辨識與慎對醫(yī)藥網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳的司法判定

由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和醫(yī)藥業(yè)的專業(yè)性，此類問題一旦成訴則相當(dāng)棘手，主要體現(xiàn)在取證難、事實認定難、法律適用難、法律關(guān)系區(qū)分難。而本文所探討的案件便涉及醫(yī)藥網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳，關(guān)涉域名不當(dāng)注冊、詆毀式的比較廣告等行為，具有典型性，值得研究。 與傳統(tǒng)廣告相比，網(wǎng)絡(luò)廣告在傳播速度、宣傳范圍、制作成本及其影響力方面具有絕對的優(yōu)勢。隨著醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，醫(yī)藥企業(yè)之間的競爭也日漸激烈，因此，利用網(wǎng)絡(luò)這一新興媒體提升產(chǎn)品知名度，從而提高競爭力已成為醫(yī)藥企業(yè)的重要營銷策略。遺憾的是，利益之爭誘發(fā)的誠信危機也體現(xiàn)在醫(yī)藥網(wǎng)絡(luò)宣傳之中，由此引發(fā)了形形色色的法律問題，如網(wǎng)絡(luò)行為的責(zé)任主體、虛假宣傳、比較廣告、商業(yè)詆毀等。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和醫(yī)藥業(yè)的專業(yè)性，此類問題一旦成訴則相當(dāng)棘手，主要體現(xiàn)在取證難、事實認定難、法律適用難、法律關(guān)系區(qū)分難。而本文所探討的案件便涉及醫(yī)藥網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳，關(guān)涉域名不當(dāng)注冊、詆毀式的比較廣告等行為，具有典型性，值得研究。 一、“安蘇萌”案的基本情況 安科公司經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準注冊，依法取得由漢字“安蘇萌”及大寫英文字母“ANSOMONE”組合而成的注冊商標。商標注冊號為第1456531號，核準使用商品為第5類，即人用藥，各種針劑，片劑，水劑，醫(yī)用生物制劑，藥用化學(xué)制劑。2006年6月5日，中國科學(xué)院上海生命科學(xué)研究院上海生化與細胞所蛋白質(zhì)組學(xué)研究分析中心出具的《檢測報告》表明：通過對重組人生長激素國家標準品（191氨基酸）和安科公司提供的重組人生長激素的幾項指標分析，兩者的對照分析結(jié)果一致。同年9月18日，安科公司向徽元公證處提出申請，對域名ansomone.cn以及網(wǎng)站www.ansomone.com和www.ansomone.net的IP地址進行證據(jù)保全。公證書載明：域名ansomone.cn的注冊單位系金賽公司；注冊時間為2006年7月10日10時9分；網(wǎng)站www.ansomone.com和www.ansomone.net的IP地址均為70.86.125.108；在地址欄中輸入70.86.125.108，便進入顯示有介紹金賽公司Jintropin重組人生長激素產(chǎn)品的頁面。 同年9月26日，安科公司向徽元公證處提出申請，對網(wǎng)站www.ansomone.com發(fā)送和收取郵件的內(nèi)容進行證據(jù)保全。公證書載明：以客戶身份進入該網(wǎng)站，將購買需求信息及聯(lián)系方式發(fā)給對方，對方回信的人名為David Garcia，對方回信郵箱地址為info@genescience.cn。回郵內(nèi)容為：您確定您堅決要購買Ansomone了嗎？您不考慮首選Jintropin我們可為您提供同樣價格的Jintropin和Ansomone。Jintropin是真正的重組人生長激素（191個氨基酸序列——學(xué)名為Somatropin），而Ansomone有192個氨基酸序列（學(xué)名Somatrem）。它們有著相同的真正的重組人生長激素的功能，但是在某種情況下，Somatrem會在人身體中產(chǎn)生抗體，而Jintropin不會。同年9月27日，安科公司向徽元公證處提出申請，對網(wǎng)站www.genescience.cn的相關(guān)資料進行證據(jù)保全。公證書載明：域名genescience.cn的注冊單位為金賽公司；注冊人為David Garcia；注冊時間為2005年9月9日5時。同年10月9日，安科公司向徽元公證處提出申請，對金賽公司網(wǎng)站www.gensci-china.com上的相關(guān)資料進行證據(jù)保全。