臨時禁令的德國法與歐盟法實踐

歐洲法院認(rèn)為，如果法院在作出臨時禁令裁定之前沒有聽取雙方陳訴的，不能得到承認(rèn)。原因在于，被申請人尚未獲得任何機會進行抗辯。這關(guān)系到臨時措施程序中申請人與被申請人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)衡。 中國企業(yè)臨戰(zhàn)：知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令在德國 從“中國制造”到“中國創(chuàng)造”，中國企業(yè)走出國門進軍歐洲市場，近十年來可謂聲勢浩大。隨著歐洲媒體對“中國式拿來主義”的妖魔化宣傳，歐洲本土廠商早已厲兵秣馬，嚴(yán)陣以待。如果說在嚴(yán)酷的市場競爭中，知識產(chǎn)權(quán)是歐洲競爭者指向中國企業(yè)軟肋的第一把利劍，那么臨時禁令就是這把劍“快、準(zhǔn)、狠”的劍鋒。以德國為例，慕尼黑一個中級法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭每年受案一千多例，其中就有六百例以上涉及臨時禁令，可見臨時禁令在德知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)和救濟中運用之普遍。 從專利、實用新型、半導(dǎo)體設(shè)計到商標(biāo)、外觀設(shè)計，及至軟件著作權(quán)，一經(jīng)專利商標(biāo)局審查通過、登記授權(quán)，權(quán)利人及其授權(quán)的使用者即可對競爭者操起“臨時禁令”這一維權(quán)武器。實踐中的例子是：中國展商在參加德國展會的第一天往往就可能收到一大疊德文撰寫的法院文件，還在“丈二和尚摸不著頭腦”時，殊不知知識產(chǎn)權(quán)的攻防戰(zhàn)役已經(jīng)悄無聲息地拉開帷幕——典型的例子是：德國某公司，在展會之前就早早從主辦方網(wǎng)站上打探同行參展廠商的背景，并從其網(wǎng)站上下載“侵權(quán)商品”的相關(guān)資料，同時委托律師作準(zhǔn)備。同行展商還在布置展臺，德國公司或其委托的律師就到站臺上檢查是否有侵權(quán)產(chǎn)品的展出，同時取證，包括拍照、拿取產(chǎn)品宣傳冊，并撰寫臨時禁令申請書遞交法院。由于臨時禁令本身“快、準(zhǔn)、狠”的特點，申請人只需要對法院證明侵權(quán)行為“很有可能”發(fā)生或正在發(fā)生（Glaubhaftmachung），申請事由緊急迫切，法院可以無須聽證，立刻審判并當(dāng)庭簽發(fā)臨時禁令的裁定。申請人持禁令立刻到法院申請強制執(zhí)行，一旦法院的強制執(zhí)行人將禁令送達(dá)展位，禁令的內(nèi)容就開始生效。由于裁定的送達(dá)在德國境內(nèi)完成，禁令的文字無需翻譯。如果申請人是業(yè)內(nèi)的領(lǐng)軍人物而被訴的侵權(quán)行為又具有相似性或曾多次涉訴，那么臨時禁令的申請就更加程式化，從權(quán)利人提出申請到送達(dá)對方最快僅需4-6小時。如此種種，禁令相對人的被動處境可想而知，如果不及時尋求法律支持奮起反擊，就會被競爭對手緊緊鉗制住而損失慘重。 最常見的是停止侵權(quán)臨時禁令(Unterlassung)，依照具體的禁令內(nèi)容，禁令一經(jīng)送達(dá)，相對人就必須立即停止涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、供應(yīng)、使用或?qū)⑸嫦忧謾?quán)產(chǎn)品引入市場，或者為了以上目的占有或使用涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品。禁令效力覆蓋德國境內(nèi)。以展會糾紛為例，參展商必須立即將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品從展臺上取下，連登有涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)頁和產(chǎn)品目錄也都不得展出。倘若涉嫌侵權(quán)的是商標(biāo)或外觀設(shè)計，強制執(zhí)行人甚至可以根據(jù)要求沒收展品，清空展臺。如果拒不執(zhí)行，權(quán)利人可以向法院申請施行罰款。德國對于違反臨時禁令明文規(guī)定的行為，罰款的最高額度可達(dá)二十五萬歐元，甚至施以短期監(jiān)禁，后果不可謂不嚴(yán)重。 即使臨時禁令相對人選擇暫時按兵不動，費用問題也是一個大包袱。相對人一般會收到一封賬單，由法院審理費和申請人律師費兩部分組成。