回歸司法本真

司法改革有年，也取得了不少成績，但是，近幾年的倒退卻是不爭的事實，起碼“倒退論”在學(xué)界和司法界有很大的共識。倒退的原因當(dāng)然是多元的，其首要原因在于司法改革的方向不明，在于對什么是“司法”這一有關(guān)司法改革的基礎(chǔ)性概念認識不清。大凡要做好一件事，例如建造一座大樓，得先有個藍圖，這個藍圖從哪里來？從“理想的大樓”來。如果“理想的大樓”像個豬圈或者狗窩，則“大樓藍圖”必不佳，最后建成的當(dāng)然就不會是高大精美的樓宇。

什么是司法的本真

中國的司法改革問題就出在這個“理想的司法”出了問題。大凡司法有兩種，一種是“權(quán)力控制社會工具”意義上的司法，或曰“工具司法”；一種是作為社會公器的司法，或曰“本真的司法”“本然意義的司法”。前者是專政意義的司法，后者是憲政意義的司法。在中國古代，官府的職能可以用六個字概括：收錢糧、打屁股。“打屁股”就是“司法”。這個古代的“司法”是為鞏固王權(quán)服務(wù)的，不是“本真的司法”。這樣的司法在古代叫“理”或者叫“推”“審”。司法作為學(xué)理用語最早出現(xiàn)在《漢書》中，作為政府職務(wù)，它最早出現(xiàn)在隋代，指的是執(zhí)掌刑具、刑訊、執(zhí)行刑罰的吏，品級通常是從九品。也就是說，中國古代沒有今天我們講的只稱審判的“司法”這一概念，它指的是作為行政權(quán)力之一種的與審判及審判執(zhí)行有關(guān)的權(quán)力，而那里的審判是從屬于統(tǒng)治權(quán)力的，它以統(tǒng)治者的利益為最高指向。

社會公器意義上的司法或者嚴格說來當(dāng)為“憲政”意義上的司法是西學(xué)東漸的產(chǎn)物，接受這一意義的司法經(jīng)歷了長久的陣痛。起初，國人視西方科學(xué)的東西為“奇技淫巧”，1840年代吃了敗仗以后逐步承認西方的堅船利炮優(yōu)于中國，至于典章制度，那是中國的最好。直到19世紀(jì)末、20世紀(jì)初面臨滅頂之災(zāi)的時候，統(tǒng)治者才不得不承認典章制度也得學(xué)西方。1901年10月，逃到西安的慈禧太后集團不得不下詔準(zhǔn)備變法，開始學(xué)習(xí)西方的法律制度，包括司法。正是在這個學(xué)習(xí)西方法律文化的潮流中，中國官方接觸到了全新的“司法”概念。嚴復(fù)翻譯的孟德斯鳩的大作是最早傳播憲政意義上的司法的作品之一。1904年，孫中山先生與“王寵惠在紐約曾談到五權(quán)憲法，他很贊成”。而五權(quán)憲法者，是在三權(quán)分立基礎(chǔ)上加上了考試與監(jiān)察兩權(quán)而已，其獨立的司法權(quán)與孟德斯鳩三權(quán)分立之司法權(quán)并無二致。

“司法”一詞在《元史》中消失，當(dāng)它在《清史稿》中再現(xiàn)的時候已經(jīng)是處于變法中的1907年。這個新的“司法”是與“君主立憲”并行的，是獨立的。新“司法”是新法律傳統(tǒng)區(qū)別于舊法律傳統(tǒng)的核心詞匯，它對新法律傳統(tǒng)的形成具有奠基意義。此后，“司法”一詞便成為中國官方的常用語，例如，慶親王奕等遵旨核議厘定官制，以“立憲國官制，立法、行政、司法三權(quán)并峙，各有專屬，相輔而行。立法當(dāng)屬議院，今日尚難實行。請暫設(shè)資政院，以為豫備。”

這兩種司法概念，哪一種體現(xiàn)了司法的本真或司法的屬性？當(dāng)然是后者。因為“司法”的本真是“依照法律作出裁判”，因此它必須是獨立的，它的準(zhǔn)則只能是法律，只能是正義，不考慮法律以外的任何因素，用西方法諺來說就是“為了正義，哪怕天崩地裂”。而權(quán)力工具意義的司法雖然也依照法律，但是一旦權(quán)力與法律不一致時，權(quán)力優(yōu)先，它本質(zhì)上是一種統(tǒng)治權(quán)衡，不是真正意義的司法。

