主體人格與客體人格之概念辨析

顧長(zhǎng)河 張婧

摘 要：人格權(quán)的發(fā)展依賴于對(duì)人格概念正確理解。在我國(guó)民法理論中，人格與主體、權(quán)利能力等概念存在混用現(xiàn)象。本文試圖探究具體概念本質(zhì)及它們之間的區(qū)別，從而提升概念之確定性。筆者主張人格為自然人和團(tuán)體成為民法主體之要件，為主體之前提；主體是最為核心之概念。在近代民法理論中，主體是高度抽象的自由意志；權(quán)利能力被用來(lái)描述主體作為權(quán)利義務(wù)載體之資格有無(wú)和范圍寬窄；人格權(quán)之人格與作為主體資格之人格不同，前者是客體，后者是主體要件；人格權(quán)是主體以自身為客體的權(quán)利，具有支配性，人格權(quán)的產(chǎn)生以抽象主體理論為基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：人格；主體；權(quán)利能力；責(zé)任能力；人格權(quán)

中圖分類(lèi)號(hào)：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.04

本文將在對(duì)“權(quán)利能力平等”和“主體平等”解構(gòu)和評(píng)判基礎(chǔ)上指出概念混亂之問(wèn)題，進(jìn)而在尊重歷史的前提下對(duì)人格、主體、權(quán)利能力、責(zé)任能力等概念進(jìn)行邏輯重構(gòu)，最后在第二部分邏輯重構(gòu)的基礎(chǔ)上分析和展現(xiàn)主體人格和客體人格分化的表現(xiàn)和趨勢(shì)。

一、人格、主體、權(quán)利能力關(guān)系之爭(zhēng)

（一）人格、主體、權(quán)利能力概念的混用

法律概念應(yīng)追求相當(dāng)?shù)拇_定性，然而人格之概念卻反叛式地表現(xiàn)出過(guò)于豐富的內(nèi)涵。王利明教授認(rèn)為人格這一概念在法律（實(shí)質(zhì)是指民法）上具有三重涵義：（1）指具有獨(dú)立法律地位的民事主體；（2）指作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力，即成為民事主體所必須具備的資格；（3）指人格權(quán)的客體，即民事主體在人格關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離，受法律保護(hù)的利益［1］。而尹田教授認(rèn)為“就其本原意義而言，法律上的人格既不是指權(quán)利主體本身，也不是指權(quán)利能力，更不是指人格利益。”“自然人的人格，是一個(gè)憲法上的概念，表現(xiàn)了自然人依憲法規(guī)定生而有之的一種基本法律地位?！保?］通過(guò)以上表述，可以看出國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于人格一詞所指內(nèi)涵并不一致。這種現(xiàn)象易形成自說(shuō)自話的局面，其研究學(xué)術(shù)價(jià)值將大打折扣。因此區(qū)別和定位人格、主體、權(quán)利能力三個(gè)概念的關(guān)系和功用，力爭(zhēng)對(duì)這些基礎(chǔ)概念形成一定共識(shí)，對(duì)建立一個(gè)學(xué)術(shù)討論平臺(tái)具有重大意義。

權(quán)利能力之概念產(chǎn)生于18世紀(jì)后半期至19世紀(jì)的歐洲［3］，德國(guó)學(xué)者在其產(chǎn)生上無(wú)疑最具話語(yǔ)權(quán)。薩維尼認(rèn)為：每個(gè)人，并且只有每個(gè)人，才有權(quán)利能力［4］。從這句話中來(lái)判斷主體和權(quán)利能力的關(guān)系，得出是結(jié)論是人（主體）是權(quán)利能力的前提，沒(méi)有主體就不會(huì)有權(quán)利能力。梅迪庫(kù)斯提到“民法典第1條規(guī)定自然人一旦出生就取得權(quán)利能力，亦即那些自己無(wú)法從事行為的人也具有權(quán)利能力”［5］。從“無(wú)法從事行為的人”也可以推論出人（主體）先存在，權(quán)利能力并沒(méi)有被當(dāng)作前提條件。因此，“權(quán)利能力是主體的資格”的判斷是不合適的，其錯(cuò)誤就在于顛倒了邏輯關(guān)系。正如《德國(guó)民法典》釋義書(shū)所說(shuō)“對(duì)《德國(guó)民法典》的人格概念而言，其決定性標(biāo)志就是權(quán)利能力，即去享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力”［6］。在這個(gè)表述中，權(quán)利能力只是人格（主體）的標(biāo)志而已，并不被當(dāng)作人格的條件。薩維尼學(xué)說(shuō)是建立在對(duì)以自然法為實(shí)在法基礎(chǔ)的《法國(guó)民法典》批判之上的，批判中的重要方面就是認(rèn)為法國(guó)民法典中有關(guān)主體的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，提出的解決辦法就是用權(quán)利能力制度去完善關(guān)于主體的規(guī)定。這也說(shuō)明權(quán)利能力只是對(duì)即存主體的說(shuō)明和闡述，從而使其實(shí)在法（相對(duì)自然法）化。

（二）人格、主體、權(quán)利能力之關(guān)系的比較法——從“權(quán)利能力平等”說(shuō)起

顧長(zhǎng)河，張 婧：主體人格與客體人格之概念辨析——以人格、主體、權(quán)利能力等概念分析為基礎(chǔ)依據(jù)是否規(guī)定“權(quán)利能力平等”可以將立法例分為兩類(lèi)。首先，沒(méi)有“權(quán)利能力平等”表述的國(guó)家和地區(qū)有德國(guó) 《德國(guó)民法典》第1條規(guī)定：人的權(quán)利能力，始于出生的完成。第２１條規(guī)定：不以經(jīng)營(yíng)為目的的社團(tuán)，通過(guò)在主管初級(jí)法院的社團(tuán)登記簿上登記而取得權(quán)利能力。、法國(guó)《法國(guó)民法典》第8條規(guī)定：所有法國(guó)人都享有民事權(quán)利。、日本《日本民法典》第1條之3規(guī)定：私權(quán)的享有，始自出生。、美國(guó)路易斯安納州美國(guó)《路易斯安納州民法典》第27條規(guī)定：所有人都享有一般權(quán)利能力，即享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)、我國(guó)臺(tái)灣

