董事會(huì)法律地位與職能的完善

明月

摘要：董事會(huì)的核心職能是監(jiān)督公司的發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)施，考核并激勵(lì)高層管理人員。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，還需要董事會(huì)能夠判斷并控制各類經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的前提下，公司治理要求保障董事會(huì)的獨(dú)立性地位，保證董事會(huì)不被內(nèi)部人控制；同時(shí)，還要防止董事會(huì)過多地干預(yù)企業(yè)的日常經(jīng)營。法律對(duì)于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理層的約束規(guī)定不能有效解決公司運(yùn)營中面臨的實(shí)際問題，如何控制和監(jiān)督管理人員的行為，成為公司治理的主要課題。

關(guān)鍵詞：公司治理 董事 高級(jí)管理層 約束機(jī)制 鼓勵(lì)機(jī)制

中圖分類號(hào)：D922.292文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2012）11-061-02

公司制企業(yè)，是企業(yè)制度適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)和技術(shù)進(jìn)步的結(jié)果。在最簡單的公司制企業(yè)中，公司由三類不同的利益主體組成：股東、公司管理者或經(jīng)營者、勞動(dòng)者。有限公司制度的優(yōu)點(diǎn)：一是股東的有限責(zé)任，股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與企業(yè)財(cái)產(chǎn)分離，在一定程度上降低和分散了風(fēng)險(xiǎn)；二是公司的穩(wěn)定性，只要公司經(jīng)營合理、合法，專業(yè)化的企業(yè)經(jīng)營者的加入有利于公司的發(fā)展；三是融資便利，有利于吸收社會(huì)閑散資金，規(guī)模經(jīng)營具有可能性?，F(xiàn)代公司呈現(xiàn)出股權(quán)結(jié)構(gòu)分散化、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離等主要特征，公司在運(yùn)行中，因?yàn)楣芾碚呷藶橐蛩氐挠绊?，可能產(chǎn)生侵害股東權(quán)益或其他利益相關(guān)人權(quán)益的事情。公司治理的主要問題是如何維護(hù)投資者的正當(dāng)權(quán)益，保護(hù)以股東為主體的各利害相關(guān)者的利益。公司治理應(yīng)當(dāng)以健全的董事會(huì)制度為前提。因委托—代理而產(chǎn)生的公司治理的實(shí)質(zhì)在于股東等治理主體對(duì)公司經(jīng)營者的監(jiān)督與制衡，以解決因信息的不對(duì)稱而產(chǎn)生的逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)問題。

一、董事會(huì)在公司治理中的地位和作用

董事會(huì)在公司治理中發(fā)揮著根本性作用。法律制度賦予董事對(duì)公司的委托托管責(zé)任，董事會(huì)承擔(dān)著聘用與解雇高級(jí)管理層和監(jiān)督重大經(jīng)營決策的責(zé)任。{1}

圍繞著控制和監(jiān)督經(jīng)理人員行為以保護(hù)股東利益，西方學(xué)者對(duì)此有三種理解：股東、董事和經(jīng)理關(guān)系論；控制經(jīng)營管理者論；對(duì)經(jīng)營者激勵(lì)論。{2}從保護(hù)包括股東在內(nèi)的公司利益相關(guān)者利益這一主題，西方學(xué)者對(duì)公司治理的內(nèi)涵有四種理解：控制所有者、董事和經(jīng)理論；利益相關(guān)者控制經(jīng)營管理者論；管理人員對(duì)利益相關(guān)者責(zé)任論；利益相關(guān)者相互制衡論。{2}

董事會(huì)發(fā)揮其作用和履行其責(zé)任面臨著兩大障礙。首先是道德風(fēng)險(xiǎn)問題。董事是否有足夠動(dòng)機(jī)和動(dòng)力促進(jìn)企業(yè)價(jià)值最大化，因此對(duì)董事的激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制的合理設(shè)計(jì)是董事會(huì)正常發(fā)揮作用所需解決的緊迫問題。其次是董事會(huì)如何獲得有效和全面的信息的問題。董事會(huì)作出決策的信息來源主要是由管理層提供的，管理層可能會(huì)對(duì)董事會(huì)隱瞞、歪曲和誤導(dǎo)信息，也可能誠實(shí)提供的信息不是董事會(huì)決策所必需的信息，進(jìn)而影響董事會(huì)的有效決策。