中國歷史上的司法改革

由于這種司法只有在憲政下才有可能，而且它本身是憲政的關(guān)鍵性成分，因此，中國近代的社會變革的重要組成部分便是司法改革。這種改革近代以來發(fā)生了三次。

第一次發(fā)生在清末，它是清末變法與立憲運動的重要內(nèi)容。光緒三十三年（1907年）“丁巳，改按察使為提法使……及分設(shè)審判廳，備司法獨立，增易佐治員，備地方自治，期十五年內(nèi)通行。戊午，詔：憲法，官民均有責(zé)任，凡知所以預(yù)備之方、施行之”。這是中國歷史上劃時代的司法改革文獻，它指明了司法獨立的方向。次年《欽定憲法大綱》仿照《日本帝國憲法》的體制，實行君權(quán)統(tǒng)領(lǐng)下的三權(quán)分立。該大綱第十條規(guī)定：“（皇帝）總攬司法權(quán)，委任審判衙門，遵欽定法律行之，不以詔令隨時更改。”雖然這里用了“（皇帝）總覽司法權(quán)”這樣的詞，但是從后文“委任審判衙門，遵欽定法律行之，不以詔令隨時更改”這樣的表達來看，司法是獨立的，司法只服從于法律，而法律不是皇帝的意志，是議會的意志。這是一個君主立憲的獨立的司法。在具體的制度變革上，光緒32年4月2日（1906年4月25日），先賢打破中國法典以刑法統(tǒng)帥的傳統(tǒng)，著手訂立獨立的訴訟程序法典，沈家本、伍廷芳奏進《刑事民事訴訟法》（草案），這個草案參酌中西，對中國的傳統(tǒng)司法進行了脫胎換骨的改造。清末司法改革最重要的有四項：一是建立獨立的審判衙門；二是建立法官考試制度；三是制定訴訟程序法；四是破天荒地建立律師制度。但是，這個法典受到官僚階層的嚴厲抨擊，最終不了了之。民國繼承了清末的司法改革，建立了亞洲第一個共和國的司法，特別是自由的律師制度。

第二次是1952年司法改革運動。1952年6月，名為“反對舊法觀點和改革整個司法機關(guān)”司法改革運動在全國展開，這是以“專政司法觀”（如果專政有司法的話）為指向的運動，其目的是確立“政治工具”的司法。至1953年2月底，司法改革運動取得了“巨大成功”。據(jù)何勤化教授的研究，其結(jié)果為：第一，一批“舊司法人員”（約有6000多人，約占當(dāng)時全國審判隊伍28000余人的22％）被調(diào)離了人民法院的審判崗位，大量的非法律出身的干部（僅華東區(qū)就有2105名）被調(diào)進了司法機關(guān)從事審判工作。第二，所有舊司法人員，以及雖然不是舊司法人員，但受到了舊法觀點和舊司法作風(fēng)影響的法律工作者，都接受了思想改造（學(xué)習(xí)黨中央文件，深挖靈魂深處的舊法觀點，清除平時生活中殘留的舊司法作風(fēng)）。第三，馬克思列寧主義和毛澤東思想的國家觀和法律觀得以在中國司法界取得支配地位。如果僅僅是以“預(yù)設(shè)的目標(biāo)是否達到”作為標(biāo)準(zhǔn)，那么，這是一次非常成功的司法改革。不過，如果以法治或憲政為標(biāo)準(zhǔn)，它不僅是失敗，而是罪孽。因為它的結(jié)果是，使司法變成了“專政的工具”。而什么是專政呢？列寧反復(fù)說得明明白白：專政就是“不受任何法律限制的政權(quán)……專政的科學(xué)概念無非是不受任何限制的、絕對不受任何法律或規(guī)章約束而直接依靠暴力的政權(quán)。‘專政’這個概念無非就是這個意思?！睂Ｕ灰桑?dāng)然也不要司法。1953年司法改革的結(jié)果就是司法的完全工具化，甚至是“司法的消亡”。1960年，中央政法小組（政法委員會前身）向中共中央提交了“關(guān)于中央政法機關(guān)精簡機構(gòu)和改變管理體制”的報告，結(jié)果形成了完全違背憲法（1954）體制的“公檢法三家合一，公安為頭”的極端人治體制。1960年11月，中共中央在對“報告”的批復(fù)中決定，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部合署辦公，并由公安部統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。除此以外，律師制度則早在1950年代壽終正寢。這就使司法完全背離了司法的本真，或者使司法成為政治運動的工具，成為權(quán)力主體為所欲為的工具。