“臺(tái)灣民法典”第6條規(guī)定:人之權(quán)利能力始于出生終于死亡。第26條規(guī)定:法人于法令限制內(nèi)，有享受權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)之能力。但專(zhuān)屬于自然人之權(quán)利義務(wù)，不在此限。等。需要說(shuō)明，現(xiàn)在通說(shuō)“權(quán)利能力平等”觀點(diǎn)大多也是用這些立法例來(lái)證成的，其缺陷在于沒(méi)有認(rèn)識(shí)到“人都有權(quán)利能力”與“權(quán)利能力平等”是兩個(gè)截然不同的判斷。前者中的“人”是指主體，權(quán)利能力只是對(duì)是否能擔(dān)當(dāng)權(quán)利義務(wù)載體的一個(gè)描述，現(xiàn)代國(guó)家的法律地位平等就是來(lái)自源于此，只要是主體就可以成為權(quán)利義務(wù)的載體。權(quán)利能力只意味著可以成為載體，而不意味著所有主體都可以“平等地”成為所有權(quán)利義務(wù)的載體（比如可以成為結(jié)婚權(quán)利義務(wù)載體的只是符合條件的主體，從中我們也可以得出權(quán)利能力沒(méi)平等與不平等之分，只有范圍大小之別，“權(quán)利能力平等”或“權(quán)利能力不平等”本身是個(gè)偽命題），更不意味著所有主體都現(xiàn)實(shí)地成為所有權(quán)利能力的載體。從這個(gè)意義上說(shuō)，所有主體共同都可以享有的成為權(quán)利義務(wù)載體之范圍是最低限度的公因式，換言之，具體主體的權(quán)利能力并不相同，相同的只是所有主體都享有的那一部分。但對(duì)于自然人主體而言，權(quán)利能力的最低限度的公因式是要占到全部權(quán)利義務(wù)載體絕大多數(shù)的，只有極少一部分權(quán)利義務(wù)需要特別的自然人載體。對(duì)于法人而言，金融、煙酒、軍火等特許權(quán)利只有特別的法人才能成為載體，這也說(shuō)明法人權(quán)利能力是不相同的。

另外，筆者考察了瑞士《瑞士民法典》第11條規(guī)定權(quán)利能力：(一)人都有權(quán)利能力。(二)在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力。第15條規(guī)定法人權(quán)利能力：法人享有除性別、年齡或親屬關(guān)系以外的以自然人的本質(zhì)為要件的一切權(quán)利及義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?1條第1款，其中“人都有權(quán)利能力”的表述，上文己提及，筆者甚為贊同，但還是需要強(qiáng)調(diào)“人都有權(quán)利能力”與“權(quán)利能力平等”是兩個(gè)截然不同的判斷。該條的“在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力?！钡谋硎鲚^為模糊。一方面可以將其理解為在法律面前人人（主體）平等，這種情況下主體與權(quán)利能力被視為同義。另一方面，也可以理解為人人（主體）都平等地享有權(quán)利能力，強(qiáng)調(diào)主體平等。這兩種理解本質(zhì)上都是在表達(dá)主體平等，這種解釋是較為合適的，但如果理解為權(quán)利能力平等就值得商榷。

其次，中國(guó) 《民法通則》第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。第10條規(guī)定：公民的民事權(quán)利能力一律平等。第36條規(guī)定：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。和蘇俄屬于有“權(quán)利能力平等”表述的少數(shù)國(guó)家。梁慧星教授認(rèn)為：“民法上得為民事權(quán)利主體者，稱(chēng)為‘人。得為民事權(quán)利主體之法律資格，稱(chēng)為‘人格。此所謂‘人格，亦即民事權(quán)利能力?！保?］梁慧星《民法建議稿》

梁慧星《民法建議稿》第11條規(guī)定民事權(quán)利能力的定義：自然人的民事權(quán)利能力是自然人享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力一律平等。第59條規(guī)定法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力的取得和消滅：法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，至法人解散時(shí)消滅。中的表述與《民法通則》一致，此處將人格與權(quán)利能力視作同義。這一觀點(diǎn)顯屬不妥，因?yàn)閷⒚袷聶?quán)利能力視作資格，從邏輯上看如果不具備某種權(quán)利能力就不夠資格作主體，就要否定主體地位，這顯然與事實(shí)和倫理道德不符。如其他很多制度一樣，《民法通則》如此規(guī)定是照抄前蘇聯(lián)的結(jié)果。蘇俄1961年《民法典》第9條規(guī)定：蘇俄和其他各加盟共和國(guó)的一切公民，都平等地具有享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。需要注意的是第12條第2款規(guī)定：除非在法律規(guī)定的情況下并依照法律規(guī)定的程序，對(duì)任何人的權(quán)利能力或行為能力，都不得加以限制［8］。從中可以推理出，法律制定者并沒(méi)有將權(quán)利能力當(dāng)作是主體的資格，因?yàn)樵谶@里權(quán)利能力“在法律規(guī)定的情況下并依照法律規(guī)定的程序”下是可以限制的，如果權(quán)利能力是主體的資格，那么將得出否定自然人民事主體資格的荒謬結(jié)論。

最后，值得注意的是除了《瑞士民法典》（該《法典》第53條規(guī)定“法人享有除性別、年齡或親屬關(guān)系以外的以自然人的本質(zhì)為要件的一切權(quán)利及義務(wù)?！憋@然20世紀(jì)初的瑞士民法典制定者沒(méi)有看有到金融特許經(jīng)營(yíng)會(huì)造成法人權(quán)利能力范圍不同），上述所有的民法典都沒(méi)有“法人的權(quán)利能力平等”的表述，可見(jiàn)立法者在法人權(quán)利能力的問(wèn)題更真實(shí)地反映了社會(huì)生活，當(dāng)然有些出于“權(quán)利能力不存在平等不平等”的考慮，有些可能考慮到權(quán)利能力存在“現(xiàn)實(shí)差異”。

（三）主體平等之本質(zhì)

“在近代民法典中，人被作為抽象掉了種種能力的個(gè)人并且是以平等的自由意思行動(dòng)的主體被對(duì)待?！薄皼](méi)有體現(xiàn)出農(nóng)民、手工業(yè)者、制造業(yè)者、企業(yè)家、勞動(dòng)者之間的區(qū)別。”［9］182此言不虛，近代民法的人人平等正是在剝離具體主體不平等因素前提下建立的抽象主體平等。例如，兒童和適齡青年結(jié)婚權(quán)利和義務(wù)不同，但主體地位平等，主要依賴于將權(quán)利能力從主體中剝離。具體人的精神、智力情況也有不同，但主體地位平等，主要依賴于將行為能力從主體中剝離。自然人與法人在很多方面有異（包括主體的資格），但主體地位平等，主要依賴于將人格、權(quán)利能力、行為能力從主體中剝離?！懊穹ㄈ烁瘢ù颂帒?yīng)為主體）從古羅馬私法到現(xiàn)代民法的發(fā)展，歷經(jīng)了由具體的身份基礎(chǔ)到抽象的倫理基礎(chǔ)的演變。抽象人格（此處應(yīng)為主體）的確立，使得近、現(xiàn)代民法上人與人之間的關(guān)系，在了無(wú)差異人類(lèi)的倫理之上實(shí)現(xiàn)了真正的平等——身份等具體的人的特質(zhì)，被排除于人格基礎(chǔ)之外”［10］。