從公司法的角度明確規(guī)定了：董事的謹(jǐn)慎義務(wù)和勤勉義務(wù)；股東直接訴訟和股東代位訴訟。從理論上來講，公司治理的目標(biāo)：股東利益的最大化；保證公司決策的科學(xué)化，從而保證公司各方面的利益相關(guān)者利益最大化。利益相關(guān)者的相互制衡，只是保證公司科學(xué)決策的方式和途徑。董事會(huì)的獨(dú)立性不斷增強(qiáng)，根源于公司外部的壓力，特別是來自大投資者的壓力。

公司法中明確規(guī)定公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。公司作為重要的市場(chǎng)主體，對(duì)維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著不可忽視的作用，公司是以營利為目的的企業(yè)法人，追求公司利益最大化，也就使股東利益最大化得到滿足。在追求公司利益最大化的同時(shí)，也需要考慮到其他相關(guān)主體的利益。

二、董事會(huì)與相關(guān)主體的法律關(guān)系

根據(jù)公司的營利性目的和公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的性質(zhì)，公司在運(yùn)行過程中涉及到的相關(guān)主體涉及的范圍，包括股東、債權(quán)人、雇員、顧客、政府等在內(nèi)的廣大公司利益相關(guān)者。這些利益相關(guān)者也是因?yàn)榻?jīng)營者或董事會(huì)的決議或經(jīng)營行為而影響到自身利益。公司治理要求保證各利害相關(guān)者作為平等的權(quán)利主體享受平等待遇。

股東作為公司的出資人，公司成立后，由全體股東組成股東會(huì)，股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照公司法行使其職權(quán)。為保護(hù)股東權(quán)益，進(jìn)行有效的監(jiān)督，關(guān)系到公司的生存與發(fā)展相關(guān)聯(lián)的重大事項(xiàng)由股東作出決定。為保證股東大會(huì)的權(quán)威性、真實(shí)性和有效性，公司應(yīng)鼓勵(lì)股東參加股東大會(huì)，并為此提供便利的條件。

其他主體，我們可以稱之為股東之外的相關(guān)利益者。所謂企業(yè)的非股東利益相關(guān)者，為企業(yè)的利益相關(guān)者之構(gòu)成部分，系指在股東之外，受企業(yè)決策與行為現(xiàn)實(shí)的和潛在的、直接的和間接的影響的一切人。{3}所謂的公司利害關(guān)系人就是對(duì)企業(yè)產(chǎn)生影響的、或者受企業(yè)行為影響的任何團(tuán)體和個(gè)人。{4}由于公司是一種社會(huì)存在，它的存在、經(jīng)營和發(fā)展必然會(huì)受到各種社會(huì)力量（包括股東、債權(quán)人、職工、政府、消費(fèi)者、供應(yīng)商以及其他利害相關(guān)者的利益）的影響，從而在治理結(jié)構(gòu)中必須考慮股東以外的其他利害相關(guān)者的利益和要求。{4}

公司社會(huì)責(zé)任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東營利或賺錢作為唯一的存在目的，而應(yīng)當(dāng)同時(shí)增進(jìn)公司自身利益之外的其他所有社會(huì)利益。這種社會(huì)利益包括消費(fèi)者利益、中小競爭者利益、環(huán)境利益、社會(huì)弱者利益以及整個(gè)社會(huì)公共利益等內(nèi)容。反壟斷法、產(chǎn)品責(zé)任法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、污染防治法和資源保護(hù)法等法律以及公司法中的相關(guān)規(guī)定直接體現(xiàn)了這些內(nèi)容。{5}在公司治理結(jié)構(gòu)中，公司社會(huì)責(zé)任和公司利害關(guān)系人保護(hù)是同一性質(zhì)的問題，但側(cè)重點(diǎn)不同，公司社會(huì)責(zé)任所強(qiáng)調(diào)的中心在于公司所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的方式；而公司利害關(guān)系人理論所強(qiáng)調(diào)的中心在于公司所承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的客體對(duì)象。{6}