第三次司法改革是始于1980年代的中國的改革開放，它是中國改革開放的組成部分。第三次司法改革的原因是第二次司法改革的失敗，它最終不但使1954憲法規(guī)定的司法獨立原則、法院組織法規(guī)定的組織規(guī)則虛置，而且公檢法系統(tǒng)也事實上在文革中基本毀滅。醞釀于1978年的十一屆三中全會，起步于1980年代的中國改革開放是包括經(jīng)濟與政治兩個方面的社會的全面改造，它不可避免地包括了司法改革的內(nèi)容。第三次司法改革是從重建被毀壞的司法制度開始的，至今已經(jīng)歷經(jīng)了近30個年頭。正式提出“司法改革”大約在1985年前后。現(xiàn)在相關(guān)的文件與研究文章可謂汗牛充棟。

第三次司法改革走過了一個倒著的V字型，它的高峰期是在上個世紀(jì)交替時期。上世紀(jì)80、90年代的改革是以建立正常的司法制度為目標(biāo)的，進入新世紀(jì)以來，本來它應(yīng)當(dāng)更上一層樓，建立憲政的司法。2003年，著名法學(xué)家梁慧星指出，“現(xiàn)行司法體制是符合單一公有制和計劃經(jīng)濟體制要求的，卻不能適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制的要求。單靠法院系統(tǒng)內(nèi)部的小改小革，不可能真正解決‘裁判不公’和‘執(zhí)行難’問題。必須按照社會主義市場經(jīng)濟體制的要求 ，對現(xiàn)行司法體制作重大改革。”但可惜的是，它卻在本應(yīng)跨越的關(guān)頭突然掉頭。轉(zhuǎn)折點發(fā)生在最高人民法院發(fā)布《人民法院第二個五年改革綱要（2004－2008）》，這個《綱要》突出司法為政治服務(wù)的原則，《人民法院五年改革的綱要》（最高法院1999年10月20日）中“堅持依法獨立審判”的原則弱化。加快下滑則在《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》。在這個《綱要》中，司法獨立已經(jīng)不在改革的目標(biāo)之中，“寬嚴相濟”、“強化訴訟調(diào)解”、“服務(wù)大局”、“建立健全民意溝通表達機制”等違反司法本真的內(nèi)容正式登堂入室。

司法改革正在背離司法本真

第三次司法改革的最大成果之一是初步建立了本真的司法——裁判意義上的司法。它的主要成就是職業(yè)法官隊伍的建成，自由的律師制度的初創(chuàng)，統(tǒng)一司法考試制度的確立等等?？傊?，它告別前改革開放年代的“人民司法”或“造反派司法”，朝向“為司法而司法”的道路前進。它目前的問題是改革正在脫離司法的本真，許多做法正在強化司法的工具屬性，正在某些方面回歸前改革開放時代的司法元素。其主要表現(xiàn)是：

第一，司法工具主義。司法工具主義是法律工具主義的一部分，它是1949年以后強勢的司法理念與實踐。司法工具主義是中國古代“統(tǒng)治司法”觀念的現(xiàn)代化，它的目的是“外在于司法的善”，這個“善”當(dāng)然是權(quán)力主體的意志。本真的司法活動應(yīng)當(dāng)是自足的，它不服務(wù)于外在目的，如果服務(wù)于外在目的，它就會喪失司法的本真而墮落成為外在目的的工具。如此，則它的直接結(jié)果就是法律不再重要，司法公正可有可無。這個“內(nèi)在”是指“內(nèi)在于法律”，是法律自身的，這個“法律”包含了法律的目的“正義”在內(nèi)。之所以如此，是由司法的“屬性”或“性質(zhì)”所決定的——將法律變成社會現(xiàn)實。它排除的“外在目的”包含了法官的利益、任何社會個人與組織的利益及它們所設(shè)立的目的。一句話，司法的“善”就在“司法本身”，不在司法以外。追求司法外的善，徒有善的外衣而實為惡。