無(wú)疑，作這種排除是十分必要的，僅從擔(dān)當(dāng)義務(wù)載體的角度來(lái)看，權(quán)利能力范圍的差異是巨大的。如果義務(wù)包括責(zé)任，那么承載違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的能力在法律主體間差異仍然存在。但即便是這樣，我們認(rèn)為法律主體是平等的，因?yàn)槲覀儗⒛切┎幌嗤臋?quán)利能力已經(jīng)從法律主體中剝離了出去。

正是基于這種抽象主體設(shè)計(jì)，才有了“這種（主體抽象化）處理導(dǎo)致在各種情況下從人與人之間實(shí)際上的不平等，尤其是貧富差距中產(chǎn)生的諸問(wèn)題表面化，從而產(chǎn)生了令人難以忍受的結(jié)果” ［9］ 168等指責(zé)，甚至有學(xué)者指出現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展軌跡在今天己經(jīng)呈現(xiàn)出“從契約到身份的逆轉(zhuǎn)”。代表性的論文有：1奔衷剁的《契約社會(huì)的矯正——從契約到身份》；2閉源蠡的《 為什么不能“從身份到契約” 》；3閉碰┑摹洞悠踉嫉繳矸蕁—現(xiàn)代身份權(quán)體系的重構(gòu)》；4倍保華,周開(kāi)暢的《也談“從契約到身份”——對(duì)第三法域的探索》等。但筆者反對(duì)這種主張，因?yàn)椤拔覀儾荒芡浀氖?，?duì)于抽象人格（此處應(yīng)為主體）的否定，是以否定民法的平等原則這一基石為代價(jià)的”?！拔覀冎?，當(dāng)一個(gè)社會(huì)中人在法律上可得享有的權(quán)利的范圍，會(huì)由于其身份———無(wú)論是性別、血緣、國(guó)籍身份，還是職業(yè)身份、官職身份———的不同而有所不同的話，這個(gè)社會(huì)的“人人平等”的宣示———假如這個(gè)社會(huì)還作如此的宣示的話———便已經(jīng)成為不折不扣的道德謊言了”［11］。

二、人格、主體、權(quán)利能力概念之邏輯重構(gòu)

關(guān)于人格、主體、權(quán)利能力等概念之關(guān)系在學(xué)界多有爭(zhēng)議，很多情況下會(huì)出現(xiàn)混用，這與概念法學(xué)要求的法律概念確定性相悖。理順以上概念之邏輯，澄清之內(nèi)涵，增強(qiáng)之確定性，當(dāng)為法學(xué)之任務(wù)。筆者認(rèn)為對(duì)以上任務(wù)，即要正本清源，又要反映實(shí)踐發(fā)展，有所創(chuàng)新、突破、丟棄。

為方便論證，筆者特制作下圖，試圖將以主體為核心相關(guān)概念之邏輯關(guān)系表達(dá)更為直觀。

（一）以法律主體為核心

權(quán)利主體不僅是權(quán)利的價(jià)值性主體，而且也是羅馬法傳統(tǒng)中的全部法律的主體，權(quán)利主體在實(shí)在法的體系設(shè)計(jì)中，是自我存在的，不再?gòu)膶倨渌裁锤拍罨騼r(jià)值原則。法律概念體系的必要順序是：主體是最基礎(chǔ)的概念，代表法律的目的和最基本價(jià)值來(lái)源；然后是權(quán)利和能力，是用來(lái)確定主體性內(nèi)容的法律形式的；再依次往后是其他概念如義務(wù)、責(zé)任、賠償、制裁、豁免和起訴等等。權(quán)利主體性是法律概念的根本所在，法律是權(quán)利的法，但首先是主體的法［12］。整個(gè)民法是一部民事主體參與各種民事活動(dòng)而形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的制度體系［13］。英美法中，雖然沒(méi)有“主體”的概念，但也相應(yīng)地確定了“人(person)”這一法學(xué)術(shù)語(yǔ)：“在法律上，人是指這樣的單位和實(shí)體”，“是法律關(guān)系的主體或法律權(quán)利的享有者，他們有權(quán)行使法律賦予的權(quán)利，并受法律義務(wù)和責(zé)任的約束”［14］。

這里的主體是法律主體，而不是相對(duì)應(yīng)的生活主體。薩維尼在論述法律關(guān)系時(shí)說(shuō)“法律關(guān)系是通過(guò)法律規(guī)則界定的人與人之間的關(guān)系”。在這個(gè)表述中，被定義項(xiàng)“法律關(guān)系“中的“關(guān)系”用的語(yǔ)詞是Verhaltnisse，而定義項(xiàng)中的“關(guān)系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項(xiàng)和定義項(xiàng)的語(yǔ)詞使用就區(qū)分開(kāi)來(lái)。與此相應(yīng)，這里的法律主體——“人”用的語(yǔ)詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開(kāi)來(lái)，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關(guān)系的承擔(dān)者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個(gè)人中的意志”，Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會(huì)外延相同，但這種相合可以被實(shí)證法變更、擴(kuò)展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同［15］。

平等這個(gè)詞是法律人喜好的一詞，經(jīng)?？梢?jiàn)聽(tīng)到權(quán)利平等這個(gè)說(shuō)法。但刨根問(wèn)底地分析“權(quán)利平等”時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其最終強(qiáng)調(diào)的是主體平等。在權(quán)利位階理論中，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)、動(dòng)態(tài)物權(quán)安全優(yōu)先于靜態(tài)物權(quán)安全，可以明顯地看到權(quán)利本身并不平等，平等只是權(quán)利原點(diǎn)——主體的平等。從這個(gè)意義上講，權(quán)利平等實(shí)際是具體權(quán)利的法律規(guī)則適用于所有主體，一視同仁，平等對(duì)待?？疾煲幌職v史就會(huì)發(fā)現(xiàn)，平等是伴隨著“從身份到契約”而發(fā)展的，核心是反對(duì)以血統(tǒng)、財(cái)產(chǎn)、宗教、性別等身份因素來(lái)安排主體不同的法律地位，終極上強(qiáng)調(diào)的還是主體平等。

（二）從自然人、團(tuán)體到法律主體之要件——人格

人格就是成為法律主體的要件或條件。自然人、團(tuán)體并不是天然地就是法律上的主體，只有符合法律人格時(shí)才會(huì)成為法律之主體。從這種意義上說(shuō)，法律上的主體都是法人，包括自然人和團(tuán)體。1794年制定，直到1900年《德國(guó)民法典》生效之后才失去其效力的《普魯士普通邦法》第1編第1章，規(guī)定的是“人及其權(quán)利”，它非常仔細(xì)地確定了其中的概念區(qū)分：“第1條：自然人，只有在民法社會(huì)中享受確定的權(quán)利時(shí)，可以稱(chēng)為人?！保?6］ 392 從中可以看出在法律上“自然人”與“人”的意思并不一致，自然人可以是法律主體，但歷史上有些自然人只是法律主體所支配的客體而已。為了使得每一個(gè)自然人都能享有人格，理性法學(xué)家和啟蒙思想家們堅(jiān)決反對(duì)當(dāng)代社會(huì)對(duì)人的概念的限制和對(duì)自然人的分類(lèi)。對(duì)任何一個(gè)自然人而言，成為法律上的“人”的前提條件只能有一個(gè)：他是自然人。那些附加的條件，如真誠(chéng)的宗教信仰、充分的理智、適當(dāng)?shù)某錾?、?yōu)越的性別以及財(cái)產(chǎn)和地位等，都不是成為法律上的人的前提條件［16］ 392?，F(xiàn)代法律都肯定了自然人的主體地位，始于出生，終于死亡。

