內(nèi)幕交易司法釋疑

6月份開始，中國證券市場上的“碩鼠”們可能更要小心翼翼了。因為一部厘清“內(nèi)幕交易”入罪問題的司法解釋將于本月起正式施行。

5月22日，最高人民法院、最高人民檢察院（下稱“兩高”）聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《內(nèi)幕交易解釋》）。這是中國涉及內(nèi)幕交易的第一個司法解釋。該解釋系統(tǒng)地對內(nèi)幕信息知情人員、非法獲取內(nèi)幕信息人員、內(nèi)幕信息敏感期、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息定罪處罰標準等法律適用問題進行了規(guī)定。

內(nèi)幕交易往往具有專業(yè)性、隱蔽性強及社會影響面廣等特征，這給證券監(jiān)管和司法機關(guān)的監(jiān)督、執(zhí)法帶來很大的困難。最高法此舉有望解決當(dāng)前司法實踐中爭議較大、反映突出的法律適用問題。

2009年以來，即便證監(jiān)會開展了針對內(nèi)幕交易的專項打擊活動，但查處的案件與真實發(fā)生的案件數(shù)量仍有很大的差距。主要原因就是內(nèi)幕交易的認定難、取證難。

根據(jù)證監(jiān)會統(tǒng)計，2008年初至2011年底，證監(jiān)會共獲取內(nèi)幕交易線索的案件426件，立案調(diào)查的只有153件。

由于存在法律適用方面的困難，因此內(nèi)幕交易入刑的案件更少。截至2011年底，全國法院審結(jié)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪案件共22件，其中2007年1件、2008年1件、2009年4件、2010年5件，2011年11件。

中國證監(jiān)會法律部主任黃煒稱，證監(jiān)會打擊內(nèi)幕交易的活動，一直獲得了司法機關(guān)的支持，《內(nèi)幕交易解釋》也是在此背景下得以出臺。而在過去的兩年間，證監(jiān)會為此進行了一系列的前期準備工作。

2010年，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會、公安部、監(jiān)察部、國資委、預(yù)防腐敗局《關(guān)于依法打擊和防控資本市場內(nèi)幕交易的意見》。

之后在2011年7月13日，最高法向各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院等印發(fā)了《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀要》。

該《紀要》對證券行政處罰案件中有關(guān)證據(jù)審查認定等問題作了統(tǒng)一，為《內(nèi)幕交易解釋》的出臺提供了基礎(chǔ)性的指導(dǎo)。

長期代理金融領(lǐng)域案件的問天律師事務(wù)所主任張遠忠說，《內(nèi)幕交易解釋》把內(nèi)幕交易的相關(guān)定義進行了細化，借鑒了證監(jiān)會行政處罰的經(jīng)驗，實行了有限的舉證責(zé)任倒置，有利于司法機關(guān)對內(nèi)幕交易行為的認定和取證。

不過，他也提及，此次出臺的《內(nèi)幕交易解釋》未能將同是利用非公開信息進行交易的“老鼠倉”的行為納入，略顯不足。此外，如果需要進一步保護投資人利益，在民事賠償、集團訴訟、證券欺詐方面，司法機關(guān)仍需出臺一系列的司法解釋，來健全證券領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)。

厘清法律界定

《內(nèi)幕交易解釋》進一步明確了《證券法》《刑法》《期貨交易管理條例》等法律法規(guī)中對內(nèi)幕交易的定義和標準，這是該解釋的一大亮點。

《內(nèi)幕交易解釋》明確了內(nèi)幕信息知情人員的范圍，包括：發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；持有公司5％以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員等。

值得注意的是，該解釋將監(jiān)管部門、中介機構(gòu)的相關(guān)人員也納入到內(nèi)幕信息知情人的范圍，包括了由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易進行管理的其他人員；保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)的有關(guān)人員等。

在《內(nèi)幕交易解釋》起草過程中，有觀點提出，發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人控制的其他公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員可通過發(fā)行人、上市公司的內(nèi)部傳閱文件獲悉內(nèi)幕信息，且較為典型，應(yīng)將該類人員明確為內(nèi)幕信息知情人員。后經(jīng)各部門調(diào)研發(fā)現(xiàn)，該類人員僅是可能知悉而非必然知悉內(nèi)幕信息，因而不宜在司法解釋中一律直接規(guī)定為內(nèi)幕信息知情人員。

此外，對于非法獲取內(nèi)幕信息的人員，該解釋也予以了明確：

一是利用竊取、竊聽、騙取、套取等非法手段獲取內(nèi)幕信息的人員；二是具有特殊身份，即內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與其關(guān)系密切的人員；三是在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)接觸的人員。對于后兩種人員，只要從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的就被認定為非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員。

