跨國經(jīng)營的當?shù)仫L險在多大程度上是可以預防的?

唯冠科技（深圳）有限公司與蘋果和IP應用發(fā)展有限公司關于iPad商標爭議一案如火如荼之際，微博上署名“知識產(chǎn)權-學術沒有圈”的博主發(fā)表了這樣一條微博：“iPad商標案vs.娃達商標案：前案爭議轉讓合同，后案糾結陰陽合同；宗總不差錢，楊總手頭緊；喬布斯揮手自茲去，范易謀很傻很天真；蘋果唯冠非親非故，娃達聯(lián)姻反目成仇；蘋果引領技術發(fā)展，達能遭遇反法浪潮；唯冠不怕蘋果豬一樣的律師，達能就怕天朝神一般的商標局；唯冠名垂商標屎，娃哈哈贏在臨安城”。 這里“唯冠不怕蘋果豬一樣的律師”這句話，似乎得到了很多人的認同，筆者在網(wǎng)上搜索了相關的媒體報道，看到很多教授和律師都對蘋果的法律工作提出了嚴厲的批評，認為蘋果嚴重無視中國知識產(chǎn)權法律制度，犯下了低級錯誤。 那么，蘋果的知識產(chǎn)權水平真的如外界批評的那么糟糕嗎？蘋果在中國遭遇的iPad商標爭議是否真的說明其律師的水平如同“豬一樣”呢？假如此事從頭來過，這個商標爭議是否真的可能預防和避免呢？如果能做到，那么，蘋果的知識產(chǎn)權工作確有改善的余地，如果做不到，那么，事后諸葛亮人人都會做，馬后炮式的言論對于企業(yè)的實務來說，似乎并沒有太大意義。我們也只能不斷總結經(jīng)驗教訓，盡可能地提高企業(yè)知識產(chǎn)權法律博弈的技能和水準了。 本文筆者簡要梳理蘋果為iPad平板電腦商業(yè)項目的商標戰(zhàn)略工作流程，并總結其利弊得失，希望給跨國公司在中國當?shù)鼗娠L險預防提供借鑒，也希望為中國企業(yè)實施走出去戰(zhàn)略，在走向不同市場的跨國經(jīng)營中遭遇類似風險時，能起到一點參考作用。對于沒有接觸過跨國公司商務實踐的讀者來說，也許有利于他們了解案件涉及的商業(yè)爭議歷史和現(xiàn)狀，提供一個原、被告之外第三方的視角，去了解和接觸商業(yè)慣例和實踐。 當然，必須聲明的是，由于筆者并非蘋果的律師，與此案毫無關系，所掌握的材料來源于深圳中院的一審判決、香港法院的禁令判決以及網(wǎng)絡各大媒體披露的案件相關報道等材料，并結合筆者工作中對跨國公司商務實踐的了解，本文的陳述有可能與事實不符，如果事實有變化，筆者觀點也可能相應調(diào)整，希望讀者注意筆者僅僅是恪守中立的，以蘋果案為解剖的學術探討而已，以免引起誤解。 蘋果埋下的隱患 在中國商業(yè)實踐中，一般企業(yè)法務部門都是輔助部門而非核心部門，但在美國等法治國家，法務部門在企業(yè)內(nèi)部地位較高（法務部門對商業(yè)決策有重大影響，法務總監(jiān)可掛副總裁銜，另外很多高管為律師出身），當然，地位再高也仍然必須是服從于企業(yè)商業(yè)利益，由企業(yè)業(yè)務推動的。從目前查到的網(wǎng)上信息，結合喬布斯傳記等材料來分析，蘋果公司開始研發(fā)今天被稱為“iPad”的平板電腦，可能也是2009年或稍早開始的事情，因為2009年蘋果才開始在法律上進行布局，包括檢索全球的iPad商標注冊情況，當然也有可能是產(chǎn)品研發(fā)先行，8月份才確定了用iPad商標的品牌戰(zhàn)略。在蘋果公司通過設立IP公司收購的時候，距離該產(chǎn)品2010年年初的正式首發(fā)，可能不足一年的時間，因為蘋果與唯冠的合同簽訂于2009年12月23日，這個正式簽字的日期距離產(chǎn)品發(fā)布日期2010年1月28日，只有一個月零五天！根據(jù)目前了解的情況，從蘋果律師第一次聯(lián)系唯冠英國（2009年8月）到iPad發(fā)布（2010年1月），不過5個月左右。這么短的時間要在全球十個國家完成當?shù)胤梢?guī)定的轉讓手續(xù)，掃清商標障礙，恐怕想不出紕漏都難吧？ 對于一個涉及全球市場的革命性IT產(chǎn)品來說，搶時間首發(fā)，無疑是重要的，但是，由于時間太緊，忙中出錯，來不及進行深入分析和精細處理，這有可能是蘋果在此次商標爭議中第一個重大隱患。 這種類型的失誤風險在商業(yè)實踐中是經(jīng)?？