìng)合時(shí)，選擇的一種請(qǐng)求權(quán)走不通時(shí)，還可以回頭再選擇另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，這勢(shì)必會(huì)浪費(fèi)司法資源。鑒于這個(gè)問題，可以設(shè)計(jì)一種類似于英國的訴訟制度，叫做預(yù)備的合并，以備不時(shí)之需。所謂預(yù)備的合并是指原告為了預(yù)防訴訟因無理由而遭到敗訴的后果，同時(shí)提出理論上完全不相容的兩個(gè)以上的不同的訴訟標(biāo)的，當(dāng)前一位訴訟標(biāo)的無理由時(shí)，請(qǐng)求對(duì)后一位訴訟標(biāo)的進(jìn)行裁判。這樣一方面使《民事訴訟法》與《合同法》的規(guī)定相輔相成，實(shí)現(xiàn)訴訟法與實(shí)體法的和諧統(tǒng)一；另一方面避免為了保障受害人的權(quán)益而犧牲了司法資源。這樣訴訟法與實(shí)體法相得益彰，促進(jìn)民事法律體系的和諧統(tǒng)一，同時(shí)能平衡當(dāng)事人的利益，因而值得嘗試。

參考文獻(xiàn)：

[1]、《債法理論與適用II》萬鄂湘，人民法院出版社，第100頁

[2]、《論違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合》陶月紅wwww.dffy.com

[3]、王利明：《違約責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社，頁306，2000。

[4]、王利明、崔建遠(yuǎn)著《合同法新論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年3月。