公證書載明：網(wǎng)站www.gensci-china.com的網(wǎng)頁上載有下列內(nèi)容：從2002年起，金賽公司生產(chǎn)的重組人生長激素JintropinTM占領(lǐng)了中國67%的生長激素市場。該網(wǎng)頁上還載有含191個氨基酸的生長激素與含192個氨基酸的重組人生長激素比較的表格。該表格顯示，JintropinTM系含191個氨基酸的重組人生長激素，安科公司生產(chǎn)的Ansomone TM（安蘇萌）系含192個氨基酸的重組人生長激素。并附說明稱，JintropinTM是中國唯一含191個氨基酸的重組人生長激素的品牌，中國絕大多數(shù)的其它品牌，雖然聲稱也是含有191個氨基酸的重組人生長激素，但根據(jù)他們所采用的技術(shù)，事實上仍然含有少量的192個氨基酸。該網(wǎng)頁上還載有“不同品牌的重組人生長激素所產(chǎn)生的抗體率的對照表”。該表格顯示，JintropinTM（賽增）和Ansomone TM（安蘇萌）重組人生長激素產(chǎn)生抗體的幾率分別為1.6%和41.9%。 2006年10月13日，安科公司向金賽公司發(fā)出《律師函》，稱安科公司已委托公證部門對金賽公司上述侵權(quán)行為予以公證保全，并提出警告，要求對方限期作出書面保證并進行相應(yīng)的經(jīng)濟賠償。金賽公司對上述侵權(quán)指控予以否認。安科公司遂訴至法院，請求判令金賽公司立即停止對域名ansomone.cn非法占用的侵權(quán)行為；判令金賽公司立即停止在網(wǎng)站www. gensci-china.com上對“安蘇萌Ansomone”重組人生長激素進行惡意虛假宣傳的侵權(quán)行為；判令金賽公司立即停止利用網(wǎng)站www.ansomone.com和www.ansomone.net，以銷售Ansomone產(chǎn)品為誘餌推銷Jintropin產(chǎn)品的侵權(quán)行為；判令金賽公司為安科公司消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉、賠償安科公司名譽損失50萬元，并承擔(dān)本案訴訟費用。 合肥市中級法院經(jīng)審理判決：（一）安科公司依法取得由漢字“安蘇萌”及大寫英文字母“ANSOMONE”組合商標的商標專用權(quán)，其民事權(quán)益合法有效。經(jīng)比對，金賽公司注冊的域名ansomone.cn的主要部分ansomone與安科公司上述注冊商標中的ANSOMONE僅存在英文字母大小寫之分，構(gòu)成近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認。此外，金賽公司對該域名主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當(dāng)理由。金賽公司與安科公司生產(chǎn)相同種類的生物藥品，為商業(yè)目的注冊、使用與上述注冊商標近似的域名，故意造成與安科公司提供的產(chǎn)品混淆，且主觀上存在有意阻止權(quán)利人注冊該域名，屬于惡意搶注行為。（二）含191個氨基酸的重組人生長激素蛋白質(zhì)完全符合天然人生長激素，但含192個氨基酸的重組人生長激素副作用大，易在大多數(shù)人體中產(chǎn)生很強的抗體，阻止重組人生長激素發(fā)揮作用，現(xiàn)已不適合人體使用。金賽公司在其網(wǎng)站www.gensci-china.com上，將安科公司生產(chǎn)的“安蘇萌”氨基酸序列的數(shù)量宣傳為192，并刊載對比表格，稱JintropinTM（賽增）和Ansomone TM（安蘇萌）產(chǎn)生抗體的幾率分別為1.60%和41.90%。金賽公司在其網(wǎng)站上將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳，足以造成相關(guān)公眾誤解，構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳行為。（三）域名用于確定網(wǎng)絡(luò)地址，具有極重要的識別功能。同時，域名對于注冊人在該域名內(nèi)開展網(wǎng)上商務(wù)活動，或是提供信息服務(wù)，均具有非常大的商業(yè)價值，是重要的商業(yè)標識。鑒于網(wǎng)站www.ansomone.com的回信郵箱地址是info@genescience.cn，而且網(wǎng)站www.ansomone.com和www.ansomone.net的IP地址與金賽公司IP地址相同，足已證實郵箱地址與網(wǎng)站地址是一一對應(yīng)關(guān)系；同理，由于IP地址具有唯一性，以IP地址來確認網(wǎng)站同樣存在對應(yīng)關(guān)系，因此，可以認定網(wǎng)站www. ansomone. com和www.ansomone.net系金賽公司所使用。