關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的認定，《內(nèi)幕交易解釋》從犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)兩個方面作了規(guī)定。

《內(nèi)幕交易解釋》第六條規(guī)定證券交易成交額在50萬元以上；期貨交易占用保證金數(shù)額在30萬元以上；獲利或者避免損失數(shù)額在15萬元以上；內(nèi)幕交易或泄露內(nèi)幕信息三次以上；具有其他嚴重情節(jié)。具有以上情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定情節(jié)嚴重。

《內(nèi)幕交易解釋》對于不屬于從事內(nèi)幕交易的認定和內(nèi)幕信息敏感期的認定也作了規(guī)定。其中，對內(nèi)幕信息形成時間的認定區(qū)分了一般情況和特殊情況。一般情況下，內(nèi)幕信息形成的時間與《證券法》相關(guān)規(guī)定一致。特殊情況下，則要看交易主體對市場預(yù)期判斷的主要依據(jù)是什么。內(nèi)幕信息中的重大事件動議、籌劃、決策或執(zhí)行的初始時間，也應(yīng)當(dāng)被認定為內(nèi)幕信息形成之時。

借鑒經(jīng)驗

據(jù)《財經(jīng)》記者了解，以往受到行政處罰或刑事制裁的案件中一些好的經(jīng)驗，被直接引進到《內(nèi)幕交易解釋》中。

證監(jiān)會處罰委副主任滕必焱說，在處理的一些行政處罰和移送公安部門的內(nèi)幕交易案中，典型的困難在于非法獲得內(nèi)幕信息人員的界定，能否用間接證據(jù)證明內(nèi)幕交易，以及內(nèi)幕信息敏感期的確定等。

他介紹，證監(jiān)會辦理了大量內(nèi)幕交易案，在取證和認定方面有很多突破和經(jīng)驗，這些經(jīng)驗和突破都體現(xiàn)在《內(nèi)幕交易解釋》中。

“天山紡織案”就是其中一個典型案例。其在司法層面明確了內(nèi)幕交易罪的犯罪構(gòu)成、既遂與未遂的標準，對監(jiān)管執(zhí)法和刑事審判提供了參考。在“天山紡織案”中，被告時任凱迪投資資產(chǎn)管理部經(jīng)理的曹戈，在獲得天山紡織重組信息后，將消息泄露給另一被告陳雪松，曹還使用其弟媳張榮賬戶買入8萬余股天山紡織。截至2010年7月26日立案當(dāng)天，“陳雪松”賬戶獲利67萬多元，“張榮”賬戶獲利47萬多元。

庭審中，被告人曹戈以不屬于內(nèi)幕信息知情人員，而是非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員做他罪辯護；被告人陳雪松以不屬于非法獲取內(nèi)幕信息人做無罪辯護。爭議的實質(zhì)問題是內(nèi)幕交易罪的主體范圍，尤其是對“非法獲取證券內(nèi)幕信息人員”的界定。

當(dāng)時的法律條文規(guī)定，“非法獲取”的解釋是只有通過盜竊、竊聽等非法手段獲取的信息才屬于此類，而《證券法》并未明確規(guī)定非法獲取內(nèi)幕信息的人員范圍，導(dǎo)致司法實踐中存在不同的解釋。

這一情形同樣出現(xiàn)在“杭蕭鋼構(gòu)案”中。針對這種情況，此次出臺的《內(nèi)幕交易解釋》增加了兩類非法獲取內(nèi)幕信息的人員。一是具有特殊身份，即內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與其關(guān)系密切的人員；二是在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)接觸的人員。

2009年3月作出終審判決的“董正青案”，也是近十余年來司法機關(guān)審結(jié)的為數(shù)不多的內(nèi)幕交易刑事案件之一。廣州中院在該案刑事判決中，就內(nèi)幕信息的基本特征、行政認定函的證據(jù)效力和內(nèi)幕交易認定的證據(jù)規(guī)則等問題確立了若干重要執(zhí)法原則。

2006年5月10日，廣發(fā)證券內(nèi)部有關(guān)部門基本確定借殼延邊公路。事實上，延邊公路股票價格從該信息形成后直至公告停牌前、復(fù)牌后，不斷持續(xù)上漲。法院認為，5月10日就是內(nèi)幕信息形成日。

