iPad商標(biāo)訴訟及其商標(biāo)法探析

今年以來爆發(fā)在蘋果與唯冠之間的iPad商標(biāo)系列糾紛及其訴訟，早已眾所矚目，猶今方興未艾，并可能將作為最典型的知識產(chǎn)權(quán)案件之一和將作為最生動的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營管理案例之一，載入我國乃至于國際知識產(chǎn)權(quán)的史頁。 一、iPad商標(biāo)系列糾紛及訴訟的利益背景與相關(guān)糾紛 當(dāng)代重大知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件越來越呈現(xiàn)“海上冰山”現(xiàn)象：從法律海平面上所能看到的，其實只是冰山之尖角，而法律視線所不能企及的則是與其緊密連接并融為一體的在法律海平面之下的巨大的冰山基體，這就是企業(yè)之間商業(yè)利益的角逐和市場份額的爭奪。法律的背后是商業(yè)，案件的背書是利益。而iPad商標(biāo)系列糾紛及其訴訟，正是當(dāng)今最典型的“海上冰山”。 在唯冠與蘋果之間，迄今為止已經(jīng)在國內(nèi)外發(fā)生了七方面有關(guān)iPad商標(biāo)的訴訟與行政案件：一、蘋果公司、IP公司共同起訴深圳唯冠公司的針對兩項我國iPad商標(biāo)的確權(quán)訴訟，深圳中院一審判決駁回了原告基于“表見代理”的訴請，原告提起上訴后在二審開庭中力陳“集體交易”、“事實合同”、“法人人格混同”與默示授權(quán)下的“隱名代理”等理由。目前該案仍在廣東高院二審審理過程中。二、蘋果向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會提出了深圳唯冠iPad商標(biāo)已“三年未使用”因而依法應(yīng)予撤銷的行政請求。三、蘋果在香港法院起訴唯冠方的iPad“商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”合同糾紛訴訟案。香港法院在前已發(fā)出對深圳唯冠、臺灣唯冠、楊榮山以及深圳唯冠光電照明等禁止對外宣傳自己是兩項我國iPad商標(biāo)的權(quán)利人和不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓該兩項我國iPad商標(biāo)的裁定；該案件待進一步實體審理與裁判。四、臺灣唯冠、唯冠國際今年2月在美國加州相關(guān)法院起訴蘋果方組建IP公司“隱身”收購其全球范圍內(nèi)10個iPad商標(biāo)（包括臺灣唯冠名下的8個iPad商標(biāo)與深圳唯冠名下的兩項iPad商標(biāo)）的行為構(gòu)成 “欺詐”并要求判決該合同無效的訴訟。五、深圳唯冠分別在深圳福田區(qū)法院、廣東省惠州中院、上海浦東新區(qū)法院起訴蘋果方或其銷售商侵犯其我國iPad商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)案件。福田區(qū)法院迄今尚未開庭審理；惠州中院2月已一審判決深圳唯冠勝出；浦東法院2月裁決駁回了唯冠的訴中臨時禁令請求和支持了蘋果關(guān)于“中止訴訟”的請求。六、以深圳唯冠名義已向我國國內(nèi)諸多工商行政管理機關(guān)投訴要求查禁與罰款蘋果及其銷售商銷售iPad的行為。七、以深圳唯冠名義已將兩項我國iPad商標(biāo)在我國海關(guān)備案并且請求海關(guān)實施知識產(chǎn)權(quán)邊境保護措施以禁止蘋果之iPad商標(biāo)的商品包括蘋果新推出的 newiPad商品進出口。 盡管在臺北簽訂的《商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓書面協(xié)議》中約定了適用香港法律與由香港法院管轄，但發(fā)生在蘋果與唯冠之間的主要針對兩項我國iPad商標(biāo)的系列糾紛及其訴訟，仍然同時在我國法院與行政機關(guān)進行，仍涉及到了我國的合同法以及公司法甚至于破產(chǎn)法，當(dāng)然還有商標(biāo)法。因iPad《商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓書面協(xié)議》引發(fā)的繼受“確權(quán)”訴訟，由深圳中院一審既判，但廣東高院二審尚未宣判，更加眾所矚目，所以至今更多相關(guān)報道與論析偏重于在前的該商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議方面的合同法問題，著重研究與論辯深圳唯冠與蘋果方IP公司的《商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓書面協(xié)議》依法是否成立和生效？而對于相關(guān)的商標(biāo)法問題，即蘋果方在我國生產(chǎn)銷售其iPad商標(biāo)之商品的行為，是否侵犯了深圳唯冠名下兩項我國iPad注冊商標(biāo)權(quán)的研析相對較少。 