赡苡龅降模虡I(yè)上對時間的緊迫性要求與法律工作的嚴密精細導致的耗時費力是永遠處在矛盾和斗爭之中的，法務部門與企業(yè)的業(yè)務部門經(jīng)常需要溝通，甚至磕磕碰碰也在所難免。iPad最終涉訟，也許當年律師早有提醒也未可知，這提示我們的企業(yè)家，在決定重大事項之前，傾聽法務部門或者律師的意見，不應該、也不能流于形式。 根據(jù)二審開庭的證人證言，蘋果在這次交易中，委托了專業(yè)的知識產(chǎn)權中介機構進行調(diào)查和購買，后來還委托了一家全球性的大型律師事務所處理此事，兩者是不是一家，目前不得而知。據(jù)報道，IP公司代理人——41歲的英國人格拉漢姆·羅賓遜（Graham Michael Robinson）8月才第一次與英國唯冠接觸，這時候距離后來實際的正式發(fā)布時間不到半年，對一款前無古人的革命性產(chǎn)品的研發(fā)和生產(chǎn)周期來說，不大可能在這么短的時間內(nèi)完成，因此，應該是研發(fā)先行，到8月產(chǎn)品有眉目了，才正式?jīng)Q定啟用iPad子品牌?？梢?，蘋果公司第二個隱患在于，知識產(chǎn)權的創(chuàng)造與管理“兩張皮”，產(chǎn)品的科技研發(fā)與知識產(chǎn)權籌備工作沒有同步進行，企業(yè)的商標戰(zhàn)略缺乏長遠規(guī)劃，或雖有規(guī)劃，但執(zhí)行時未能及時滿足企業(yè)規(guī)劃的要求（蘋果i系列商標戰(zhàn)略，是iPad發(fā)布之后，業(yè)界才有蘋果可能會形成從iphone開始，到ipad、itv系列品牌的認識，iphone發(fā)布時，未見有人有此猜測或至少未形成共識）。不守“規(guī)則”的教訓 iPad是一項前無古人的開創(chuàng)性產(chǎn)品，其正式推出前要在半年內(nèi)解決在全球的商標障礙，時間緊，任務重，還不能透漏半點風聲（如果蘋果iPad研發(fā)早已秘密進行，商標不動是出于保密原因，那也是可以理解的），如果按照筆者本人的工作習慣來說，只能向企業(yè)申請?zhí)貏e經(jīng)費，延聘各主要市場當?shù)胤煞諜C構進行檢索和處理，辦妥了才能發(fā)布，這當然與筆者在中國執(zhí)業(yè)，相關的經(jīng)驗教訓較多有關。而事實上，蘋果通過設立IP應用發(fā)展有限公司，以iPAD與其簡稱IPADL相似為由購買商標，恰逢唯冠當時已由盛轉衰，瀕臨破產(chǎn)，最終以3.5萬英鎊成交，而且也公證了，不得不說蘋果的商標購買水平還是相當高明的，正是從這個意義上，筆者才說本文開頭所引微博中“豬一樣的律師”一語未免有失公允，不夠厚道。無論換了誰，你還能有更好的高招嗎？另據(jù)報道，蘋果的律師請了臺灣律師、香港律師、英國律師，公證手續(xù)也做了?？上О倜芤皇瑁褪菦]請中國大陸律師參與本次交易，最后，問題偏偏出在大陸部分，真是“哪壺不開提哪壺”啊。 那么，在充分考慮不做事后諸葛亮的情況下，蘋果當時有沒有可能，有沒有必要想起來應該請中國律師參與呢？雖然這次交易涉及到墨西哥、越南、韓國、新加坡、印度尼西亞，泰國等9國，其他國家沒有當?shù)芈蓭焻⑴c，不也都沒出問題？ 筆者認為是有必要的，因而也是有可能的：一是因為現(xiàn)在中國是全球最好的市場，這一點無人否認，二是因為全球大部分的IT產(chǎn)品目前都是在中國代工生產(chǎn)，中國有知識產(chǎn)權海關保護制度，萬一這里出了問題，猶如總閘關閉斷了水源，全球供應鏈將產(chǎn)生問題。在商言商，有這兩點理由，如果法務部門提示，跨國公司的管理層大概會多加注意。 但是，盡管有這些因素，蘋果公司卻沒有特事特辦，只一般性的請了律師執(zhí)行，為什么呢？筆者認為可能有幾方面原因？ 一是法律經(jīng)費方面的原因，畢竟沒人是諸葛亮，所以在當時肯定舍不得花太多的律師費（估計蘋果當時為購買商標花的律師費就有可能已經(jīng)超過合同交易標的3.5萬英鎊了），而且從潛規(guī)則來說，一些跨國法律中介其實并不愿意與當?shù)貎?yōu)秀律師合作，首先是成本問題，不愿意多分給當?shù)芈蓭煛?其次，專業(yè)律師也不如有些律師那么聽話，還容易被客戶甩掉直接找了當?shù)貙I(yè)律師，所以，大量著名跨國公司的中國訴訟其實是由分布在各地的當?shù)芈蓭煷?。