一位參與此案審理工作的人員透露，由于董正青在廣發(fā)證券借殼延邊公路的交易中起主導(dǎo)作用，他能夠影響到借殼方案的實施，因此即便該方案沒有得到延邊公路認可，也不影響該信息認定和內(nèi)幕信息形成時間的認定。與此類似的是“黃光裕案”、“上海祖龍案”，在上述案件中，當(dāng)事人均是主導(dǎo)上市公司重組的執(zhí)行人員，因此在內(nèi)幕信息認定和形成時間的認定，采用了相同原則。

上述人士說，這一案例中的認定原則為內(nèi)幕信息形成日和內(nèi)幕交易非法獲利起始日的認定問題提供了重要借鑒?！秲?nèi)幕交易解釋》就規(guī)定，影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應(yīng)當(dāng)認定為內(nèi)幕信息的形成之時。

此外，“董正青案”還是首例在沒有直接證據(jù)證明被告泄露內(nèi)幕信息，但通過間接證據(jù)達到了法定證明標準的案例。這也為日后司法機關(guān)有效打擊內(nèi)幕交易違法犯罪行為奠定了重要基礎(chǔ)。

遺憾之處

盡管《內(nèi)幕交易解釋》明確了多項定義，并確定了一系列司法原則，但也不可避免地留下了一些遺憾之處。

問天律師事務(wù)所主任張遠忠說，該解釋在舉證責(zé)任分配上已經(jīng)取得了進步，但它是一種有限的舉證責(zé)任倒置。

所謂舉證責(zé)任倒置，是“誰主張誰舉證”這一司法原則的例外。即由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。這種舉證責(zé)任分配制度遵循“有罪推定”的原則，一般只在特殊領(lǐng)域施行。

張遠忠介紹，在一些成熟市場，如果發(fā)生了涉嫌內(nèi)幕交易、操縱市場、證券欺詐、虛假陳述等案件時，首先要推定被告本身有過錯，被告需要舉證證明自己的清白。這是從誰舉證更有利的角度來分配舉證責(zé)任，因為在這一領(lǐng)域，被告更接近證據(jù)，由他舉證更有利于這件事情查清楚。

但是，司法機關(guān)對此存有異義。一位參與起草《內(nèi)幕交易解釋》的人士稱，刑事案件審判遵循“誰主張誰舉證”和“無罪推定”的原則，如果將自證清白的責(zé)任推給當(dāng)事人，是一種“有罪推定”，侵害了當(dāng)事人的人權(quán)。

《內(nèi)幕交易解釋》中“相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源”的有關(guān)措辭，實際上是將一部分舉證的責(zé)任進行了重新分配和轉(zhuǎn)移。

在實踐中，司法機關(guān)證明當(dāng)事人有內(nèi)幕交易的高度嫌疑，必須由當(dāng)事人來證明自己的清白，因為當(dāng)事人最了解自己的交易理由、交易信息來源，也只有當(dāng)事人才能提供交易的“正當(dāng)理由”和“正當(dāng)消息來源”?！秲?nèi)幕交易解釋》雖然承認了這種實踐當(dāng)中的做法，但在措辭上對舉證責(zé)任仍有所弱化，并未明確規(guī)定由誰來舉證交易理由和交易的信息來源。

知情人士透露，在該文件起草過程中，曾經(jīng)有一個版本是要求被告當(dāng)事人為交易做出“合理解釋”，但最終未能獲得司法機關(guān)的認可。對此，該人士表示可以理解，《內(nèi)幕交易解釋》中使用“正當(dāng)理由和正當(dāng)信息來源”，用詞雖有不同，但對舉證查任的分配目的和結(jié)果不變。如果使用“合理解釋”可能意味著擴大內(nèi)幕交易的推定范圍，加大了當(dāng)事人自證清白的責(zé)任，容易使證券市場的秩序、投資人的權(quán)利受到司法不當(dāng)?shù)母蓴_。

張遠忠律師也稱，中國目前在民事領(lǐng)域還沒有建立起來舉證責(zé)任倒置的制度，想在更加嚴肅的刑事領(lǐng)域建立這種制度的難度太大。

市場一直關(guān)注的“老鼠倉”行為，并未被納入到此次公布的《內(nèi)幕交易解釋》中，也成為一個遺憾。

張遠忠說，“老鼠倉”行為本質(zhì)上也是利用非公開信息進行違法交易，屬于內(nèi)幕交易的范疇?，F(xiàn)在監(jiān)管機構(gòu)和司法機關(guān)對于“老鼠倉”行為的界定仍局限在基金、證券行業(yè)的有限的部門，而實際上，多數(shù)買方機構(gòu)并未納入監(jiān)管。他建議，“老鼠倉”的司法解釋應(yīng)擴大人員的范圍，一步到位。