二、iPad商標(biāo)系列糾紛及訴訟的商標(biāo)法視角的若干考量 對于蘋果與唯冠之間這一場iPad商標(biāo)系列糾紛與訴訟，其中商標(biāo)法問題的重要性決不遜色于合同法問題，亟待深入研究分析。在此嘗試重點探析蘋果與唯冠之間這場iPad商標(biāo)系列糾紛與訴訟中的若干商標(biāo)法問題。 1、指稱深圳唯冠惡意搶注我國iPad注冊商標(biāo)明顯背離事實 本案系爭的兩項我國iPad注冊商標(biāo)：一項是商標(biāo)標(biāo)識為正體字的“IPAD”商標(biāo)，我國注冊商標(biāo)證號是第1590557號，其核定商品為第九類的“計算機、計算機周邊設(shè)備、顯示器（電子）”等；該注冊商標(biāo)2000年1月10日由深圳唯冠提出申請，2001年6月21日獲準(zhǔn)注冊。 另一項的商標(biāo)標(biāo)識是由花體的小寫首字母“I”與正體字母“Pad”組合的“iPad”商標(biāo)，我國注冊商標(biāo)證是第1682310號，其核定商品同樣為第九類的“計算機、計算機周邊設(shè)備、顯示器（電子）”等；該注冊商標(biāo)2000年9月19日由深圳唯冠提出申請，2001年12月14日獲準(zhǔn)注冊。 有人指稱深圳唯冠是為了不正當(dāng)“傍蘋果iPad名牌，故惡意搶注了這兩項我國iPad注冊商標(biāo)，進而藉以訛詐蘋果公司。如上所述，可以看出，這種說法明顯背離了事實。因為深圳唯冠早在2000年就申請注冊這兩項我國iPad注冊商標(biāo)，而那時蘋果公司尚未研發(fā)和推出iPad產(chǎn)品；蘋果公司是直至此后近十年的2010年才正式推出iPad產(chǎn)品的。 2、深圳唯冠的iPad商品與蘋果的iPad商品是否屬于相同商品或類似商品 雖然深圳唯冠注冊的上述兩個iPad注冊商標(biāo)的核定商品中都包括有商標(biāo)注冊國際尼斯分類第9類中的“計算機”商品；深圳唯冠在上海浦東法院當(dāng)庭舉證其生產(chǎn)的iPad產(chǎn)品是當(dāng)年被稱為“上網(wǎng)連接器”的帶鍵盤的電子顯示器電腦（計算機）。而蘋果如今產(chǎn)銷的iPad產(chǎn)品被稱為“觸摸式便攜平板電腦（計算機）”。但這兩者是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的相同或者類似商品呢？ 第一種觀點認為兩者都是“計算機”產(chǎn)品，都屬于商標(biāo)注冊國際尼斯分類第九類，因此當(dāng)然屬于商標(biāo)法意義上的相同商品；退一步說，即使一為帶鍵盤計算機，一為觸摸式計算機，那也至少屬于商標(biāo)法意義上的類似商品。 第二種觀點認為兩者既不屬于商標(biāo)法意義上的相同商品，也不屬于商標(biāo)法意義上的類似商品。首先，“計算機”已經(jīng)成為當(dāng)代兼收并蓄、包容無窮并且日新月異、與時俱進的廣義概念和巨大領(lǐng)域，近二、三十年來計算機領(lǐng)域的迅猛發(fā)展超越了幾乎其他所有技術(shù)領(lǐng)域，計算機品種及產(chǎn)品已呈幾何級數(shù)的增加，故不能將以千萬種計的現(xiàn)在所有“計算機”商品都視為商標(biāo)法意義上的相同商品或者類似商品。在進行侵權(quán)判定時，就不能再將帶鍵盤的電子顯示器計算機與蘋果觸摸式便攜平板計算機視為相同商品或者類似商品。其次，商標(biāo)注冊國際尼斯分類只僅僅是用于在“在商標(biāo)注冊時劃分類別，方便注冊審查與商標(biāo)行政管理，與商品類似本來不盡一致”。在商標(biāo)侵權(quán)判析時，商標(biāo)注冊國際尼斯分類僅可作為參考，決不能作為判析的主要基準(zhǔn)。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)范：“商標(biāo)法第五十二條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”。其第十二條又細化闡明：“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認識綜合判斷；《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考”。所以，在商標(biāo)侵權(quán)判析時認定是否屬于相同商品或者類似商品，“應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認識綜合判斷”。而在我國市場上，是不會有已經(jīng)使用或者將去購買蘋果iPad商品的消費者，會誤將蘋果的iPad計算機商品誤認為是深圳唯冠的iPad計算機商品的，是不會有“相關(guān)公眾”對兩者 “容易造成混淆”或者“認為其存在特定聯(lián)系”的。 