人格是自然人和團(tuán)體獲得法律主體的要件，在現(xiàn)代法律觀念下，對(duì)自然人而言這個(gè)要件就是有生命的生物人（從出生到死亡），對(duì)團(tuán)體法人而言就是登記（從注冊(cè)登記到注銷(xiāo)登記）。從這個(gè)意義上說(shuō)，自然人與團(tuán)體的人格（要件）不相同。就自然人而言，早在法國(guó)民法中就實(shí)現(xiàn)了自然人“獲得法律主體”的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)——有生命的生物人，其主要根據(jù)是自然法的倫理價(jià)值要求，此觀念為現(xiàn)代各國(guó)所確認(rèn)。因此，自然人成為法律主體的要件是平等的、相同的。對(duì)于團(tuán)體而言，其成為法人的要件不盡相同，即法人人格并不平等。有些團(tuán)體的人格是工商登記，有些則是行政許可，團(tuán)體在符合這些要件后就可以成為法律主體。

但人格不相等，并不排斥法律主體平等。正如法律所確定的，主體平等不僅存在于團(tuán)體法律主體之間，也存在于團(tuán)體法律主體和生物人法律主體之間，以自由意志為內(nèi)核的法律主體設(shè)計(jì)是實(shí)現(xiàn)平等的根本保障。

（三）法律主體的實(shí)在法描述——權(quán)利能力

關(guān)于“權(quán)利能力”的由來(lái)，溫德沙伊德闡述學(xué)說(shuō)匯篡學(xué)派時(shí)，主張“人在既定的意義上是法律的人，該人是因?yàn)椴⒅荒芡ㄟ^(guò)法律授予方具有權(quán)利能力，權(quán)利能力是基于實(shí)證法?！保?7］薩維尼對(duì)法國(guó)人以自然法作為人之所以為人的自然法理論支持并不是很滿意，主張加入權(quán)利能力概念。在民事主體的制度構(gòu)建上，就表現(xiàn)為《德國(guó)民法典》用一個(gè)“實(shí)在法”的依據(jù)替代了法國(guó)民法主體制度中的“自然法”依據(jù)，這就是權(quán)利能力［18］。

關(guān)于權(quán)利能力究竟是什么，筆者認(rèn)為漢斯?哈騰鮑爾給出的答案較為準(zhǔn)確，“權(quán)利能力不是自然人成為法律主體的資格，而應(yīng)是法律主體成為權(quán)利和義務(wù)載體的資格”，“對(duì)法律上的人而言，起決定性作用的只是對(duì)法律關(guān)系的建立發(fā)揮作用的那個(gè)特性：權(quán)利能力?！保?6］ 392。在他看來(lái)，主體是前提，是先前已經(jīng)成立存在的，權(quán)利能力只是對(duì)已經(jīng)存在的法律主體特性的描述。權(quán)利能力實(shí)質(zhì)上是法律主體之特性，權(quán)利能力之規(guī)定是法律主體的特性在實(shí)在法中的描述。

權(quán)利能力對(duì)主體特性描述至少包括兩個(gè)方面內(nèi)容，一是權(quán)利能力之有無(wú)，即法律主體作為權(quán)利和義務(wù)載體資格之有無(wú)，這種有無(wú)是最低限度的，理論上只要存在可以為成一種權(quán)利和義務(wù)載體資格，我們就可以說(shuō)該主體有權(quán)利能力，否則將與第二個(gè)方面混淆；二是權(quán)利能力之范圍寬窄，法律主體作為載體承擔(dān)權(quán)利和義務(wù)之范圍寬窄。

權(quán)利能力之有無(wú)這個(gè)問(wèn)題上，我們討論二個(gè)問(wèn)題：（1）所有自然人和團(tuán)體法律主體都有權(quán)利能力嗎？顯然對(duì)這問(wèn)題的回答是肯定的；（2）所有法律主體都有權(quán)利能力是否是主體平等的原因？這個(gè)問(wèn)題的回答是否定的。比如，在對(duì)國(guó)有主體優(yōu)先保護(hù)制度下，私人主體與國(guó)有主體同樣都可以成為物權(quán)載體，我們可以說(shuō)兩種法律主體都有權(quán)利能力，但很明顯兩種主體地位不平等。由此可以證偽“人人都有權(quán)利能力，所以主體都是平等的”觀點(diǎn)，這一結(jié)論與本文第一部分中“（三）主體平等如何實(shí)現(xiàn)”結(jié)論一致。

相對(duì)而言，權(quán)利能力之范圍寬窄這個(gè)問(wèn)題更為復(fù)雜。自然人法律主體不但都有權(quán)利能力，且權(quán)利能力之范圍寬窄差異很有限（結(jié)婚資格、公司董監(jiān)高任職資格等）；而按照通說(shuō)，法人的權(quán)利能力和行為能力一致，行為能力是有差異（金融、煙酒、軍火主體經(jīng)營(yíng)資格不同），由此可推導(dǎo)出權(quán)利能力也存在差異。這種情況下，我們?nèi)匀豢梢哉f(shuō)他們是平等的，實(shí)質(zhì)上是在說(shuō)他們法律主體之地位平等。

同時(shí)，權(quán)利能力寬窄問(wèn)題也需要結(jié)合行為能力一起討論。我國(guó)法律上未滿22周歲的男子沒(méi)有結(jié)婚權(quán)利能力，當(dāng)然也就不具備婚姻締結(jié)能力。具備締約行為能力的主體必定有合同權(quán)利能力，但嬰兒這個(gè)具備合同權(quán)利能力的主體卻沒(méi)有締約行為能力。事實(shí)上，對(duì)于自然人法律主體，兩者至少存在以下2種關(guān)系：（1）有相應(yīng)行為能力的主體必定有對(duì)應(yīng)的權(quán)利能力；（2）有相應(yīng)權(quán)利能力的主體不一定有對(duì)應(yīng)的行為能力。由此可以推導(dǎo)出以下判斷，在權(quán)利能力與行為能力之間，權(quán)利能力更為基礎(chǔ)，是主體具備行為能力的條件。對(duì)法人法律主體而言，很顯然對(duì)于權(quán)利能力之有無(wú)上沒(méi)有差異，有差異的是第二個(gè)方面——權(quán)利能力之范圍寬窄。