金賽公司作為經(jīng)營者，利用網(wǎng)絡(luò)捏造、散布虛假事實，損害同業(yè)競爭對手安科公司的商業(yè)信譽、商品聲譽，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。但安科公司提出的消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉的訴訟請求主要是涉及企業(yè)法人的名譽權(quán)問題，不予支持。金賽公司的上述不正當(dāng)競爭的行為給安科公司造成了一定的經(jīng)濟損失，根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)給予50萬元以下的賠償。 依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款、第九條第一款、第十四條，《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項、第五十六條第二款以及最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第五條第（二）項、第（四）項，最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條的規(guī)定，判決：（一）金賽公司于判決生效之日起立即停止對域名ansomone.cn注冊、使用的侵權(quán)行為；（二）金賽公司于判決生效之日起立即停止在網(wǎng)站www.gensci-china.com上對安科公司生產(chǎn)的重組人生長激素Ansomone進行虛假宣傳的侵權(quán)行為；（三）金賽公司于判決生效之日起立即停止利用網(wǎng)站www.ansomone.com和www.ansomone.net，以銷售Ansomone重組人生長激素為誘餌推銷Jintropin重組人生長激素的侵權(quán)行為；（四）金賽公司于判決生效后10日內(nèi)賠償安科公司經(jīng)濟損失17萬元；（五）駁回安科公司的其他訴訟請求。 金賽公司不服原審判決，向安徽省高級法院上訴稱：一、根據(jù)《商標法》第三十八條規(guī)定，在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似商標的，屬于侵犯商標權(quán)的行為。本公司將安科公司商標的部分文字注冊為域名，不屬于在相同或類似商品上使用商標，不具有違法性。由于該域名本身并非是安科公司的商標，而且本公司沒有利用該域名進行任何形式的宣傳，不會使公眾對雙方的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生混淆，不會對消費者的消費選擇產(chǎn)生影響和誤導(dǎo)，也沒有給對方造成任何實質(zhì)性損害，本公司也沒有獲得任何經(jīng)濟利益。二、原審法院認定本公司在轉(zhuǎn)載《生長激素面面觀》、《國產(chǎn)重組人生長激素治療生長激素缺乏癥的臨床效果》兩篇文章時，構(gòu)成虛假宣傳行為，屬于認定事實錯誤。首先，這兩篇文章分別來自2005年夏季期《行體科學(xué)》雜志和2001年第16卷第5期《實用兒科臨床雜志》。其次，安科公司的產(chǎn)品說明書中沒有標明其“安蘇萌”產(chǎn)品的蛋白質(zhì)數(shù)量為191，國家藥品監(jiān)督管理局也沒有作出過任何權(quán)威認定，或公告“安蘇萌”產(chǎn)品的蛋白質(zhì)數(shù)量為191。對于“安蘇萌”產(chǎn)品的抗體率，本公司也沒有查到任何相反的說明文章。再次，安科公司沒有對以上兩篇文章做過任何的抗議聲明。三、金賽公司沒有利用網(wǎng)站www.ansomone.com和www.ansomone.net，以銷售Ansomone重組人生長激素為誘餌推銷Jintropin重組人生長激素。這兩個網(wǎng)站并非金賽公司所有，本公司無法干涉也無法阻止，更不應(yīng)該對該行為負責(zé)。因此，原審法院判決本公司承擔(dān)巨額的賠償金，并無事實和法律上的依據(jù)，請求二審法院撤銷原判，駁回安科公司的訴訟請求。安徽省高級法院經(jīng)審理認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。上訴人金賽公司的上訴理由不能成立，遂判決駁回上訴，維持原判。 二、案件評析 本案證據(jù)多，種類雜，適用了舉證責(zé)任分配、推定等規(guī)則；法律關(guān)系復(fù)雜，涉及商標、域名、不正當(dāng)競爭等領(lǐng)域；還事關(guān)醫(yī)學(xué)知識、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等問題，必須準確把握，審慎應(yīng)對。