其中，部分律師可能并不喜歡知識產(chǎn)權領域，而他們代理的訴訟實際上還是由外資所或者知識產(chǎn)權代理公司在遙控的，他們只不過根據(jù)外國律師不得出庭的規(guī)定，代為法律出庭而已。 第三，這也是最近很多學者紛紛討論要讓蘋果吃點教訓的地方，那就是很多跨國公司漠視中國法律，一方面他們認為中國法律簡單，以為中國的成文法，只要認識條文中每一個漢字那就懂了，這當然是大錯特錯；另外一方面，很多跨國公司認為中國沒有法治，關系橫行，只要通過巧妙的利益輸送，沒有辦不成的事。所以學者們紛紛建言通過訴訟讓蘋果這樣不遵守當?shù)亍耙?guī)則”的企業(yè)買個教訓。 2012年3月10日，上海華東政法大學，北京的中國人民大學，廣東的深圳市律協(xié)都舉行了iPad商標案件為主題的研討會。之前，在上海理工大學，筆者也曾主持過一場非常熱烈的相同主題的研討會。雖然會議爭論很多，其實主要是法律文化差異，法律爭議本身問題并不復雜，甚至在中國專家看來很簡單。比如，會上當我提到如果有中國律師參與會不會有這個案件都不好說時，上海大學知識產(chǎn)權學院陶鑫良教授問我中國律師參與不參與有什么關系？我的回答是，如果當初深圳唯冠一個公章敲上去，今天這些爭議還有嗎？對于任何一個合格的中國律師來說，公章代表企業(yè)，正式交易應該加蓋公章，這是常識，但這個常識，并不為蘋果的經(jīng)辦律師英國人Robinson先生所了解。在跨境交易中，跨文化，跨地域，類似這樣的事情是層出不窮的，所以，對于類似跨國經(jīng)營遇到的當?shù)鼗娠L險，最好的做法，還是找當?shù)氐南嚓P專業(yè)機構進行風險的把控，這應當成為企業(yè)經(jīng)營風險防控的基本動作，而不是自選項目。中國企業(yè)在走出去方面，比如，上汽收購雙龍等，已經(jīng)付出若干學費了。 當然，這里有一個難題，在我主持的會議上，一個跨國公司的法務也專門談到了這一點，那就是企業(yè)的運營是要考慮實踐可行性的，如果蘋果這樣的商標買賣要在全球各國分別找律師去進行，不要說半年，可能三年五載也完成不了，在商業(yè)上這并不可行。更現(xiàn)實的方案，也是目前通行的做法，那就是跨國公司找一家全球有分支機構的律師事務所對接，由分支機構再通過其各地機構進行相關的法律風險控制。蘋果的這個交易，應該也是這么完成的。 iPad引發(fā)的反思 對于本案蘋果這樣的當事人來說，教訓是值得注意的，他們需要重新審視中國這個大市場，必須加大對中國法律差異性的重視程度，更多地聽取當?shù)芈蓭煹囊庖姟５珜τ谥袊髽I(yè)來說，情況則又不同，由于在中國目前還沒有成長起來全球性的法律服務機構，因此，中國企業(yè)走出去時，目前如同所有中國企業(yè)在海外上市等優(yōu)質法律服務項目一樣，基本只能依靠跨國法律服務機構。中國企業(yè)界有必要在自己走向國際化的過程中，有意識同時培育中國的專業(yè)機構走向國際化。其實，外國律師事務所也是跟著他們的客戶來到中國的，中國的企業(yè)與中國專業(yè)服務機構走向世界的步伐也應該會是同步的。 雖然國際慣例在中國常常被濫用作收費的道具而幾乎“聲名狼藉”，但作為專業(yè)工作者，筆者還是不希望我們的法律規(guī)則距離國際慣例太遠而被國際同行視為異類，尤其是在知識產(chǎn)權這樣一個全球通行的商業(yè)游戲規(guī)則領域內(nèi)。 蘋果公司賣十個商標，八個在其他國家的都沒問題，中國的兩個卻有了這么大的麻煩，無論如何，這件事值得反思的不應該只是蘋果一方面。從知識產(chǎn)權制度的目的追本溯源，我想知識產(chǎn)權制度希望保護的是蘋果這樣的創(chuàng)新企業(yè)創(chuàng)造出iphone、iPad等凝結人類智慧勞動成果、具有革命性的產(chǎn)品，而不是唯冠這樣的利用中國法律規(guī)定，企圖違背誠實信用原則，獲得利益的投機者?，F(xiàn)在關于此事的討論中，也可以說能夠看盡人間百態(tài)，某些言論看似振振有詞、頭頭是道，其實暗藏玄機，學術界也早已不是凈土，只是公道自在人心，希望法官能靜下心來，從容留給歷史一份能夠傳世的判決書。