通過(guò)以上對(duì)自然人和法人進(jìn)行分析，法律主體在權(quán)利能力有無(wú)上是一致的（主體存在，必有權(quán)利能力），但在權(quán)利能力之范圍寬窄上存在區(qū)別，同時(shí)自然人相對(duì)應(yīng)的行為能力也存在差異。因此籠統(tǒng)地說(shuō)法律主體的權(quán)利能力平等并不合適。產(chǎn)生這樣表述的原因可能就出在——由“所有主體都有權(quán)利能力”錯(cuò)誤地推導(dǎo)出“主體平等”，再加上將“權(quán)利能力”與“主體”混用，最終得出了“權(quán)利能力平等”結(jié)論。從中我們可以清楚地看出，沒(méi)有表述“權(quán)利能力平等”的國(guó)家和地區(qū)（德國(guó)、法國(guó)、日本、美國(guó)路易斯安納州、我國(guó)臺(tái)灣等）的認(rèn)識(shí)是正確的，而《民法通則》中“公民的民事權(quán)利能力一律平等”表述是值得商榷的。

三、主體人格與客體人格權(quán)——人格與人格權(quán)之人格分化

本文前兩個(gè)問(wèn)題的討論意圖之一就在于澄清傳統(tǒng)民法中的“人格”就是指成為法律主體的要件或條件，它不同于對(duì)法律主體特性描述的“權(quán)利能力”。本部分正是在上述結(jié)論基礎(chǔ)之上來(lái)討論人格權(quán)概念，討論的核心就是區(qū)分“人格權(quán)”之“人格”與主體之“人格”的本質(zhì)差異。該區(qū)分是人格權(quán)制度研究的基礎(chǔ)問(wèn)題，不僅可以避免因概念不一而造成無(wú)效討論，而且可以為確立人格權(quán)獨(dú)立發(fā)展提供基礎(chǔ)理論。

在法學(xué)家們就人格權(quán)的概念爭(zhēng)論長(zhǎng)達(dá)半個(gè)世紀(jì)之后，到現(xiàn)在人們還是不清楚這一概念確定的法律內(nèi)涵。有學(xué)者認(rèn)為“人”、“人格”、“人格權(quán)”這些相互關(guān)聯(lián)的詞匯，含義都是不確定的，而且彼此之間可能是同義的［16］。愛(ài)杜亞德?惠爾德(Eduard H lder，1847—1911)在其1905年出版的《自然人和法人》一書(shū)的開(kāi)始就介紹說(shuō)：“人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個(gè)意義上加以使用的。這兩個(gè)詞表示的是同一個(gè)特性，一個(gè)具有多方面屬性的東西。因?yàn)闆](méi)有人不具有人格，同時(shí)人格也離不開(kāi)人，所以這兩個(gè)概念常?？梢员蛔鳛橐粋€(gè)概念來(lái)使用?！保?6］ 392當(dāng)惠爾德寫(xiě)這本書(shū)的時(shí)候，法學(xué)界關(guān)于是否應(yīng)該承認(rèn)人格權(quán)這一概念爭(zhēng)吵得一塌糊涂。

時(shí)至今日，人格權(quán)概念被越來(lái)越多的學(xué)者接受，且納入到立法規(guī)范當(dāng)中，但關(guān)于人格權(quán)與人格概念的爭(zhēng)論卻沒(méi)有得出確定結(jié)論。當(dāng)下“人格權(quán)在民法體系中的地位”之討論本質(zhì)是如何理解和設(shè)計(jì)人格權(quán)和人格概念。筆者認(rèn)為，人格與人格權(quán)概念中之“人格”內(nèi)涵不同，前者指成為法律主體之要件，即主體意義上的人格；后者指在承認(rèn)法律主體即存狀態(tài)下， “自由意志”之外的自我，即客體意義上的人格。當(dāng)代的人格發(fā)展趨勢(shì)表現(xiàn)出主體和客體人格分離的二元態(tài)勢(shì)，這一過(guò)程集中表現(xiàn)為人格權(quán)之支配權(quán)能和商品化。

（一）主體和客體人格分離的法哲學(xué)思想探究

人格的概念可以追朔至羅馬法，羅馬法的人格實(shí)質(zhì)上是身份要求，只有同時(shí)具有自由人、市民、自權(quán)人三種身份的人才具有完整的市民法人格［19］。近代德國(guó)法學(xué)家對(duì)人格概念的改造實(shí)現(xiàn)了從身份符號(hào)到權(quán)利主體的轉(zhuǎn)變［20］。笛卡爾根據(jù)其二元論將物質(zhì)實(shí)體和心靈實(shí)體相區(qū)別，人格就等于是心靈實(shí)體，并因而獨(dú)立于其肉體。洛克從經(jīng)驗(yàn)主義的認(rèn)識(shí)出發(fā)，提出了所謂人格同一性理論，將人與人格的概念加以區(qū)分，人不包含理性，只指特定的身體形狀和大小；人格則是有思想、有智慧的理性東西。蘇永欽先生曾經(jīng)指出，“人已經(jīng)被抽空到把客觀化的自然人的意志” ［21］。這一思想與佛教思想中關(guān)于靈魂與皮囊的認(rèn)識(shí)有很多相似之處。

臺(tái)灣佛學(xué)大成者星云大師曾用一個(gè)小故事來(lái)說(shuō)明兩者的關(guān)系。故事的大意為：有一個(gè)人在夜間躲雨來(lái)到了一個(gè)茅屋，突然有一個(gè)小鬼背著一具尸體進(jìn)了屋里，他很害怕就藏了起來(lái)，后來(lái)又進(jìn)來(lái)了一個(gè)大鬼。大鬼對(duì)小鬼說(shuō)：“尸體是我的，還給我”，小鬼說(shuō)：“不對(duì)，是我先發(fā)現(xiàn)的，尸體屬于我”。兩個(gè)鬼因此事而爭(zhēng)論了起來(lái)。這個(gè)人因?yàn)榭人远┞读俗约?，于是，兩個(gè)鬼就說(shuō)：“你是中間人，你說(shuō)這尸體屬于誰(shuí)”。這個(gè)人心想：“如果說(shuō)是小鬼的，大鬼不饒恕我，如果說(shuō)是大鬼的，小鬼不饒恕我。反正都是死，我就說(shuō)句真話吧！”。于是這個(gè)人說(shuō)：“是小鬼的”。大鬼很生氣，吃掉了這個(gè)人的左胳膊，小鬼從尸體上拽了左胳膊安在了這個(gè)人身上。大鬼又吃掉了這個(gè)人的右胳膊，小鬼又從尸體上拽了左胳膊安在了這個(gè)人身上。大鬼接連著吃掉了這個(gè)人所有的身體器官，小鬼也接連著將尸體上器官補(bǔ)充安置在這個(gè)人身上。于是這個(gè)人產(chǎn)生了一個(gè)疑問(wèn)：“我還是我自己?jiǎn)帷?。星云大師認(rèn)為靈魂是真正的自我主體，身體只是皮囊。從中我們看出，佛學(xué)思想里的身體完全可以成為客體。事實(shí)上這一斷言可以進(jìn)一步深入下去：民法中的人已經(jīng)被抽空為意志了。所有其他的事物，都是外在于意志的東西，都不是主體本身的要素，即使生命也是主體可以拋棄的外部事物［22］。