為便于分析，筆者從以下三個爭議焦點展開分析：金賽公司注冊域名ansomone.cn的行為是否構(gòu)成了侵權(quán)或不正當(dāng)競爭；金賽公司在網(wǎng)站www.gensic-china.com上發(fā)布相關(guān)信息的行為是否構(gòu)成了引人誤解的虛假宣傳；網(wǎng)站www.genescience.cn、www.ansomone.com和www.ansomone.net是否為金賽公司注冊或使用，是否由此構(gòu)成不正當(dāng)競爭。 （一）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四、第五條相關(guān)規(guī)定，被控侵權(quán)人域名與權(quán)利人注冊商標相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認，并對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊該域名的正當(dāng)理由，且具有注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的惡意，應(yīng)當(dāng)認定被控侵權(quán)人注冊域名行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭。本案中，經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準注冊，安科公司依法取得了“安蘇萌ANSOMONE”注冊商標專用權(quán)。其后，經(jīng)依法變更，安科公司繼受了該商標專用權(quán)，其請求保護的商標權(quán)權(quán)益合法有效，此其一。其二，金賽公司系生產(chǎn)重組人生長激素的生物制藥企業(yè)，與安科公司存在同業(yè)競爭關(guān)系?！鞍蔡K萌ANSOMONE”是中文、英文的組合商標，其中，“安蘇萌”是ANSOMONE的音譯。金賽公司在明知“安蘇萌ANSOMONE”系安科公司注冊商標的情況下，仍注冊域名ansomone.cn。由于ansomone二級域名是該域名的顯著部分，與安科公司所享有的“安蘇萌ANSOMONE”注冊商標中的外文部分ANSOMONE雖然在字體上不同，存在大小寫之分，但在文字上相同，并不改變二者實質(zhì)相同的事實，足以造成相關(guān)公眾對商標注冊人與域名注冊人的誤認或者誤解。其三，金賽公司對該域名顯著部分不享有權(quán)益，也無注冊該域名的正當(dāng)理由，其在注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止安科公司注冊該域名，其注冊行為具有惡意。由此，金賽公司注冊域名ansomone.cn的行為構(gòu)成了對安科公司的不正當(dāng)競爭。 （二）經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，遵守公認的商業(yè)道德，不得將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳，不得對商品作片面的宣傳或者對比，不得以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳。首先，中國科學(xué)院上海生命科學(xué)研究院上海生化與細胞所蛋白質(zhì)組學(xué)研究分析中心2006年6月5日出具的《檢測報告》表明：安科公司生產(chǎn)的“安蘇萌”重組人生長激素與國家標準品191氨基酸一致。而金賽公司在其注冊、使用的www.gensic-china.com網(wǎng)站上，將安科公司所生產(chǎn)的“安蘇萌”重組人生長激素中的氨基酸數(shù)量宣傳為192。醫(yī)學(xué)實踐證明，含192氨基酸數(shù)量的重組人生長激素是早期階段的產(chǎn)品，副作用大，抗體率高，不適合人用。而含191氨基酸數(shù)量的重組人生長激素副作用小，抗體率較低，醫(yī)療效果明顯。所以，重組人生長激素氨基酸數(shù)量是191還是192，雖然從數(shù)字上看僅相差一位，但兩者卻存在著本質(zhì)上的區(qū)別，必然影響相關(guān)公眾的消費選擇，從而最終損害相關(guān)生產(chǎn)廠商的競爭權(quán)益。 金賽公司雖聲稱該數(shù)據(jù)來源于《生長激素面面觀》一文，但該文僅系學(xué)術(shù)性文章，對“安蘇萌”重組人生長激素中的氨基酸數(shù)量并未定論。而且，該文也載明，安科公司已明確否認“安蘇萌”重組人生長激素氨基酸數(shù)量是192的傳聞。因此，金賽公司將未定論的觀點當(dāng)作定論的事實用于宣傳，足以造成相關(guān)公眾誤解。其次，金賽公司在其網(wǎng)站上公布了部分生產(chǎn)廠家所生產(chǎn)的重組人生長激素氨基酸數(shù)量的對比表格，將自己的重組人生長激素氨基酸數(shù)量描述為191，將包括安科公司在內(nèi)的其它3家生產(chǎn)廠家的重組人生長激素氨基酸數(shù)量描述為192，以此作片面對比。