費用額度和侵權(quán)標(biāo)的價值掛鉤。實踐中德國法院常常將爭議標(biāo)的設(shè)定在一萬歐元，而申請人按慣例也會至少委托一位法律律師外加一位專利律師，這樣算下來至少就是三四千歐元的賬單。如果權(quán)利人因為臨時禁令程序的費用同時申請法院扣留相對人的財產(chǎn)，執(zhí)行人甚至可以扣留展臺上所有的物品，包括非侵權(quán)產(chǎn)品。收到臨時禁令展商的狼狽程度，可想而知。 不過，迄今為止德國臨時禁令的內(nèi)容范圍還沒有擴展到損害賠償權(quán)。也就是說，如果權(quán)利人要提出損害賠償，還必須在臨時禁令程序之外再提出一般的侵權(quán)之訴。至于權(quán)利人的知情權(quán)（Auskunftsrecht）能不能申請強制執(zhí)行，這一點在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行歐盟指令(RL2004/28/EG)頒布并轉(zhuǎn)化為德國法之后，已經(jīng)有了定論。答案是：可以。新專利法，新實用新型法，新商標(biāo)法和新著作權(quán)法都明文規(guī)定：在明顯存在侵權(quán)行為（offensichtliche Rechtsverletzung）時，權(quán)利人可以申請法院簽發(fā)臨時禁令，要求侵權(quán)人必須提供其供應(yīng)商、分銷商的名字和地址。這樣下來，對禁令相對人的打擊將是其整個產(chǎn)業(yè)鏈條的“一鍋端”。 臨時禁令：應(yīng)對是關(guān)鍵 臨時禁令送達(dá)之后，等待和漠視都不是明智的選擇。該如何冷靜處理，下面就這個問題作一介紹。 首先，檢查臨時禁令送達(dá)之前，是否收到過對方律師的警告函（Mahnung）。通常對方在正式開始禁令程序之前，都會先送達(dá)警告函。如果沒有警告函而直接執(zhí)行臨時禁令的，禁令相對人又愿意接受禁令的，可以向法院提出申請免除上述禁令費用包括對方律師費用的承擔(dān)。 其次，“自我保護函”（Schutzschrift）是實踐中發(fā)展出來受到法庭認(rèn)可的一項機制。臨時禁令之所以令人措手不及，絕大部分是因為它在“緊急情況下”無須聽證即可簽發(fā)。禁令相對人在受到禁令牽制之前，可能完全沒有機會在法庭上為自己辯解，讓法官可以公平權(quán)衡雙方利益來做出判斷。這種單方面啟動（ex parte）的禁令程序，將效率遠(yuǎn)遠(yuǎn)置于公平這一司法價值之上。而“自我保護函”則是一劑“臨時禁令單方性”的疫苗。例如，來德廠商可以事先在營業(yè)地或參展地的管轄法院預(yù)留這樣一份函件，闡明自己產(chǎn)品沒有侵犯任何人的智慧財產(chǎn)權(quán)。這樣，如果當(dāng)?shù)氐母偁帉κ稚暾埮R時禁令時，法官就會參考“自我保護函”里闡述的事實和理由，公平考慮雙方的訴求。而且禁令申請人對此還一無所知。這種法律手段，通常在廠商或其自子公司、合作伙伴和德國競爭對手在其他國家曾經(jīng)或正在涉訴，對德國當(dāng)?shù)貪撛诘脑V訟風(fēng)險有所預(yù)知的情形。 第三，如何徹底甩掉禁令的鉗制而重新在市場上如魚得水，這是個問題。要知道，臨時禁令的申請理由在于，侵權(quán)行為可能造成特殊的損失，不采取措施將會使權(quán)利人的損失無法恢復(fù)。相對的，如果要徹底否決臨時禁令的效力，就要證明對方的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)無效（下文再簡介專利無效之訴和專利侵權(quán)之訴）——例如沒有新穎性，或者證明“侵權(quán)行為的緊迫性”并不存在，又或者證明自己“根本沒有侵權(quán)”。說起來容易，但這在德國的司法實踐中卻涉及復(fù)雜的庭審程序網(wǎng)羅。最簡單的，禁令相對人可以在同一法院提出“異議”（Widerspruch），這個救濟程序沒有期限限制。德國法院收到異議后，大多會盡快組織口審，屆時雙方可以提出任何事實及理由，展開所有可能的攻防手段。如果口審敗訴，還可以再向上一級法院上訴。第二，禁令相對人可以選擇向法院提交申請，逼對方起訴。如果在法定時間內(nèi)沒有起訴——這在程式化臨時禁令的場合比較多見——臨時禁令就自動失效。這種情況因為有的競爭者抱著“收買路錢”的心態(tài)濫用臨時禁令，其實他并沒有足夠的證據(jù)或信心贏取官司。 如果啟動正式的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，臨時禁令的程序就被正式的訴訟所吸收。下文以專利為例介紹德國兩種基本的訴訟種類：專利無效之訴和專利侵權(quán)之訴。 