在1863年萊比錫出版的《潘德克吞教科書(shū)》中，普赫塔討論了兩種人格權(quán)。第一種是第四編第一章討論的人格權(quán)， 實(shí)際上講的是主體資格。這個(gè)“人格權(quán)”相當(dāng)于主體資格意義上說(shuō)的“人格”。第二種是第七編中討論的對(duì)人權(quán)，這才是本論文涉及的人格權(quán)。該編第一章論述名譽(yù)權(quán)； 第二章討論的是親子權(quán)； 第三章討論的是父權(quán)；后兩章涉及的權(quán)利顯然不是我們現(xiàn)在理解的人格權(quán)， 而是對(duì)他人的權(quán)利［23］。普赫塔把這樣的對(duì)自己的權(quán)利與對(duì)他人的權(quán)利匹配起來(lái)，重新組成“對(duì)人權(quán)”的更大的概念，由此把人格權(quán)制度的歷史帶入了與親屬法結(jié)伙的階段［24］ 3。中國(guó)對(duì)前蘇聯(lián)民法理論的依賴導(dǎo)致人格權(quán)制度的獨(dú)立性喪失，從屬于人身權(quán)的更大制度。在《民法通則》將人格權(quán)和家庭權(quán)意義上的身份權(quán)一并規(guī)定，因此放棄了在許多國(guó)家已取得的人格權(quán)制度的獨(dú)立。此后研究人身權(quán)的論著很多，把這種權(quán)利解釋為包含人格權(quán)和身份權(quán)兩個(gè)方面，后期的作品研究逐漸將概念從人身權(quán)轉(zhuǎn)到人格權(quán)。到了最近的3大民法典草案中，就只有關(guān)于人格權(quán)的專(zhuān)門(mén)結(jié)構(gòu)單元規(guī)定而無(wú)關(guān)于人身權(quán)的這樣規(guī)定了。在人格權(quán)問(wèn)題專(zhuān)家王利明教授的堅(jiān)持和推動(dòng)下，2002年出臺(tái)的官方的中國(guó)民法典草案設(shè)人格權(quán)專(zhuān)編，規(guī)定了7種人格權(quán)。這在世界民法典編纂史上是個(gè)創(chuàng)舉［24］ 3。

現(xiàn)代的人格權(quán)理論是雨果?多諾提出的［25］。他在《市民法評(píng)注》第2卷第8章第1節(jié)中說(shuō)： “嚴(yán)格屬于我們的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中，為了它們有這兩個(gè)著名的不同的法的原則：一個(gè)是毋害他人；一個(gè)是分給各人屬于他的。屬于前者的，有人身，屬于后者的，有各人擁有的物，我們?cè)谇拔恼f(shuō)過(guò)，同時(shí)這樣屬于我們的， 還包括對(duì)我們的債務(wù)?！保?6］

在這個(gè)文本中，雨果?多諾把權(quán)利分為以主體自身為客體的和以非自身為客體的，后者又分為兩類(lèi)：其一，以對(duì)外在的物為客體的；其二， 以他人對(duì)我們負(fù)欠之物為客體的。對(duì)于前者，適用毋害他人的原則；對(duì)于后者，適用分給各人屬于他的之原則。前者就是人格權(quán)， 后者中的第一種類(lèi)型就是物權(quán)，第二種類(lèi)型就是債權(quán)。于是，一個(gè)由人格權(quán)、物權(quán)和債權(quán)構(gòu)成的民法體系就這樣形成了。至于人格權(quán)有哪些類(lèi)型，雨果?多諾認(rèn)為有4種，即生命、身體的完整、自由、名譽(yù)。這樣， 保障自然人的自然存在的權(quán)利（例如生命權(quán)） 和保障自然人的社會(huì)存在的權(quán)利（例如榮譽(yù)權(quán)和名譽(yù)權(quán)），終于被涵蓋在“人對(duì)于自己的權(quán)利”的名目下， 獲得了觀察它們的共性的依據(jù)。

雨果?多諾在《市民法評(píng)注》的多卷著作中講到了“人對(duì)于自己的權(quán)利”，但未寫(xiě)作這方面的專(zhuān)著。這一工作是由西班牙學(xué)者虢梅斯?德?阿梅斯瓜（Gomez de Amesqua）完成的，他于1609年出版了《人對(duì)于自身的權(quán)力論》（ Tractatus de potestates in se ip sum），成為第一個(gè)對(duì)人格權(quán)問(wèn)題做了專(zhuān)門(mén)研究的學(xué)者［27］。該書(shū)分為兩卷。第一卷用來(lái)探討自殺、自殘、對(duì)生命的保護(hù)、外科手術(shù)、解剖、肉刑。第二卷探討身體損害的一般原則、絕食是否合法、拒絕服藥、人們是否可以想死等問(wèn)題。作者認(rèn)為羅馬人授予了無(wú)盡的人對(duì)于自己的權(quán)利，例如允許自殺和自虐［28］，因?yàn)榱_馬人信仰的斯多亞哲學(xué)贊成自殺， 認(rèn)為不合自然的生命——包括痛苦、重病和畸形等情形——不值得延續(xù)。古羅馬人認(rèn)為人是自己身體的主人，有權(quán)決定自己的命運(yùn)，因此，其政府只懲罰無(wú)由的自殺，患不治之癥者自殺被認(rèn)為有正當(dāng)理由［29］?？梢钥闯?，阿梅斯瓜展開(kāi)了多諾提出的人對(duì)自己的權(quán)利的概念，并注重探討人對(duì)自己身體的自決而非排除他人的侵害，其中的一些探討涉及到病人的人格權(quán)。最后，他把雨果?多諾的“人對(duì)于自己的權(quán)利”的表達(dá)改換成“人對(duì)于自己的權(quán)力”的表達(dá)，似乎是為了強(qiáng)調(diào)人對(duì)于自己的自決能力。

（二）主體對(duì)客體人格之支配權(quán)

關(guān)于人格權(quán)否是包括處分權(quán)能，是否屬于支配權(quán)不無(wú)爭(zhēng)議，尹田教授在《論人格權(quán)獨(dú)立成編的理論漏洞》一文中從否定人格權(quán)支配權(quán)入手來(lái)論證人格權(quán)基本權(quán)能的理論漏洞。具體觀點(diǎn)及筆者的評(píng)述如下：