第二，司法獨立受到潛在的非難。說是“潛在的非難”，是指正式的文件上并不直接排除“依法獨立審判”，但是在種種制度上、指導(dǎo)性觀念上排除司法獨立，例如，提倡司法服務(wù)大局，提倡“維穩(wěn)至上的司法”，強化個案監(jiān)督等等，其中最重要的是政法委員會制度的不斷強化。政法委員會制度的存在及其活動方式，使得地方權(quán)威可以任意干涉司法。需要說明的是，“司法獨立”是法官獨立而不是法院獨立?，F(xiàn)在法院內(nèi)部的層級控制日益嚴重，使法官只能聽命領(lǐng)導(dǎo)。對于法官服從領(lǐng)導(dǎo)這一點，馬克思早就有深刻的批判。馬克思將法官與書報檢查官（行政官）相比，說：“書報檢查官除了上司就沒有別的法律。法官除了法律就沒有別的上司。法官有義務(wù)在把法律運用于個別事件時，根據(jù)他在認真考察后的理解來解釋法律；書報檢查官則有義務(wù)根據(jù)官方就個別事件向他所作的解釋來理解法律。獨立的法官既不屬于我，也不屬于政府。不獨立的書報檢查官本身就是政府的一員。法官最多可能表現(xiàn)出個人理性的不可靠，而書報檢查官所表現(xiàn)出的則是個人品性的不可靠?！?/p>

第三，司法目標(biāo)偏離公平正義。這不是說當(dāng)下的司法完全不講公平正義，而是說在公平正義之上有更高的目標(biāo)。司法的本真在于實現(xiàn)公平正義，誠如西方法諺所謂“為了正義，哪怕天崩地裂”。現(xiàn)在中國的司法以“案結(jié)事了”為最高境界，大法官張立勇的話很有代表性。他說，“可能按照法條，張三贏、李四輸沒錯，但是下判以后，雙方都起來上訪，都起來鬧，你說你這個案子辦對了嗎？”很清楚，在張院長那里，法律是次要的，“息訟”才是根本的。更糟糕的時，這幾年在司法改革的名義下建立起種種制度來保障“案結(jié)事了”高于公平正義。例如，高度行政化的內(nèi)部管理制度，尤其是種種匪夷所思的考核，使法官只能唯領(lǐng)導(dǎo)的意志是從。

第四，司法手段調(diào)解化。何謂司法？司法就是裁判，不是談判，不是“說合”，這是司法的性質(zhì)所決定的。因為司法是落實法律，法律是死的，是不能談判，不能“說合”的。要談判，要“說合”請在“司法前”，這是現(xiàn)代國家的通例?，F(xiàn)在，許多學(xué)者以西方的調(diào)解來證成中國的調(diào)解，這是故意混淆視聽誤導(dǎo)國人。因為調(diào)解有三種：一種是民間的，這是本來意義的調(diào)解，二是司法外權(quán)力參與的，這就是中國的所謂“人民調(diào)解”、公安調(diào)解之類，三才是司法調(diào)解。我所見的西方調(diào)解都是第一種，而且許多國家的調(diào)解程序規(guī)定調(diào)解的材料不能進入訴訟，法官當(dāng)然更不能進入調(diào)解。以“西方的民間調(diào)解”來證成中國“法官調(diào)解”無疑是偷換概念。調(diào)解在絕大多數(shù)情況下是犧牲權(quán)利人的利益，違反法律。中國古代確有官員調(diào)解，在訴訟中可以調(diào)解，但那恰恰是專制權(quán)力綁架司法的表現(xiàn)。

第五，司法程序被弱化?，F(xiàn)在許多地方拿馬錫五審判方式作為榜樣，殊不知那恰恰是不要法律，不要程序的典型。司法理性是一種公共理性，制度理性，程序理性，司法正義包含了程序正義，司法實體正義是在正當(dāng)程序中實現(xiàn)的。要知道馬錫五審判方式的好壞，只要看看上世紀(jì)50、60年代的司法就行了。要貫徹馬錫五審判方式，就要準(zhǔn)備接受它的后果：“文化大革命”。

第六，能動司法。現(xiàn)在能動司法成為“社會主義司法的特點”，成為“社會主義法治理念”，公開提倡法官從“居中裁判者”轉(zhuǎn)變成“法律服務(wù)者”。能動司法為什么違背司法本真？因為司法是居中裁判，而司法一“能動”，一“服務(wù)”，就可能使自己在未來的案件中有了利益，如果你還想做法官，就會“自斷其案”，違背裁判的起碼要求，你就不在“裁判”，而在“謀利”。一些學(xué)者以美國的司法能動主義為理據(jù)來證成能動司法，是不得要領(lǐng)。因為美國的司法能動主義只適用于憲法的解釋，而且即使在那樣的案子中，適用的概率也非常之低。還要牢記，即使是美國的司法能動主義，它也是以法官的“造法權(quán)”為合法性前提的，而中國的法官沒有這個權(quán)力。中國的法官能動司法的結(jié)果就是：使法官成為立法者，又成為執(zhí)法者，成為一個極權(quán)者，這是非?？膳碌模淖罱K結(jié)果是社會失去裁判。馬克思的話值得中國的馬克思主義法律思想家與當(dāng)權(quán)者認真學(xué)習(xí)：“法律是普遍的。應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律來確定的案件是個別的。要把個別的現(xiàn)象歸結(jié)為普遍的現(xiàn)象，就需要判斷。判斷是件棘手的事情。要執(zhí)行法律就需要法官。如果法律可以自行運用，那么法院也就是多余的了?！?/p>