第三，金賽公司發(fā)布重組人生長激素的抗體率對比表格，將安科公司所生產(chǎn)的重組人生長激素的抗體率描述為41.9%，而稱其自己的“賽增”重組人生長激素的抗體率僅有1.6％。金賽公司辯稱上述41.9%數(shù)據(jù)來源于《國產(chǎn)重組人生長激素治療生長激素缺乏癥的臨床效果》一文，并引用該文中的“治療3個月時9例呈陽性(14.5％)，治療6個月時17例呈陽性(27.4％)” 一段話來證實41.9%的客觀性，并說明41.9%系14.5％與27.4％相加而來。經(jīng)當(dāng)庭查閱該文，并無安科公司所生產(chǎn)的重組人生長激素的抗體率為41.9%一說。該文目的之一在于評價國產(chǎn)重組人生長激素（r-hGH）治療生長激素缺乏癥（GHD）的有效性和安全性，其方法是用安科公司所生產(chǎn)的重組人生長激素對62例的GHD患者進行為期6個月的臨床治療。金賽公司所引用的上述語句的原始表述是：“本組治療前1例查出抗GH抗體，治療后3、6個月部分患者抗GH抗體有所上升，治療3個月時9例呈陽性(14.5％)，治療6個月時17例呈陽性(27.4％)，陽性率不高”。該臨床效果結(jié)論是：r-hGH治療GHD的療效確切，有明顯的促身高增長的作用，而對骨齡成熟無明顯加速影響，該藥使用安全，無明顯副作用?？梢姡鹳惞緦ι鲜鼋Y(jié)論視而不見，斷章取義，用簡單相加的方法來計算抗體率，既違背統(tǒng)計原理，也不符合醫(yī)學(xué)常識。金賽公司將該數(shù)據(jù)（41.9%）上載其網(wǎng)站上，歪曲他人產(chǎn)品質(zhì)量，給他人商業(yè)聲譽造成損失，屬于以歧義性語言對他人產(chǎn)品加以詆毀性宣傳的行為。 （三）域名及其相應(yīng)的注冊單位、注冊人、郵箱、網(wǎng)址等信息，尤如互聯(lián)網(wǎng)上的身份證，具有重要的識別功能。首先，網(wǎng)站www.genescience.cn的內(nèi)容為金賽公司簡介，包括金賽公司創(chuàng)始人兼CEO的個人照片，標有金賽藥業(yè)顯著標識的建筑物的圖片等，以及該公司生產(chǎn)的Jintropin重組人生長激素產(chǎn)品的宣傳介紹。其中，網(wǎng)站www.genescience.cn的注冊單位是GeneScience Pharmaceuticals C，與金賽公司在其網(wǎng)站www.gensic-china.com上所公布的公司英文名稱相同，Jintropin一詞與金賽公司在其網(wǎng)站www.gensic-china.com上所公布的“賽增”一詞所對應(yīng)的英文名稱也相同。其次，網(wǎng)站www.ansomone.com和www.ansomone.net的回信人與網(wǎng)站www.genescience.cn的注冊人相同，均為David Garcia。網(wǎng)站www.ansomone.com和www.ansomone.net的回信郵箱地址也均為info@genescience.cn，根據(jù)計算機原理，該郵箱對應(yīng)的網(wǎng)站應(yīng)為www.genescience.cn。第三，網(wǎng)站www.ansomone.com和www.ansomone.net的IP地址相同，均為70.86.125.108。經(jīng)網(wǎng)站地址欄輸入70.86.125.108，即可進入介紹金賽公司Jintropin重組人生長激素產(chǎn)品的網(wǎng)站頁面。另外，從網(wǎng)站www.ansomone.com內(nèi)容看，所有的不利均針對安科公司，有利之處均指向金賽公司。金賽公司利用該網(wǎng)站，對購買“安蘇萌”重組人生長激素意向者進行欺騙性宣傳，將安科公司生產(chǎn)的“安蘇萌”重組人生長激素氨基酸數(shù)量描述為192，把自己的重組人生長激素氨基酸數(shù)量描述為191，并稱Ansomone（安蘇萌）會產(chǎn)生抗體，而Jintropin（賽增）不會產(chǎn)生抗體。該宣傳手法與其在網(wǎng)站www.gensic-china.com上進行虛假宣傳的手法如出一轍。對此，金賽公司既未提出充分的反駁證據(jù)，也未作出合理的解釋?；谏鲜隼碛桑梢哉J定網(wǎng)站www.genescience.cn、www.ansomone.com和www.ansomone.net為金賽公司所使用。因此，金賽公司為商業(yè)目的注冊、使用與安科公司的注冊商標等相同或近似的域名，故意造成與安科公司提供的產(chǎn)品混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點，并同時散布虛假信息，構(gòu)成了對安科公司的不正當(dāng)競爭。