1鄙命權(quán)的客體與“支配性”。尹田教授認(rèn)為“權(quán)利主體不可以其自身作為客體，故生命在邏輯上不可能作為生命權(quán)的客體”。該觀點(diǎn)顯然沒(méi)有區(qū)分主體意義上的人格與客體意義上的人格。實(shí)踐中以死亡為給付保險(xiǎn)金的保險(xiǎn)合同即是一種對(duì)生命權(quán)的行使方式。保險(xiǎn)法將被保險(xiǎn)人的同意作為該類(lèi)合同的生效條件，可以解釋為，被保險(xiǎn)人是唯一對(duì)自己生命有支配權(quán)和處分權(quán)的主體，沒(méi)有被保險(xiǎn)人的同意，保險(xiǎn)合同當(dāng)然不生效力。當(dāng)然，這并不排除法律基于社會(huì)倫理等需要，對(duì)主體生命權(quán)支配權(quán)和處分權(quán)進(jìn)行限制。

2苯】等?、米u(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、身體權(quán)的“支配性”。尹田教授指出“如果自然人的這些對(duì)其勞動(dòng)能力、健康損害風(fēng)險(xiǎn)、良好名譽(yù)或者榮譽(yù)的‘利用行為遭受他人妨害，絕對(duì)不可能構(gòu)成對(duì)其健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)以及榮譽(yù)權(quán)本身的侵害。鑒于法律規(guī)定隱私權(quán)的目的在于保護(hù)自然人的隱私不被他人非法公開(kāi)，而絕非保護(hù)權(quán)利人不受妨害地公開(kāi)其隱私”。該觀點(diǎn)過(guò)于狹窄地解釋了人格權(quán)支配性權(quán)能的表現(xiàn)方式，不認(rèn)為對(duì)妨害人格權(quán)“利用行為”是對(duì)人格權(quán)的侵害。對(duì)物權(quán)“利用行為”的侵害，通常有兩種情況，一種是將其視為對(duì)物權(quán)的侵害，救濟(jì)方式有各種物權(quán)請(qǐng)求權(quán)；另一種是在以合同的方式利用物權(quán)時(shí)，合同相對(duì)人對(duì)利用行為的妨害，可以將其視為違約。但合同本身就是其支配性和處分權(quán)的體現(xiàn)。因此不論哪種解釋方法都不是在否認(rèn)支配性的存在，而是支持支配性的存在。人格權(quán)權(quán)能中支配權(quán)能表現(xiàn)方式豐富多樣，器官贈(zèng)與合同即可以視作對(duì)健康權(quán)支配性的體現(xiàn)，隱私獨(dú)家報(bào)導(dǎo)合同是對(duì)隱私的支配，代孕合同是對(duì)身體權(quán)的支配。值得一提的是，筆者認(rèn)為“法律規(guī)定隱私權(quán)的目的在于保護(hù)自然人的隱私不被他人非法公開(kāi)，而絕非保護(hù)權(quán)利人不受妨害地公開(kāi)其隱私”觀點(diǎn)值得商榷。權(quán)利意味著可以行使也可以放棄，強(qiáng)行地要求主體的隱私不被公開(kāi)，顯然有代替主體決定如何行使隱私權(quán)的嫌疑。

3斃彰權(quán)和肖像權(quán)的“支配性”。尹教授認(rèn)為“法律將姓名作為人格利益加以保護(hù)，其主要目的在于保障自然人的姓名不被歪曲、冒用、篡改或者污損，而非保障自然人得不受妨害地使用其姓名或基于商業(yè)目的許可他人使用其姓名。自然人的肖像一旦被作為商業(yè)使用的標(biāo)的，立即蛻變?yōu)橐环N無(wú)形財(cái)產(chǎn)，不復(fù)成為人格利益的載體”。關(guān)于姓名權(quán)，尹教授認(rèn)為法律主要目的非保障自然人不得受妨害地使用其姓名或基于商業(yè)目的許可他人使用其姓名，筆者無(wú)心證偽這個(gè)判斷，但從中我們可以看出作者似乎同意如下的判斷——法律的非主要目的還是要為妨害使用姓名或基于商業(yè)目的許可他人使用其姓名的行為提供保障的。筆者對(duì)于“肖像權(quán)一旦被作為商業(yè)使用的標(biāo)的，立即蛻變?yōu)橐环N無(wú)形財(cái)產(chǎn)”觀點(diǎn)更是不能理解?？系禄鶎⑷说男は褡鳛樯虡?biāo)，商標(biāo)權(quán)主體在合同約定的范圍使用肖像，商標(biāo)權(quán)與肖像權(quán)相互獨(dú)立與區(qū)分，商標(biāo)權(quán)是一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)，但絕不意味著肖像權(quán)也變成無(wú)形財(cái)產(chǎn)，只要不違反肖像合同，肖像權(quán)人完全可以以任何方式支配其肖像。更何況將肖像當(dāng)作商標(biāo)只是商業(yè)使用肖像多種方式其中的一種而已，據(jù)此，無(wú)論如何也得不出“自然人的肖像一旦被作為商業(yè)使用的標(biāo)的，立即蛻變?yōu)橐环N無(wú)形財(cái)產(chǎn)”的觀點(diǎn)。

4幣話閎爍袢ǖ摹爸配性”。 尹教授認(rèn)為“自然人對(duì)其“獨(dú)立、自由和尊嚴(yán)”完全不能使用，更不能轉(zhuǎn)讓和放棄，一般人格權(quán)根本不具備任何‘支配權(quán)能”。首先，一般人格權(quán)的內(nèi)涵不明確。筆者贊同尹教授在其使用的“人格權(quán)”、“一般人格權(quán)”和“具體人格權(quán)”三個(gè)概念之間，并不存在概括抽象的遞進(jìn)關(guān)系：如果“一般人格權(quán)”是對(duì)各種“具體人格權(quán)”的概括抽象，則“人格權(quán)”便不可能是對(duì)“一般人格權(quán)”和各種“具體人格權(quán)”的概括抽象，“一般人格權(quán)”與“人格權(quán)”應(yīng)屬同義，毫無(wú)存在的必要的觀點(diǎn)。其次，主體意義上的人格與客體意義的人格的分離本身就意味著人格客體的實(shí)然存在，人格權(quán)利主體對(duì)人格客體的支配性乃主客體的應(yīng)有之義，當(dāng)然，并不排除法律對(duì)支配性的限制（對(duì)支配性限制的邏輯前提是存在支配性）。

主體對(duì)人格客體的支配性是人格權(quán)合同得以成立生效前提，人格客體的支配性體現(xiàn)在各個(gè)方面，人格權(quán)合同是支配性體現(xiàn)的一個(gè)重要方式。由于人格的社會(huì)倫理性等原因，人格權(quán)合同多指向的是人格客體的使用，而不是人格客體本身的轉(zhuǎn)讓。即便是人格客體的使用合同，也應(yīng)遵循公序良俗和相應(yīng)的法律。