筆者更傾向于第二種觀點，認同深圳唯冠的iPad帶鍵盤的電子顯示器計算機與蘋果的iPad觸摸式便攜平板計算機根本不屬于相同商品或者類似商品，也不能將蘋果的iPad這一特定商品與第1590557號、第1682310號iPad注冊商標(biāo)之核定商品上的大而無當(dāng)?shù)摹坝嬎銠C”泛泛概念認定為商標(biāo)法意義上的相同商品或者類似商品。 3、深圳唯冠“注冊在先而不知名”與蘋果“知名在先而未注冊”的利益平衡 退一步說，假設(shè)深圳唯冠的iPad帶鍵盤的電子顯示器計算機與蘋果的iPad觸摸式便攜平板計算機構(gòu)成了相同商品或者類似商品，那么應(yīng)當(dāng)如何依法協(xié)調(diào)“注冊在先”的商標(biāo)權(quán)利與“知名在先”的商標(biāo)權(quán)益之間的利益平衡呢？ 本案事實的一方面是：深圳唯冠的iPad商標(biāo)“注冊在先而不知名”，其上述第1590557號和第1682310號兩個iPad注冊商標(biāo)的確早就注冊在先，但十余年來在國內(nèi)幾無使用，也一直默默無聞。 本案事實的另一方面是：蘋果的iPad品牌“知名在先而未注冊”。近年來蘋果公司的iPad平板電腦與其iPhone手機一樣，上藉蘋果品牌的綜合優(yōu)勢，下靠其相應(yīng)專利技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)組合的整體支撐，在我國不脛而走。可以說，迄今在我國的“iPad”品牌的極高知名度、美譽度與市場親和度，全是蘋果公司一手打造出來的，與深圳唯冠及其iPad商標(biāo)可以說沒有任何關(guān)系。的確，在這場iPad商標(biāo)系列糾紛與訴訟案發(fā)生前，在我國相關(guān)消費者中，幾乎沒有人知道深圳唯冠這兩個iPad注冊商標(biāo)。 一個爭議焦點是：既然已經(jīng)在前存在著深圳唯冠“注冊在先”的iPad注冊商標(biāo)，那么蘋果在后一開始使用iPad商標(biāo)標(biāo)識就屬于侵權(quán)。蘋果是在侵權(quán)行為中做大其iPad品牌的，越是做大越是侵權(quán)嚴重。而侵權(quán)行為不能產(chǎn)生新的權(quán)益，所以，無論蘋果之iPad品牌做出了多大的知名度、美譽度與市場占有率，都只是變本加厲的侵權(quán)行為，都不能產(chǎn)生蘋果對iPad品牌的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益。 筆者認為：其實商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)、著作權(quán)不同；專利權(quán)與著作權(quán)都是主要發(fā)生在權(quán)利人與使用者（或者侵權(quán)者）之間的“封閉系統(tǒng)”之權(quán)利義務(wù)關(guān)系；可是商標(biāo)權(quán)卻是不僅僅發(fā)生在權(quán)利人與使用者（或者侵權(quán)者）之間，還時時刻刻聯(lián)系著消費者評價的“開口系統(tǒng)”之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其間是否構(gòu)成侵權(quán)？也因消費者評價（即“相關(guān)公眾”是否繼續(xù)混淆或者不混淆）的動態(tài)變化而相應(yīng)動態(tài)調(diào)整。我國商標(biāo)法律規(guī)范既規(guī)定了“注冊在先”的基本制度安排，從而保護因完成法定注冊手續(xù)而產(chǎn)生的注冊商標(biāo)權(quán)利；同時也保護因使用產(chǎn)生商譽所帶來的商業(yè)標(biāo)識權(quán)益，包括對未注冊的后發(fā)使用顯著性商標(biāo)進行保護和給予其注冊的權(quán)益。后發(fā)使用顯著性商標(biāo)，是指后發(fā)使用商標(biāo)在與在前商標(biāo)的使用過程中致使相關(guān)公眾對這兩個原本不容易區(qū)別、致生混淆的商標(biāo)獲得了能夠容易區(qū)別兩者之能力因而具備了顯著性的后發(fā)使用商標(biāo)。而后發(fā)使用商標(biāo)，就是指在相同或者類似商品或服務(wù)上，在后使用的與他人在前已有商標(biāo)相同或者相近似的商標(biāo)。WTO的TRIPS協(xié)議第十五條第1款規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別的標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)?！倍軌?qū)⒉煌髽I(yè)來源的商品或服務(wù)相區(qū)別的這類特征就是商標(biāo)的顯著性，或稱區(qū)別性或識別性（distinctive charcter or distinctiveness）。面對剛出現(xiàn)時的后發(fā)使用商標(biāo)，相關(guān)公眾往往容易將其與他人在前商標(biāo)相混淆，從而難以區(qū)別后發(fā)使用商標(biāo)和在前使用商標(biāo)各自對應(yīng)的商品或服務(wù)之來源，此時可能構(gòu)成侵權(quán)。