三、董事會(huì)職能的實(shí)施

公司相關(guān)利益者的保護(hù)是公司治理的一個(gè)主要問題。完善公司治理結(jié)構(gòu)分為兩個(gè)方面。一是內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制的完善，公司治理結(jié)構(gòu)合理化，決策的科學(xué)化。公司的有效運(yùn)行和決策科學(xué)需要通過股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)發(fā)揮作用的內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制。二是外部治理機(jī)制的協(xié)調(diào)。這需要一系列通過證券市場(chǎng)、產(chǎn)品市場(chǎng)和經(jīng)理市場(chǎng)來發(fā)揮作用，如公司法、證券法、信息披露、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、社會(huì)審計(jì)和社會(huì)輿論等。

公司相關(guān)利益者的保護(hù)與董事會(huì)和經(jīng)理層等主體的行為密不可分。本文主要從董事會(huì)與經(jīng)理層之間的職權(quán)和責(zé)任的范圍來進(jìn)行討論。大多數(shù)機(jī)構(gòu)投資者不想擔(dān)任董事和在公司治理中發(fā)揮直接作用，他們更愿意通過董事會(huì)來行使權(quán)力。

董事治理公司的權(quán)力來自公司法的規(guī)定。法律對(duì)于董事會(huì)職能的定義非常含糊和寬泛。公司的章程和公司的規(guī)章制度會(huì)對(duì)董事的權(quán)力以及經(jīng)理層的權(quán)力進(jìn)行進(jìn)一步明確，但是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公司經(jīng)營的多元化與復(fù)雜性會(huì)影響董事會(huì)權(quán)力的行使，因此，對(duì)于董事會(huì)應(yīng)有更加明確的授權(quán)和界定。公司法中的任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范結(jié)合，雖然增強(qiáng)了董事會(huì)的治理能力，但法律框架實(shí)際上只為董事會(huì)提供了進(jìn)行治理的合法性，董事會(huì)的實(shí)際權(quán)力取決于它與高級(jí)管理層之間的關(guān)系，因?yàn)槎乱话闶羌媛毜?，不參與日常經(jīng)營管理的，而經(jīng)理層是全職的，經(jīng)理層的了解比董事多，董事對(duì)公司信息的掌握更多或主要是來自經(jīng)理層的報(bào)告。董事會(huì)應(yīng)確保公司管理者和雇員的行為符合法律規(guī)定和倫理要求，保證公司建立正確的信息、控制和審計(jì)制度，從而能使董事會(huì)和高級(jí)管理層知道企業(yè)是否實(shí)現(xiàn)了它的經(jīng)營目標(biāo)。

董事會(huì)成員的確定：董事會(huì)一般規(guī)模不宜過大，內(nèi)部成員不宜過多。根據(jù)董事會(huì)成員來自管理層和其他領(lǐng)域，分為內(nèi)部董事和外部董事。董事會(huì)只應(yīng)有3名內(nèi)部董事：CEO（首席執(zhí)行官）、COO（首席運(yùn)營官）和CFO（首席財(cái)務(wù)官）。{7}

外部董事監(jiān)督管理層，這些外部董事與公司內(nèi)部沒有利益關(guān)系、有能力、有道德、有自己的見解、能為CEO提供咨詢和支持。由外部董事主持和召集會(huì)議，提出建議和意見，防范危機(jī)，充分參與公司的長期計(jì)劃。明確董事會(huì)的職能，與公司日常業(yè)務(wù)的管理區(qū)分開。董事會(huì)定期地正式考核董事，董事的部分報(bào)酬與業(yè)績掛鉤，限制不稱職的董事再次參加競選。

外部董事和CEO必須重新界定他們之間的關(guān)系。CEO必須明確董事會(huì)的權(quán)力和責(zé)任，外部董事必須認(rèn)識(shí)并尊重對(duì)管理層加以監(jiān)督和實(shí)際管理公司兩者之間的界限。確保管理層負(fù)責(zé)管理、董事會(huì)負(fù)責(zé)審批。強(qiáng)化董事會(huì)提供咨詢和監(jiān)督公司業(yè)績的能力。限制董事會(huì)的內(nèi)部人數(shù)量、控制董事會(huì)的規(guī)模、增加和轉(zhuǎn)變董事會(huì)的職能并尋找獨(dú)立董事。由審計(jì)委員會(huì)而非CEO確定負(fù)責(zé)公司審計(jì)事務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所。避免盲目干預(yù)公司管理，為公司戰(zhàn)略方向出謀劃策。