（三）人格客體財(cái)產(chǎn)利益的出現(xiàn)及其商品化

客體意義的人格產(chǎn)生的方式表現(xiàn)出絕對(duì)的非財(cái)產(chǎn)性，它們的享有主體具有普遍性和全面性，人人皆有客體意義上的人格。人格客體似乎在不同主體中并無(wú)差異性，人人都有相同且不可轉(zhuǎn)讓的人格客體。依據(jù)邏輯推論，因?yàn)橹黧w人格客體相同，所以人們沒(méi)有動(dòng)機(jī)去獲得他人的人格，又因?yàn)槿烁窨腕w不可轉(zhuǎn)讓?zhuān)砸膊痪哂腥魏呜?cái)產(chǎn)性。但鮮活的人格權(quán)合同實(shí)踐告知我們這個(gè)邏輯是值得懷疑的，問(wèn)題出在了推理前提上：首先，具體主體的人格并不完全相同。這種不同產(chǎn)生的因素是多元的，有的是人格客體產(chǎn)生時(shí)就存在的差異，如肖像相異，男女之別，身體健康情況；大部分人格客體差異是后天形成的，如名譽(yù)優(yōu)劣，信譽(yù)高低，隱私的多樣等；當(dāng)然最終的人格客體差異是先天和后天共同作用的結(jié)果，如出生時(shí)身體健康狀況不同的人在后天受到的損傷和衰老等也是不一樣的。其次，具體人格客體雖不可轉(zhuǎn)讓?zhuān)涫褂脵?quán)可以轉(zhuǎn)讓。正如國(guó)有土地所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓而使用權(quán)可以取得類(lèi)似，因此這一點(diǎn)并不難理解。

以上論述表明，具體人格客體具有差異性，并且其使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。同時(shí)，具體人格客體具有限性，生命權(quán)一旦失去不可再次取得，健康受損只能修補(bǔ)（器官移植也是一種修補(bǔ)），享有巨大商業(yè)價(jià)值的姓名的主體永遠(yuǎn)只是少數(shù)。具體人格客體的差異性，有限性恰好滿足了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論當(dāng)中所要求的商品互補(bǔ)性。美國(guó)的公開(kāi)權(quán)制度就是具體人格客體商品化的最好說(shuō)明。正如王澤鑒先生所說(shuō)，“值得注意的是，因社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的擴(kuò)大，科技的發(fā)展，特定的人格權(quán)(尤其是姓名權(quán)及肖像權(quán))既已進(jìn)入市場(chǎng)而商業(yè)化，如作為雜志的封面人物，推銷(xiāo)商品或出版寫(xiě)真集等，具有一定經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)涵，應(yīng)肯定其具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)”［30］。著名影星、歌星或運(yùn)動(dòng)員同意或授權(quán)他人將其姓名或肖像等使用于商品或廣告上，或同意做商家的所謂“形象大使”而頻頻于電視等媒體或會(huì)議等公開(kāi)場(chǎng)合露面。這些姓名、肖像的權(quán)利人，通過(guò)其權(quán)利的行使，可以享有一定的經(jīng)濟(jì)利益。大眾傳媒的迅速發(fā)展為人格客體的商品化提供了現(xiàn)實(shí)性。借助于大眾傳媒的傳播功能，名人的姓名、肖像等商業(yè)化利用價(jià)值越來(lái)越大，從而具有了人格客體商品化的現(xiàn)實(shí)性［31］。

市場(chǎng)當(dāng)中的商品當(dāng)然也包括服務(wù)，以人格客體提供服務(wù)也是商品化的一種形式，美國(guó)有26個(gè)州允許代孕就可說(shuō)明這一點(diǎn)［32］，只是以人格客體提供服務(wù)將會(huì)受社會(huì)倫理更為強(qiáng)烈的抵觸?？傊?，人格客體的差異性、有限性使人格客體滿足了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)商品互補(bǔ)性的要求，人格客體商品化是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物。

四、結(jié)語(yǔ)

“權(quán)利能力平等”是建立在對(duì)權(quán)利能力誤讀基礎(chǔ)之上。傳統(tǒng)民法中的“人格”就是指成為法律主體的要件或條件，它不同于對(duì)法律主體特性描述的“權(quán)利能力”。雨果?多諾把權(quán)利分為以主體自身為客體的和以非自身為客體的，于是，一個(gè)由人格權(quán)、物權(quán)和債權(quán)構(gòu)成的民法體系就這樣形成了。這一理論為主體人格與客體人格的區(qū)分提供了哲學(xué)理論基礎(chǔ)。人格指成為法律主體之要件，即主體意義上的人格；人格權(quán)之“人格”指在承認(rèn)法律主體即存狀態(tài)下，“自由意志”之外的自我，即客體意義上的人格。人格權(quán)之支配權(quán)能和商品化是客體人格分離的外部實(shí)踐表現(xiàn)形式。

網(wǎng)絡(luò)媒體、生物醫(yī)學(xué)、陌生人社會(huì)、廣告商業(yè)、基因、克隆、器官移植是我們這個(gè)時(shí)代特有的符號(hào)，過(guò)去的歷史不曾有過(guò)。所有這此對(duì)民法領(lǐng)域影響最大的當(dāng)屬人格權(quán)。當(dāng)今民法學(xué)研究很好地繼承了古代文明，但卻少有拋棄糟粕之舉；很好地吸收了其中精華，但卻常常作繭自縛；很好的地堅(jiān)持了其博大精深，但卻少有創(chuàng)新。本文對(duì)主體人格和客觀人格概念的界定或多或少都有對(duì)傳統(tǒng)理論修正的痕跡。堅(jiān)持傳統(tǒng)，有所沖破，使理論對(duì)實(shí)現(xiàn)具有更強(qiáng)解釋力是本文的追求。面對(duì)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的民法，我們不應(yīng)畏首畏尾停止不前，而應(yīng)解放思想，開(kāi)拓創(chuàng)新，鼓起勇氣。

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Personality and Personality of the Main Object of the Concept:

To Personality, Subject, the Concept of Rights Based on Ability

GU Chang瞙e1, ZHANG Jing2

(1. Renmin University of China Law School, 100872；2.Department of Tourism, Hebei Vocational & Technical College of Building Materials, Qinhuangdao 066004, China)

Abstract:

Personality development depends on proper understanding of the concept of personality. In our civil law theory, with the main character, right there is the concept of mixed ability phenomenon. This paper attempts to explore the specific nature and the concept of the difference between them so as to enhance the concept of uncertainty. The author argues that personality is a natural person and the group became the principal of the qualifications or conditions of civil law, as the main premise; subject is the most core of the concept of the modern civil law theory, the subject is highly abstract free will. Legal capacity is used to describe the main carrier of the rights and obligations as the availability and scope of the qualifications of width. Personality rights Personality and personality as the main qualification is different from the former is the object, which is the main qualification or condition. Personality is the main object of its own as the right to have a dominant personality of a right of the main theory in the abstract.

Key Words:personality;subject, rights; responsibility; personality rights

本文責(zé)任編輯：許明月