但是，后發(fā)使用商標(biāo)在使用過程中，有可能因其強化使用而成就其顯著性，成為后發(fā)使用顯著性商標(biāo)?！凹词褂械臉?biāo)志本不能區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)，成員亦可根據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的顯著性，確認其可否注冊”（TRIPS協(xié)議第15條第1款）。而經(jīng)過使用獲得了顯著性從而足以區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)后，原先可能存在的侵權(quán)行為也因之而不再侵權(quán)。因“不能區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)”即存在“混淆可能性”從而發(fā)生侵權(quán)；同理，因“足以區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)”即不再存在“混淆可能性”從而侵權(quán)消失。譬如蘋果近年來超強度、大面積、覆蓋性地使用iPad商標(biāo)的過程，就促使其iPad商標(biāo)產(chǎn)生了“經(jīng)過使用而獲得的顯著性”，進而已經(jīng)“足以區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)”即具備了后發(fā)使用顯著性的iPad商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)依TRIPS協(xié)議第15條第1款給予注冊和保護。 另一個爭議焦點是：蘋果做大做強其iPad品牌的行為是否構(gòu)成了對深圳唯冠iPad注冊商標(biāo)的“反向混淆”？反向混淆（REVERSE CONFUSION）是相對于傳統(tǒng)的正向混淆而言，是指在后商標(biāo)使用人對該商標(biāo)的使用已使之獲得高知名度與高美譽度，以致于消費者誤認為該商標(biāo)就是屬于在后商標(biāo)使用人，進而誤認為在前商標(biāo)使用人的商品來源于在后商標(biāo)使用人或誤認為兩者之間存在特定聯(lián)系，進而損害在前商標(biāo)使用人的利益。美國法院數(shù)十年來曾經(jīng)有過數(shù)以十計的“反向混淆”的案例，但美國聯(lián)邦商標(biāo)法（蘭哈姆法）中并沒有對“反向混淆”的明確規(guī)范，在美國涉及“反向混淆”的訴訟可以依據(jù)聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法即蘭哈姆法第43條第1款起訴。我國《商標(biāo)法》中設(shè)有“反向仿冒”的明確規(guī)定，但并沒有關(guān)于“反向混淆”的明確規(guī)定；而我國關(guān)于“反向混淆”的理論研究及其規(guī)范儲備也還不夠充分。所以，在我國目前的商標(biāo)法規(guī)范背景下，缺乏適用“反向混淆”原則的需要和依據(jù)。 4、即使判決蘋果侵害深圳唯冠iPad注冊商標(biāo)權(quán)的經(jīng)濟賠償額也可能十分輕微 假設(shè)廣東高院的iPad注冊商標(biāo)權(quán)“確權(quán)訴訟”二審維持一審判決，系爭兩項我國iPad注冊商標(biāo)權(quán)歸屬深圳唯冠；進而在相關(guān)侵權(quán)訴訟中蘋果被判決侵害了深圳唯冠iPad注冊商標(biāo)權(quán)。那么在這種極端情況下，預(yù)期判賠蘋果的經(jīng)濟賠償額也應(yīng)當(dāng)輕微。我國《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”上述數(shù)額“難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條又規(guī)定：“可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額”。然而，在本案中，蘋果的行為沒有造成深圳唯冠的任何直接損失。而蘋果的iPad商品主要是由于其中的專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的整合支持，并沒有因為使用了iPad品牌而增值幾何？而且，深圳唯冠的iPad商標(biāo)多年來尤其是金融危機后處于基本沒有使用的狀態(tài)（而最近的司法實踐對于未使用的注冊商標(biāo)侵權(quán)案件基本多要求停止侵權(quán)但不再進行賠償）。所以筆者以為，即使在相關(guān)侵權(quán)訴訟中蘋果被判決侵害了深圳唯冠iPad注冊商標(biāo)權(quán)，也可能只是判決輕微的賠償甚至于不予賠償。 2012年2月29日，深圳唯冠與蘋果的iPad商標(biāo)確權(quán)案終審在廣東高院第一法院開庭，蘋果方的證人庭審中場離場。