第七，民意司法。民意司法更是直接與司法屬性相對立的。因為既然是“司法”，它的依據(jù)就只能是法律，而不是“司”其他的東西，比如：“司政策”、“司講話”、“司紀(jì)要”、“司道德”，更不是“司民意”。所謂法治，就是“法律規(guī)制”，法律成為全體居民的活動準(zhǔn)則，發(fā)生了糾紛，法律當(dāng)具有“排它性權(quán)威”。所謂“排它性”，就是排除其他一切規(guī)范與意志，當(dāng)然包括民意。本真的司法不但不能依民意，還當(dāng)有隔離民意的制度?，F(xiàn)在，民意司法不僅進了司法改革綱要，而且經(jīng)種種媒體長年累月的轟炸，它已經(jīng)成為一種認同率非常高的思想，成為官員迎合輿論、操縱審判的思想工具，也成為一些人對抗司法權(quán)威的工具。現(xiàn)在連判不判死刑這種人命關(guān)天的事也要“以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)”，不能不說是個嚴重的問題。

第八，司法權(quán)威被弱化。這方面的表現(xiàn)主要有三個：一是司法范圍的收縮；二是司法的“秀”化；三是司法判決終局性的喪失。人們常說司法是社會正義的最后一道防線，現(xiàn)在已經(jīng)不是了，許多糾紛上不了法庭，立不了案。計劃生育不受理，拆遷不受理，群體糾紛不受理，為了調(diào)解率，不接受調(diào)解就不立案，這樣的案子不勝枚舉。許多所謂的“敏感案件”，其實都是“先判后審”，真正的審判者是幕后的權(quán)力人物，他們不面對當(dāng)事人就作出判決，而法官淪為“演員”，法庭成“劇場”，這是把法官放到火上烤呵。侵犯司法判決的終局性對司法的傷害是根本性的，在這方面最典型的莫過于“涉訴信訪”。“涉訴信訪”的存在表明法院不是糾紛的最終解決場所，涉訴信訪機構(gòu)成為事實上的“超級法院”。這方面的民謠很傳神：起訴不受理，受理不審理，審理不判決，判決不執(zhí)行。

鉚定本真的司法

中國二十世紀(jì)的三次司法改革是影響這個時代最大的社會重組運動。司法的狀況決定了社會基本正義——規(guī)范得到執(zhí)行意義上的正義——的狀況。第一次司法改革初創(chuàng)了“本真意義”上的司法，第二次司法則最終破壞了任何司法，第三次司法的任務(wù)是建設(shè)“本真意義”上的司法，可謂任重道遠。就第三司法改革而言，經(jīng)過30年的努力，已經(jīng)取得了偉大的進步，但不幸的是，現(xiàn)在正處于下行時期，它正在背離司法的本真。其結(jié)果受到傷害絕不只是司法，而是整個社會。時下的司法變異及司法權(quán)威下降已經(jīng)帶來了嚴重的社會問題。“不信法而信訪”的結(jié)果是行政機關(guān)直接成為糾紛的一方，在權(quán)力與民眾之間缺乏一個緩沖的裁判者，于是社會便陷入了行政暴力與公民暴力之間的直接對抗：由于司法權(quán)威不彰而信訪——因信訪不服而纏訪，最后進入截訪與信訪的暴力對抗。據(jù)說北京現(xiàn)在就有30萬人的截訪大軍，截訪成本（不算訪民的成本）就是一個社會不能承受的數(shù)字。

因此，下一步的司法改革當(dāng)鉚定本真的司法，“本然意義的司法”，或曰建設(shè)“法治的司法”、“憲政的司法”。

作者為蘇州大學(xué)教授，蘇州大學(xué)人權(quán)研究中心主任