四、侵害公司利益或公司利益相關(guān)人的責(zé)任承擔(dān)

公司應(yīng)對(duì)包括公司債權(quán)人在內(nèi)的社會(huì)公眾承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，盡管這些責(zé)任并未在公司法中明確規(guī)定成為公司的法定義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)成為公司管理人恪守的職業(yè)道德。

目前我國公司法規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的資格和義務(wù)，損害公司利益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法律也明確規(guī)定了股東直接訴訟制度和股東代位訴訟制度，以保護(hù)股東和公司的合法權(quán)益不受損害。

為了維護(hù)債權(quán)人的利益，禁止內(nèi)部人交易和濫用權(quán)利進(jìn)行自我交易。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)主要債權(quán)人，可以通過債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)以及其他合理的方法賦予其適當(dāng)?shù)目刂茩?quán)，激勵(lì)其為公司長期業(yè)績目標(biāo)努力。

為了保護(hù)中小股東和其他利害相關(guān)者的利益，應(yīng)在法律上明確職工和中小股東等代表的董事地位。賦予中小股東股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)和召集權(quán)。為了保護(hù)董事會(huì)的獨(dú)立性，董事會(huì)成員中應(yīng)吸收適當(dāng)數(shù)量的獨(dú)立董事，并明確獨(dú)立董事在董事會(huì)中的地位和作用。為了更明確董事的具體責(zé)任，建議董事會(huì)實(shí)行分工負(fù)責(zé)制。

雇員應(yīng)在公司治理中享有充分的權(quán)利，職工工會(huì)、職工代表大會(huì)應(yīng)擁有參與公司重大決策的權(quán)利。公司應(yīng)積極推進(jìn)公司經(jīng)濟(jì)民主，強(qiáng)化公司對(duì)勞動(dòng)者的社會(huì)責(zé)任，以法律和制度的手段維護(hù)職工合法權(quán)益。切實(shí)保障勞動(dòng)合同法的實(shí)施，以保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。

公司應(yīng)及時(shí)進(jìn)行信息披露制度，使公司的客戶、供應(yīng)商等利害相關(guān)者對(duì)公司的重大決策享有知情權(quán)，以及表達(dá)自身意愿的權(quán)利。當(dāng)利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，公司治理制度應(yīng)有充分的機(jī)制保證利害關(guān)系人的求償權(quán)。

五、結(jié)語

授權(quán)董事會(huì)獨(dú)立性地位的一種途徑就是董事會(huì)主席職務(wù)由CEO以外的人（代表公司所有者的人）擔(dān)任。對(duì)于董事會(huì)成員應(yīng)該實(shí)行正確的激勵(lì)機(jī)制，以使董事的利益和他們所代表的人（股東和公司中的其他利益相關(guān)者）的利益相一致，如要求董事持有公司股票。同時(shí)嚴(yán)格董事的約束機(jī)制，使董事行使權(quán)利合法化、合理化。

注釋：

{1}Robert Gertner，Steven N.Kaplan[M].The Value-Maximizing Board， WorkingPaper，University of Chicago，1996.

{2}李維安.公司治理學(xué)[M].高等教育出版社，2009.

{3}李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].法律出版社，2011.

{4}高程德.現(xiàn)代公司理論[M].北京大學(xué)出版社，2000.

{5}孫幼金.機(jī)構(gòu)投資者社會(huì)責(zé)任芻議[N].證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)，2001-03-05.

{6}趙萬一.公司治理法律問題研究[M].法律出版社，2004.

{7}Walter J Salmon. Corporate Governance[J].Harvard Business Review on Corporate Governace，1993（1）.

（作者單位：沈陽師范大學(xué)國際商學(xué)院 遼寧沈陽 110034）

（責(zé)編：若佳）