專利無效之訴和專利侵權(quán)之訴 針對德國專利或歐洲專利的德國部分，任何人都可以提起專利無效之訴。一審由慕尼黑的聯(lián)邦專利法院管轄，爭議問題將適用德國《專利法》。聯(lián)邦專利法院有六個審判庭專門處理專利無效之訴。每個審判庭由五位法官組成，其中兩位是法律法官，他們沒有技術(shù)背景，是常任法官。另外三位法官是有工科背景、受過技術(shù)訓(xùn)練的，他們在任法官之前往往擔(dān)任專利審查官，是根據(jù)涉訴專利所在的技術(shù)領(lǐng)域臨時抽調(diào)來審判庭的。慕尼黑聯(lián)邦專利法院每年處理250到300件專利無效訴訟，其中百分之七十五的訴訟以勝訴告終：要么涉訴專利被取消，要么專利的保護范圍被縮小。不服一審判決的當(dāng)事人可以向聯(lián)邦最高法院（BGH）提起上訴，二審審判庭由五位法律法官組成，沒有專利法官，他們另外也負(fù)責(zé)審理專利侵權(quán)案件的上訴。專利無效之訴的上訴率略低于50%。一個有趣的現(xiàn)象是，聯(lián)邦最高法院對于一審中專利被判無效的更傾向于推翻原判，而對一審中專利被判維持的，則傾向于維持原判。 原告申請宣告專利無效的理由通常有如下可能：（1）缺乏新穎性、創(chuàng)造性和商業(yè)用途。（2）發(fā)明并不成立。（3）專利文件公開不徹底。（4）未經(jīng)許可將專利保護課題擴展到原初申請范圍之外。（5）違法地撤回發(fā)明（該理由只能由受害方提出）。 庭審由法官依職權(quán)進行，也就是說，原告沒有負(fù)擔(dān)要積極主動地推動訴訟進行，專利法官會依職權(quán)審查涉訴專利的有效性。但起訴和應(yīng)訴的事實與理由如何陳述和表達(dá)，則是定成敗要見律師真功夫的地方。 一般情況下，專利律師和法律律師都有資格代理專利無效之訴，但如果和專利無效和專利侵權(quán)之訴平行交叉進行，那就很有必要聘請至少一位法律律師來協(xié)調(diào)兩組訴訟。 改革前，專利無效之訴一審可長達(dá)兩年之久。2009年10月1日之后，審期被大大縮短。訴訟費用包括律師費和庭審費，皆由被訴方來承擔(dān)。舉例來講，如果涉訴標(biāo)的價值50萬到500萬，那么專利無效之訴一審的費用風(fēng)險則介于4萬到24萬之間。 與專利無效之訴相反，在德國，專利侵權(quán)訴訟由被告住所地、營業(yè)地或侵權(quán)行為發(fā)生地的普通中級法院負(fù)責(zé)管轄。德國共有12個法院受理專利侵權(quán)之訴，其中慕尼黑、漢堡、杜塞爾多夫、法蘭克福等幾個大都市的中級法院最受關(guān)注。審期大概在6到15個月之間。如果證據(jù)涉及鑒定，審期可能延長至9到12個月。費用上，涉訴標(biāo)的價值50萬到500萬歐元的，費用風(fēng)險從7.5萬到23萬歐元不等，也都由敗訴方承擔(dān)。 如果兩組訴訟同時進行，原則上，負(fù)責(zé)審理專利無效之訴的聯(lián)邦專利法院對技術(shù)問題和專利有效范圍的判斷，并不當(dāng)然約束審理專利侵權(quán)之訴的普通法院。但如果后者的判斷的確仰仗于前者的定性，實踐中普通法院的法官會暫時休庭，等到專利法院的定論形成后再作判決。 歐盟成員國對臨時禁令及相關(guān)判決的承認(rèn)與執(zhí)行 知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)判決和裁定的承認(rèn)和執(zhí)行，是司法程序最后也是最重要的一個環(huán)節(jié)。歐盟是由不同的主權(quán)國家組成的，一國法院的判決和裁定，如要在另一個成員國的國土上執(zhí)行，就必須先被該國法院所承認(rèn)。對于駐軍歐洲市場的中國廠商而言，在歐盟兩個以上的成員國有分部或子公司的情形，并不少見。這一點對于他們而言，有著非常實際的意義。目前，這一套規(guī)則由歐盟所謂的《布魯塞爾一號規(guī)則》統(tǒng)一規(guī)定，這套規(guī)則對歐盟境內(nèi)各成員國之間知識產(chǎn)權(quán)裁判的承認(rèn)和執(zhí)行提供了很多簡化的程序，以期更進一步促進歐盟司法一體化進程。 布魯塞爾規(guī)則引進的這套執(zhí)行系統(tǒng)不僅僅限于正式訴訟程序的終身判決，而是也同樣適用于法院其他的裁定，當(dāng)然包括臨時禁令。不過值得指出的是，歐洲法院認(rèn)為，如果法院在作出臨時禁令裁定之前沒有聽取雙方陳訴的，不能得到承認(rèn)。原因在于，被申請人尚未獲得任何機會進行抗辯。這關(guān)系到臨時措施程序中申請人與被申請人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)衡。