據(jù)證監(jiān)會法律部主任黃煒介紹，目前關(guān)于“老鼠倉”和“市場操縱”的司法解釋已經(jīng)有了很好的籌備基礎(chǔ)，樂觀估計今年內(nèi)將會推出。

他并稱，如果能夠建立專門負責(zé)證券期貨領(lǐng)域案件審理的法院，勢必提高打擊內(nèi)幕交易行為的效率。

未決事宜

《內(nèi)幕交易解釋》是中國對證券、期貨犯罪出臺的第一部司法解釋。但這樣一部司法解釋顯然不足以覆蓋證券、期貨領(lǐng)域的所有違法犯罪行為，對于投資者的保護也是不足的。

接受《財經(jīng)》記者采訪的學(xué)者、律師和監(jiān)管機構(gòu)人員均認為，民事賠償和集團訴訟機制的建立是當(dāng)下最為迫切的需求。根據(jù)證監(jiān)會統(tǒng)計，目前得到賠償?shù)淖C券投資案件共有50多件，涉及到1萬多名投資者，賠償?shù)慕痤~在1億元左右。但是，這其中多數(shù)是和解達成的賠償，法院判賠的案例極少。

首起內(nèi)幕交易案引起的民事賠償案——“黃光裕案”的民事賠償訴訟經(jīng)過多番博弈后終現(xiàn)曙光。多位股民稱由于黃光裕和其妻杜鵑的內(nèi)幕交易行為，致使購買了中關(guān)村公司股票的股民產(chǎn)生經(jīng)濟損失，因而向黃、杜二人索賠。在該案一審時黃、杜首提管轄異議，后主動撤銷；在北京二中院準備再次審理此案時，黃、杜再提管轄異議，被北京二中院駁回，此后黃、杜向北京高院提出管轄異議上訴請示。5月31日，北京高院駁回二人管轄異議上訴請示。

此案代理律師張遠忠稱，在北京高院駁回黃、杜上訴請示后，該案有望進入審理階段。被告黃光裕、杜鵑提出管轄異議的真正目的是通過拖延時間，讓許多觀望的投資者過訴訟時效，從而喪失向黃光裕、杜鵑索賠的權(quán)利。

有司法部門人士介紹稱，目前證券領(lǐng)域的民事賠償需要前置程序，即以行政處罰或刑事制裁為前置條件，法院才會受理。一般情況下，法院會要求當(dāng)事雙方進行和解。這就造成了許多案件民事賠償?shù)脑V訟得不到法院受理。

該人士對取消民事賠償訴訟的前置程序較為謹慎，內(nèi)幕交易等違法犯罪案件能不能在沒有行政處罰或刑事制裁的情況下，直接進入民事賠償?shù)某绦蜻€在論證。就內(nèi)幕交易案件而言，其專業(yè)性強，法院形成專業(yè)判斷需要一個過程，在此期間，法院一般都不受理此類案件。

另一個與投資者保護密切相關(guān)的制度安排——集團訴訟也僅停留在論證研究階段。

有資深法律界人士指出，集團訴訟涉及到訴訟法的修改，司法機關(guān)、證券監(jiān)管機構(gòu)可以推動，但最終的決定權(quán)還在立法機構(gòu)，即全國人大。

從美國證券法的發(fā)展歷史看，美國證監(jiān)會在證券法的修訂中起到領(lǐng)頭羊的作用，而中國證監(jiān)會雖然隸屬于國務(wù)院。張遠忠建議，但也應(yīng)該積極與司法機關(guān)、立法機關(guān)建立起協(xié)調(diào)機制，積極推動集團訴訟等證券領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)的建立。

此外，部分觀點認為，中國應(yīng)建立證券執(zhí)法和解制度。該制度是在證券執(zhí)法過程中，通過監(jiān)管者與調(diào)查對象協(xié)商，以和解而自愿作為或不作為的方式代替行政處罰，達到與行政處罰同樣或更好的執(zhí)法效果。和解的內(nèi)容一般包括罰款、作為或不為一定行為，以及部分行政處罰措施。

一位接近最高法的人士說，盡管證券執(zhí)法和解制度在境外已有成熟經(jīng)驗，但國內(nèi)目前社會輿論、立法部門和法學(xué)界有不同看法，這一制度的建立有不小的阻力。這位人士說，有些人對執(zhí)法和解表示難以理解，“監(jiān)管機構(gòu)怎么能和壞人和解呢”？